中國(guó)當(dāng)代法律如何對(duì)傳統(tǒng)法律作出繼承

馮威河南大學(xué)法學(xué)院 河南開封 475000

中國(guó)當(dāng)代法律如何對(duì)傳統(tǒng)法律作出繼承

馮威
河南大學(xué)法學(xué)院 河南開封 475000

中華法系曾經(jīng)長(zhǎng)期傲然自立于世界法律歷史之林，然而由于近代歷史上各種原因使其失去了存在的依托，而如今在完善當(dāng)代法律的過(guò)程之中，通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)法律的批判，棄其糟粕，汲其精華，從思想上的價(jià)值，本質(zhì)上有利于統(tǒng)治，實(shí)踐上便于實(shí)施，技術(shù)上約定俗成四個(gè)方面，對(duì)傳統(tǒng)法律做出選擇性繼承，不斷充實(shí)當(dāng)代法律以適應(yīng)日新月異的現(xiàn)代社會(huì)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)中國(guó)法制文明的偉大復(fù)興。

繼承；價(jià)值；統(tǒng)治；成本；約定俗成

社會(huì)的每一個(gè)階段都必須要從過(guò)去的階段中繼承下來(lái)許多既定的成分，作為法律立法者在立法之初總要總結(jié)之前法制的利弊得失，汲取教訓(xùn)形成新的立法思想或者進(jìn)行必要的法制改革,就如孔子所說(shuō)：“殷因于夏禮，所損益，可知也，周因于殷禮，所損益，可知也。”1然而近代以來(lái)特別是到了五四時(shí)期，盡管仍有相當(dāng)多的傳統(tǒng)顆粒流傳至今，但中華民族的文化傳統(tǒng)由于社會(huì)結(jié)構(gòu)的解體而失去依托。中國(guó)作為四大文明古國(guó)中唯一一個(gè)文化和政治沒(méi)有斷層的文明古國(guó)，尤其是中國(guó)傳統(tǒng)文化中法律制度形成了獨(dú)特的中華法系并向四周輻射，影響了包括朝鮮，泰國(guó)在內(nèi)的眾多東亞國(guó)家，為世界法制文明做出了巨大的貢獻(xiàn)。中國(guó)傳統(tǒng)法律是從禹刑，湯誓至清末變法以前，大都是“以刑為主，諸法合一”的表現(xiàn)形式，盡管在內(nèi)容中存在大同中有小異，但在基本性質(zhì)上是一脈相承的，形成了獨(dú)特的的中華法系。從清末變法至十一屆三中全會(huì)是傳統(tǒng)法律向當(dāng)代法律轉(zhuǎn)型的過(guò)渡時(shí)期，期間從價(jià)值思想到技術(shù)層面大量從西方法律甚至蘇聯(lián)社會(huì)主義法律中移植。在十一屆三中全會(huì)前后在中央提出“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，”的口號(hào)后當(dāng)代法律的制定自此開始，隨后諸如刑法，民法，訴訟法等相繼出臺(tái)。那么如何對(duì)傳統(tǒng)法律做出繼承，從而完善當(dāng)代法律，使之更加適應(yīng)日益發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)。

一.思想上符合當(dāng)今價(jià)值傾向

當(dāng)今社會(huì)的主流價(jià)值不外乎科學(xué)，理性，民主，自由，公平，人權(quán)，法制，和平，秩序，效率，那么能夠與時(shí)代精神融為一體的那些富有生命力的積極因素都可以被繼承。而反映到具體的部門法之中，刑法中罪刑法定，罪責(zé)刑相適應(yīng)，刑法面前人人平等原則；民法中平等，自愿，公平，誠(chéng)實(shí)信用，公序良俗，禁止權(quán)利濫用原則，以及其他部門法的原則，只要傳統(tǒng)法律能夠與此相契合都在被繼承之列。

早在夏朝便總結(jié)出“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”2的刑法原則這不僅是罪疑惟輕，慎刑思想的最初體現(xiàn)，也可以說(shuō)是中國(guó)無(wú)罪推定刑法原則的原型。由于夏代的歷史悠久史料缺乏，對(duì)這一原則還難以進(jìn)行多方面的考證，然而至西周初期這一原則已經(jīng)具體化了，《尚書呂刑》規(guī)定：“五刑之一有赦，五罰之一有赦”“附從輕，赦從重”，這充分表現(xiàn)了對(duì)人命價(jià)值的重視。在公元前11世紀(jì)左右形成類似于近代無(wú)罪推定的思想和原則在世界法律史上是十分罕見(jiàn)的。在當(dāng)代法律的《刑事訴訟法》中對(duì)傳統(tǒng)法律中這一原則的繼承體現(xiàn)在第12條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不得確定有罪”，體現(xiàn)出吸收了無(wú)罪推定的精神實(shí)質(zhì)。我國(guó)刑事訴訟法的內(nèi)容體現(xiàn)了無(wú)罪推定原則還有兩條比較重要的派生規(guī)則，規(guī)則之一是被告人不負(fù)證明自己無(wú)罪的證明責(zé)任規(guī)則，這一點(diǎn)在《刑事訴訟法》第50條中有所體現(xiàn)：“……，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。”規(guī)則之二是疑罪從無(wú)規(guī)則。這一點(diǎn)在《刑事訴訟法》第195條第3項(xiàng)中有所體現(xiàn)：“……，（三）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。”

