簡論預約合同的效力及其違約責任

周巖

法律法規

簡論預約合同的效力及其違約責任

周巖

2012年6月，最高人民法院在《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的第2條中引入了預約合同的概念，但該條詮釋的內容過于抽象和簡單，以致在司法實踐中對預約合同糾紛的處理缺乏有效的理論依據。在此，筆者對預約合同的效力進行探討，并在此基礎上進一步探究預約合同的違約責任，因后者是前者得以實現的必要保證。通過對這兩方面法律問題的探討，更好的將預約合同的理論運用到司法實務中。

一、何謂預約合同

關于預約，首次見于《法國民法典》規定的買賣預約，而《瑞士民法典》突破了買賣的限制，規定了一般預約。在其他國家和地區，如日本、意大利、中國澳門等都在法律中規定了預約制度。預約在本質上仍是一種契約，是為了使當事人間產生將來訂立正式契約而訂立的合同；相對應的，將來應訂立的契約，稱為本約。簡而言之，預約，謂約定將來訂立一定契約之契約[1]。《買賣合同司法解釋》第2條規制的范圍僅限于買賣合同，而非一般預約，既雙方所負的義務是在約定期間訂立買賣合同的義務，而不適用在將來訂立其他形式的合同。

二、預約合同的效力

合同的效力，是指已成立的合同在當事人之間產生的法律上的拘束力。合同的效力不但是法學理論，也是重要的仲裁和審判實踐，因此探討預約合同的效力顯得非常重要。

（一）預約合同的效力的三種學說

目前理論界對預約合同的效力沒有定論，實踐中也比較混亂，總結理論界現階段較有影響力的學說，主要有以下三種學說。

1.必須磋商說及其隨意性的缺陷

該說認為，“當事人之間一旦締結預約合同，雙方在未來某個時侯對締結本約進行了磋商就履行了預約的義務，是否最終締結本約則非所問。”[2]該學說認為預約合同當事人僅負有為達成本約合同而進行誠信磋商的義務，最終締結本約與否并不是考慮和關注的范圍。

該說關注的是為了訂立本約合同而進行努力的過程，而非締結本約的結果，這可能產生惡意預約，不利于保護誠實守約人的利益。訂立預約時，因為法律上或事實上的事由，訂立本約的條件尚未成熟，如若在訂立預約后，一方當事人因事由的變更以及其他原因，在磋商的過程中，根本沒有締結合同的本意，則磋商流于形式化，不但浪費了交易機會，而且因進行了磋商而履行了義務，使得追究其責任成為空談。

2.應當締約說及其過于苛刻的特性

該說主張，“預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院應命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。”[4]既預約成立后，當事人負有履行預約規定的訂立本約之義務，僅進行磋商是不夠的，若本約未訂立，則預約沒有履行。

該說完全履行的標志是：預約當事人達成合意訂立本約。該學說過于苛刻，因為預約合同不能確保能成功的締結本約。首先，欲使該學說充分發揮作用，預約合同條款就要越詳細；若預約條款簡單，對本約的主要條款沒有達成合意，仍要為訂立本約進行磋商，若磋商不成且均無過錯，則仍無法締結本約。其次，盡管預約合同詳細明了，由于本約是在將來一段時間內訂立，若在此期間有不可抗力、情勢變更等事由的發生，仍按照預約訂立本約，則會產生新的不公。

3.內容決定說及其操作的困難

該說認為，根據當事人的合意，預約的效力不能一概而論，應按預約中締結本約所需必要條款的完備程度決定預約的效力。若預約中具備了締結本約所需的必要條款，則產生應當締約的效力；反之，則產生必須磋商的效力。[5]

該說是在“磋商義務說”和“締約義務說”均過于偏向一方利益的基礎上，平衡當事人之間的權利義務，但實務操作中顯得較難。首先，該說自雙方的真實意思表示來決定合同的效力。若預約合同雙方體現的是磋商的合意，難免陷入“必須磋商說”的困境；若體現的是締結本約的合意，區分條款完備與否則顯得毫無必要。其次，以是否具備條款完備與否判斷當事人的真意，實踐中容易導致司法混亂。如何界定本約的主要條款，立法和司法不可能一言以蔽之，只能由法官自由裁量，而現階段的法官還未達到能準確的界定合同的主要條款的水平。

（二）筆者的觀點

綜合考量三種學說，筆者認為采納“內容決定說”較合理。首先，該學說最大限度的尊重當事人的合意。合同的締結首先是當事人的合意，預約中有無締結本約的完備條款，在此之間選擇磋商還是締約，是當事人之間的自由選擇。其次，鑒于“必須磋商說”隨意性的缺陷和“應當締約說”的苛刻，該說根據預約合同內容的完備性進行考量，既能避免磋商流于形式，又能避免過度關注結果的苛刻。第三，該說欠缺操作性的考量一定程度上基于司法水平較低的原因，主要是對法官自由裁量水平的不信任，但隨著司法改革的推進，以及司法人員整體素質的提高，法官們根據法律知識、社會經驗，能更準確的運用自由裁量權；同時，法律是保護當事人利益的制度，因此不能讓法官畏首畏尾，應當允許法官對“是否具備締結本約的完備條款”作出判斷。

