從案例教學的角度分析代孕行為法律關系

舒志青

河南科技學院 河南新鄉(xiāng) 453000

從案例教學的角度分析代孕行為法律關系

舒志青

河南科技學院 河南新鄉(xiāng) 453000

代孕行為是伴隨著人類科學技術和社會發(fā)展而產生的，其在西方發(fā)達國家由來已久。近幾年來，我國的代孕現象也日益增多。看似簡單的一個代孕行為，其背后卻隱藏著法律、道德、倫理以及社會秩序等多方面的問題。代孕行為是否合法？代孕行為所產生的生育權、婚姻家庭關系、繼承權等方面的問題，都是我國法律目前還未解決的。本文將從代孕的概念及出現的原因，代孕行為引發(fā)的法律問題，代孕法律制度的立法構想三個方面分析，試圖在公民的生育權和法律之間找到一個平衡。

一、代孕的概念和出現的原因

代孕是指將受精卵子植入孕母子宮，由孕母替代他人完成“十月懷胎一朝分娩”的過程，俗稱“借腹生子”。婦女代孕時需植入他人的受精卵子，精子與卵子在人體外的結合，不涉及性關系，是人類輔助生殖技術的一種。簡而言之就是代替他人懷孕生育，是指女性接受他人的委托，用人工生育的方式為委托人生育子女的行為。一般來說，代孕是分別用委托父母的精子和卵子通過體外結合，再將受精卵植入代孕者的子宮，從而孕育新生命的過程。

不孕癥是客觀存在的事實，世界衛(wèi)生組織在20世紀80年代末對25個國家的33個研究中心組織了一次采用標準化診斷的不孕癥夫婦調查，結果表明：發(fā)達國家有5%-8%的夫婦受到不孕癥的影響，發(fā)展中國家一些地區(qū)不孕癥的發(fā)病率可達30%，估計全世界不孕癥的人數達到8000萬。除此以外，女性由于疾病、子宮受挫等原因引起的不孕癥，以及夫妻年齡過高不具有生育能力，這些人都需要人工生殖技術進行生育。由于不孕不育人口比例的擴大和人工生殖技術的不斷完善，代孕的出現有一定的必然性和合理性.

二、代孕引發(fā)的法律問題

在我國，雖然代孕機構打著“安全合法”的幌子，但是目前在中國關于代孕的法律制度還是一片空白。只有衛(wèi)生部在2001年2月20日頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》一部法規(guī)做了籠統(tǒng)的規(guī)定，且其對代孕持否定態(tài)度。代孕就意味著要無視很多人的正當權利，不利于人權的保護和社會的穩(wěn)定。在現代科技的應用和金錢的交易下誕生的就不僅僅是一個鮮活的生命，伴隨而來的更多的就是與我們的現行法律的尖銳沖突。

（一）代孕合同相對于合同法的爭議

《中華人民共和國合同法》第二條明確規(guī)定了合同法的使用范圍，即平等主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議，且有關身份關系的協(xié)議不適用。部分學者認為代孕契約雖然是人身關系的協(xié)議，不適合我國《合同法》，但是它也是平等主體之間的意思表示，只要符合民事法律行為的三要件，就應該受到民法的保護。有部分學者則否認代孕的合法性，認為嬰兒以及代孕母親的“腹”顯然不是民法意義上的“物”，因此這種合同內容違法，合同無效。另一方面，反對者認為代孕合同中的標的是代母將自己的子宮和卵子出租于委托方，這侵犯了女性的身體權，視女性身體為商品，甚至認為代孕乃是將女性看做了生育機器，藐視女性的尊嚴，挑戰(zhàn)男女平等。

（二）代孕行為所引起的婚姻繼承法方面的問題

我國現行婚姻法和繼承法把子女分為婚生子女、非婚生子女、繼子女、養(yǎng)子女。對生子的母親認定很明確，即以自然出生為標準，分娩者即為孩子的母親。而代孕技術的運用使得代孕出生的孩子有遺傳母親、代孕母親和養(yǎng)育母親，究竟誰是孩子的母親？這將會在實際操作中出現很多困難，如孩子的戶口登記、出生登記、計劃生育政策的解釋，以及代孕生育權利的保護等方面都難以處理，造成了權利義務關系的混亂。

