從案例教學(xué)的角度分析代孕行為法律關(guān)系

舒志青

河南科技學(xué)院 河南新鄉(xiāng) 453000

從案例教學(xué)的角度分析代孕行為法律關(guān)系

舒志青

河南科技學(xué)院 河南新鄉(xiāng) 453000

代孕行為是伴隨著人類科學(xué)技術(shù)和社會發(fā)展而產(chǎn)生的，其在西方發(fā)達(dá)國家由來已久。近幾年來，我國的代孕現(xiàn)象也日益增多。看似簡單的一個代孕行為，其背后卻隱藏著法律、道德、倫理以及社會秩序等多方面的問題。代孕行為是否合法？代孕行為所產(chǎn)生的生育權(quán)、婚姻家庭關(guān)系、繼承權(quán)等方面的問題，都是我國法律目前還未解決的。本文將從代孕的概念及出現(xiàn)的原因，代孕行為引發(fā)的法律問題，代孕法律制度的立法構(gòu)想三個方面分析，試圖在公民的生育權(quán)和法律之間找到一個平衡。

一、代孕的概念和出現(xiàn)的原因

代孕是指將受精卵子植入孕母子宮，由孕母替代他人完成“十月懷胎一朝分娩”的過程，俗稱“借腹生子”。婦女代孕時需植入他人的受精卵子，精子與卵子在人體外的結(jié)合，不涉及性關(guān)系，是人類輔助生殖技術(shù)的一種。簡而言之就是代替他人懷孕生育，是指女性接受他人的委托，用人工生育的方式為委托人生育子女的行為。一般來說，代孕是分別用委托父母的精子和卵子通過體外結(jié)合，再將受精卵植入代孕者的子宮，從而孕育新生命的過程。

不孕癥是客觀存在的事實(shí)，世界衛(wèi)生組織在20世紀(jì)80年代末對25個國家的33個研究中心組織了一次采用標(biāo)準(zhǔn)化診斷的不孕癥夫婦調(diào)查，結(jié)果表明：發(fā)達(dá)國家有5%-8%的夫婦受到不孕癥的影響，發(fā)展中國家一些地區(qū)不孕癥的發(fā)病率可達(dá)30%，估計全世界不孕癥的人數(shù)達(dá)到8000萬。除此以外，女性由于疾病、子宮受挫等原因引起的不孕癥，以及夫妻年齡過高不具有生育能力，這些人都需要人工生殖技術(shù)進(jìn)行生育。由于不孕不育人口比例的擴(kuò)大和人工生殖技術(shù)的不斷完善，代孕的出現(xiàn)有一定的必然性和合理性.

二、代孕引發(fā)的法律問題

在我國，雖然代孕機(jī)構(gòu)打著“安全合法”的幌子，但是目前在中國關(guān)于代孕的法律制度還是一片空白。只有衛(wèi)生部在2001年2月20日頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》一部法規(guī)做了籠統(tǒng)的規(guī)定，且其對代孕持否定態(tài)度。代孕就意味著要無視很多人的正當(dāng)權(quán)利，不利于人權(quán)的保護(hù)和社會的穩(wěn)定。在現(xiàn)代科技的應(yīng)用和金錢的交易下誕生的就不僅僅是一個鮮活的生命，伴隨而來的更多的就是與我們的現(xiàn)行法律的尖銳沖突。

（一）代孕合同相對于合同法的爭議

《中華人民共和國合同法》第二條明確規(guī)定了合同法的使用范圍，即平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議，且有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議不適用。部分學(xué)者認(rèn)為代孕契約雖然是人身關(guān)系的協(xié)議，不適合我國《合同法》，但是它也是平等主體之間的意思表示，只要符合民事法律行為的三要件，就應(yīng)該受到民法的保護(hù)。有部分學(xué)者則否認(rèn)代孕的合法性，認(rèn)為嬰兒以及代孕母親的“腹”顯然不是民法意義上的“物”，因此這種合同內(nèi)容違法，合同無效。另一方面，反對者認(rèn)為代孕合同中的標(biāo)的是代母將自己的子宮和卵子出租于委托方，這侵犯了女性的身體權(quán)，視女性身體為商品，甚至認(rèn)為代孕乃是將女性看做了生育機(jī)器，藐視女性的尊嚴(yán)，挑戰(zhàn)男女平等。

（二）代孕行為所引起的婚姻繼承法方面的問題

我國現(xiàn)行婚姻法和繼承法把子女分為婚生子女、非婚生子女、繼子女、養(yǎng)子女。對生子的母親認(rèn)定很明確，即以自然出生為標(biāo)準(zhǔn)，分娩者即為孩子的母親。而代孕技術(shù)的運(yùn)用使得代孕出生的孩子有遺傳母親、代孕母親和養(yǎng)育母親，究竟誰是孩子的母親？這將會在實(shí)際操作中出現(xiàn)很多困難，如孩子的戶口登記、出生登記、計劃生育政策的解釋，以及代孕生育權(quán)利的保護(hù)等方面都難以處理，造成了權(quán)利義務(wù)關(guān)系的混亂。