綜合以上原因，筆者認為，雖然“內容決定說”有一定的缺陷，但應當是現階段及將來一定時期內實務中努力的方向。

三、預約合同的違約責任

預約合同作為合同的一種，其違約責任的形式不能脫離一般合同的違約責任的形式，而《合同法》規定的違約責任包括繼續履行、賠償損失、退貨、減少價款等方式，但是鑒于預約的特殊性，顯然不能全部適用這些方式。因此如何適用違約責任成為審判實務中亟需解決的問題。

（一）關于繼續履行

繼續履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。關于預約合同是否適用繼續履行，理論界存在“否定說”和“肯定說”兩種意見。《買賣合同司法解釋》對此沒有表態，而是將該問題留給學術界進一步研究，并留待審判實踐進一步檢驗。筆者認為，預約合同的違約責任如何適用繼續履行，根據內容決定說可以分為兩種情況。

1.預約合同中不具備訂立本約的必要條款

這種情形，根據“內容決定說”的理論，其合同的義務限于誠信地就本約進行磋商，如果一方沒有適當履行該義務，法院已無必要作出繼續履行的判決。第一、繼續履行不能保證磋商是在誠信下進行的。因一方已經違約不履行磋商的義務，因此我們有理由相信在判決強制下的磋商，其誠信度已經接近冰點，磋商對于違約方來說就是走過場，真正流于形式。第二、在此情況下，守約方請求違約方進行物質賠償更符合實際和更有效率。在市場瞬息萬變的情況下，要求有更強的機會把握能力，與其同違約方繼續磋商，拉長戰線，還不如請求物質賠償更為現實。因此，這種情況下，繼續履行只會為守約方帶來更不利的結果，對違約方也是一種煎熬和負累，故不適用繼續履行。

2.預約合同中具備訂立本約的必要條款

在這種情況下，根據“內容決定說”，合同義務不僅是磋商，更重要的是訂立本約，因此，如果一方沒有適當履行該義務，可以要求其承擔繼續履行的違約責任。第一、繼續履行具有實務上的可操作性。因訂立本約的條款已經完備，當事人僅對未盡事項運用補充、解釋等手段就能訂立本約。第二、繼續履行可以最大限度的保護預約合同的守約方。因雙方合意已經基本達成一致，雙方之間形成最大限度的信賴，守約方對訂立本約產生合理期待，法律應當保護守約方的合理信賴和期待。第三、具有訂立本約必要條款的預約，繼續履行可以保護守約方為預約而付出的成本，避免浪費社會資源。守約方不必再為進行和訂立“本約”相同的合同而付出額外的成本，可以避免由此產生的損失，更能體現預約制度的價值。

（二）關于賠償損失范圍的確定

賠償損失，是指債務人不履行合同債務時依法賠償債權人所受損失的責任。預約合同作為合同的一種，違反合同義務的一方，理所當然的應當承擔賠償損失的責任，但賠償損失的范圍，以及預約合同中是否存在可得利益損失，需要進一步探討。

1.如何確定賠償損失的范圍

原則上，通過賠償損失，應當使受損害人處于合同已經履行的狀態，而預約合同是為了訂立本約而訂立的合同，雖然預約合同和本約是獨立的，如果最后沒有達成本約，此時預約可以看作是訂立本約的一個階段，因此，相對于本約而言，違反預約的行為可以視為是本約之締約過失行為。質言之，預約違約損失相當于本約的信賴利益損失。[7]信賴利益損失應當以不超過實際履行利益為原則，因當事人履行合同的目的是為了獲得履行利益，如果信賴利益超過了實際履行利益，就超出了訂立合同時的預期，是不合理的。而信賴利益包括所受損害（積極損害）和所失利益（消極損害），具體包括：訂約費用、準備履行所需費用，喪失訂約機會的損害。[8]至于如何確定喪失機會的損害程度和數額，可以綜合考慮預約合同的內容、訂立本約機會的大小及違約的程度。

2.是否包括可得利益損失

《合同法》第113條規定：“損失賠償應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”該條規定了損失賠償包括可得利益損失，所謂可得利益是指合同在適當履行后可以實現和取得的財產利益。預約合同的指向是訂立本約，雖然在締結預約時產生了信賴利益，但其本身并無交易的發生，即使在具有訂立本約完備條款的情況下，交易的產生仍需要依據本約的訂立。因此若因一方違約最終沒有訂立本約，對于守約方，失去僅是一次訂立合同的機會，并沒有可得利益的發生。因此，筆者認為，預約合同的損害賠償不包括可得利益的損失，這是預約和本約的一個區別。

四、結語

關于預約合同，司法實踐中早已涉及該問題，雖然《買賣合同司法解釋》制定了買賣預約合同的違約救濟途徑，但這個原則性的規定是遠遠不夠的，作為成文法國家，還需要在基本法中增加更加詳細、明確的具體條款，以解決司法實踐中的困惑和壓力。

注釋

（1）史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年1月版，第12頁。

（2）韓強：《論預約的效力與形態》，載《華東政法學院學報》2003年第1期。

（4）王澤鑒：《債法原理（一）》，中國政法大學出版社，2001年7月版，第150頁。

（5）韓強：《論預約的效力與形態》，載《華東政法學院學報》，2003年第1期。

（7）奚曉明：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2012年6月版，第61頁。

（8）王澤鑒：《債法原理（一）》，中國政法大學出版社，2001年7月版，第247頁。