三、對代孕行為相關立法的構想

代孕本來是人們?yōu)槿烁改傅囊环N美好愿望的實現方式，但是現實中的種種問題卻給它的實現增加了很多的阻礙。筆者認為應從以下幾個方面來調控和規(guī)范當今社會出現的代孕行為。

（一）代孕母親和委托方的資格規(guī)范問題

1.對于代孕母親資格的要求

就代孕母親而言需要具有完全的民事行為能力，完全理解代孕的性質，完全自愿同意代孕。且須強調的是代孕母親為已婚婦女的，代孕須征得丈夫的書面同意，在生理上和心理上健康，適合代孕的。

2.對于委托方資格的要求

就委托夫妻而言必須是合法夫妻，具有撫育代孕子女的能力。未婚男女、單親家庭不享有該項權利。為了避免家庭倫理關系的混亂，需規(guī)定委托方的丈夫、妻子與代孕母親不得是直系血親或者三代以內的旁系血親。

采取代孕方式是因妻子一方的生理原因不孕，且至少有一方提供配子。這樣才能保證孩子與代孕雙方的基因關系，有利于家庭的穩(wěn)定和孩子的健康成長。對于那些夫妻雙方均不能生育或者患有先天性的疾病，實施代孕所出生的孩子與雙方均無基因關系，本質上與收養(yǎng)無異，這種情況則建議借助法律規(guī)定的收養(yǎng)制度來幫助他們實現擁有自己合法子女的愿望。

（二）代孕協(xié)議的法律規(guī)范問題

簽訂代孕協(xié)議是確定代孕雙方權利與義務的主要途徑。但是如何規(guī)范代孕協(xié)議的內容，對于保護雙方的合法權利具有重要的意義。

1.形式要件

代孕協(xié)議應當是書面形式簽訂的，口頭協(xié)議無效。為了能夠確保代孕的嚴肅性、法定性，避免出現不必要的糾紛，代孕協(xié)議必須經國家衛(wèi)生部門的核準登記。代孕雙方非經法定程序不得擅自修改、變更或解除協(xié)議。

2.實質要件

對于代孕協(xié)議的內容規(guī)定要全面預見到各種情形。一般情況下，應該確認委托方自始對代孕子女享有監(jiān)護權。但是應該確認代孕母親在合理的期間放棄轉讓嬰兒的權利。委托夫妻在任何情況下沒有權利撤銷合同，除非代孕母親希望保留孩子。我國法律可以規(guī)定賦予代孕母親后悔權，代孕母親一旦實行了后悔權就應該履行賠償義務。但是，若是委托方提供了精子和卵子，只是借用代孕母的子宮進行生產，在這種情況下從基因角度看代孕子女實質上是委托方的，由代孕方優(yōu)先獲取監(jiān)護權實有不妥之處，等等。具體情況還需要立法機關以公平公正和最大利益化的原則進行細化。

（三）完善代孕法律制度及法律法規(guī)

1.應該確定代孕行為的非商業(yè)化原則 允許代孕的目的是為了尊重和保護人權，而不是為了謀取商業(yè)利潤。可以采取有償捐贈的方式，即委托方可以給代孕方一定的經濟補償，但是這必須是在國家相關監(jiān)督管理機關的控制下進行的，嚴禁私人之間的買賣交易。

2.設立專門的登記監(jiān)督機關進行管制 對于實施人工生殖技術的醫(yī)療機構應該采取嚴格的準入制度，同時可以規(guī)定在行政機關之下專門設立一個行政機構，進行審批和監(jiān)督代孕協(xié)議的訂立與履行以及實施人工生殖技術的醫(yī)療機構的設立與運作，從而更好的規(guī)范代孕市場，防止不法分子有空可鉆。

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