三、對代孕行為相關(guān)立法的構(gòu)想

代孕本來是人們?yōu)槿烁改傅囊环N美好愿望的實(shí)現(xiàn)方式，但是現(xiàn)實(shí)中的種種問題卻給它的實(shí)現(xiàn)增加了很多的阻礙。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面來調(diào)控和規(guī)范當(dāng)今社會出現(xiàn)的代孕行為。

（一）代孕母親和委托方的資格規(guī)范問題

1.對于代孕母親資格的要求

就代孕母親而言需要具有完全的民事行為能力，完全理解代孕的性質(zhì)，完全自愿同意代孕。且須強(qiáng)調(diào)的是代孕母親為已婚婦女的，代孕須征得丈夫的書面同意，在生理上和心理上健康，適合代孕的。

2.對于委托方資格的要求

就委托夫妻而言必須是合法夫妻，具有撫育代孕子女的能力。未婚男女、單親家庭不享有該項(xiàng)權(quán)利。為了避免家庭倫理關(guān)系的混亂，需規(guī)定委托方的丈夫、妻子與代孕母親不得是直系血親或者三代以內(nèi)的旁系血親。

采取代孕方式是因妻子一方的生理原因不孕，且至少有一方提供配子。這樣才能保證孩子與代孕雙方的基因關(guān)系，有利于家庭的穩(wěn)定和孩子的健康成長。對于那些夫妻雙方均不能生育或者患有先天性的疾病，實(shí)施代孕所出生的孩子與雙方均無基因關(guān)系，本質(zhì)上與收養(yǎng)無異，這種情況則建議借助法律規(guī)定的收養(yǎng)制度來幫助他們實(shí)現(xiàn)擁有自己合法子女的愿望。

（二）代孕協(xié)議的法律規(guī)范問題

簽訂代孕協(xié)議是確定代孕雙方權(quán)利與義務(wù)的主要途徑。但是如何規(guī)范代孕協(xié)議的內(nèi)容，對于保護(hù)雙方的合法權(quán)利具有重要的意義。

1.形式要件

代孕協(xié)議應(yīng)當(dāng)是書面形式簽訂的，口頭協(xié)議無效。為了能夠確保代孕的嚴(yán)肅性、法定性，避免出現(xiàn)不必要的糾紛，代孕協(xié)議必須經(jīng)國家衛(wèi)生部門的核準(zhǔn)登記。代孕雙方非經(jīng)法定程序不得擅自修改、變更或解除協(xié)議。

2.實(shí)質(zhì)要件

對于代孕協(xié)議的內(nèi)容規(guī)定要全面預(yù)見到各種情形。一般情況下，應(yīng)該確認(rèn)委托方自始對代孕子女享有監(jiān)護(hù)權(quán)。但是應(yīng)該確認(rèn)代孕母親在合理的期間放棄轉(zhuǎn)讓嬰兒的權(quán)利。委托夫妻在任何情況下沒有權(quán)利撤銷合同，除非代孕母親希望保留孩子。我國法律可以規(guī)定賦予代孕母親后悔權(quán)，代孕母親一旦實(shí)行了后悔權(quán)就應(yīng)該履行賠償義務(wù)。但是，若是委托方提供了精子和卵子，只是借用代孕母的子宮進(jìn)行生產(chǎn)，在這種情況下從基因角度看代孕子女實(shí)質(zhì)上是委托方的，由代孕方優(yōu)先獲取監(jiān)護(hù)權(quán)實(shí)有不妥之處，等等。具體情況還需要立法機(jī)關(guān)以公平公正和最大利益化的原則進(jìn)行細(xì)化。

（三）完善代孕法律制度及法律法規(guī)

1.應(yīng)該確定代孕行為的非商業(yè)化原則 允許代孕的目的是為了尊重和保護(hù)人權(quán)，而不是為了謀取商業(yè)利潤。可以采取有償捐贈的方式，即委托方可以給代孕方一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是這必須是在國家相關(guān)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的控制下進(jìn)行的，嚴(yán)禁私人之間的買賣交易。

2.設(shè)立專門的登記監(jiān)督機(jī)關(guān)進(jìn)行管制 對于實(shí)施人工生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)該采取嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，同時可以規(guī)定在行政機(jī)關(guān)之下專門設(shè)立一個行政機(jī)構(gòu)，進(jìn)行審批和監(jiān)督代孕協(xié)議的訂立與履行以及實(shí)施人工生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的設(shè)立與運(yùn)作，從而更好的規(guī)范代孕市場，防止不法分子有空可鉆。

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