二，本質(zhì)上有利于統(tǒng)治階級(jí)統(tǒng)治

“法律是什么呢？法律是統(tǒng)治階級(jí)的意志體現(xiàn)”無(wú)論是傳統(tǒng)法律還是當(dāng)代法律都是為了統(tǒng)治階級(jí)服務(wù)，都為了更好的統(tǒng)治。傳統(tǒng)法律中的刑種及其等級(jí)由輕到重排列嚴(yán)密，等級(jí)之間跨度小，從而將被統(tǒng)治階級(jí)牢牢地掌握在統(tǒng)治階級(jí)手中。從奴隸五刑墨，懿，剕，宮，大辟；封建五刑笞，杖，徒，流，死；到當(dāng)代法律的《刑法》中管制，拘役，有期徒刑，無(wú)期徒刑，死刑五刑的繼承，都是統(tǒng)治階級(jí)為了有利于統(tǒng)治而將刑種等級(jí)由輕到重劃分為五個(gè)層次從而將犯罪的各種程度都納入了刑罰懲處之列；而傳統(tǒng)法律中那些對(duì)人民血腥的鎮(zhèn)壓的規(guī)定，即所謂“重法地法”“治亂國(guó)，用重典”這種矯枉過(guò)正的情況，盡管有利于統(tǒng)治階級(jí)統(tǒng)治，則不應(yīng)出現(xiàn)在當(dāng)代法律之中。因此諸如凌遲，梟首等這種法律規(guī)定是斷然不應(yīng)該被繼承的。

三，實(shí)踐上節(jié)省成本

一部好的法律，理應(yīng)在實(shí)踐中有可操作性，如果實(shí)施起來(lái)成本過(guò)高，那么這樣的法律也不應(yīng)該制定出來(lái)，至少暫時(shí)不會(huì)出現(xiàn)，那么當(dāng)代法律對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的繼承也是如此，即使傳統(tǒng)法律思想與當(dāng)今價(jià)值傾向相契合也更有利于統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治，但實(shí)施起來(lái)卻極為耗費(fèi)司法成本，那么也不應(yīng)該被當(dāng)代法律所繼承。

流刑，把犯人遣送到邊遠(yuǎn)地區(qū)服勞役，利用中國(guó)人安土重遷的思想，將其流放到邊遠(yuǎn)貧瘠地區(qū)，唐朝將其分為三等，即二千里、二千五百里、三千里。盡管符合當(dāng)今對(duì)死刑慎重的態(tài)度，符合慎殺的思想，作為刑種也符合統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治，但在當(dāng)今社會(huì)實(shí)施起來(lái)成本卻極高，當(dāng)今社會(huì)交通四通八達(dá)，信息也鋪天蓋地，再想要單純將犯人流放來(lái)達(dá)到懲罰的作用，實(shí)現(xiàn)起來(lái)成本將會(huì)過(guò)高。

四，技術(shù)上的約定俗成

傳統(tǒng)法律從禹刑，湯誓到清末，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的錘煉形成了一套特定的體例，術(shù)語(yǔ)，概念等，在現(xiàn)今法律中依然適用。這些只是技術(shù)上的繼承，是人們長(zhǎng)期依托的行為習(xí)慣，并不反映思想上的價(jià)值，本質(zhì)上的統(tǒng)治和實(shí)踐上節(jié)省成本。

戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，李悝制定《法經(jīng)》將具有總則意義的《具律》納入法典的體系之中至于最后，至三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期，北齊首創(chuàng)《名例律》進(jìn)一步突出律典總則的性質(zhì)和地位將其置于諸律之首，一直延續(xù)到清末《大清律例》。而當(dāng)代法律體制中，無(wú)論是《憲法》中的總綱，《民法通則》中的總則，還是《刑法》中的總論皆置于法典之首。這種體例上的延續(xù)，就是當(dāng)代法律在某種程度上對(duì)傳統(tǒng)法律技術(shù)編纂體例上的繼承。

清末變法的開始，打破了封閉的中華法系，中國(guó)大量移植西方法律法律制度并使之本土化，中華法系土崩瓦解，尤其在五四時(shí)期全面否定中國(guó)傳統(tǒng)文化，而作為上層建筑之一的中國(guó)傳統(tǒng)法律也遭到全面否定，新中國(guó)成立后另起爐灶，全面學(xué)習(xí)蘇聯(lián)社會(huì)主義法律，中國(guó)傳統(tǒng)文化至此徹底拋棄。美國(guó)法學(xué)家霍布斯說(shuō)：“法律根植于一個(gè)地區(qū)的土壤，氣候，文化之中。”中國(guó)傳統(tǒng)法律是中華幾千年歷史長(zhǎng)河中內(nèi)源式形成的，對(duì)中華民族的影響是不可能消除的，必須尊重和看清傳統(tǒng)法律的優(yōu)勢(shì)所在，通過(guò)從思想上，本質(zhì)上，實(shí)踐中，技術(shù)上對(duì)傳統(tǒng)法律進(jìn)行揚(yáng)棄，為當(dāng)代法律提供深厚的社會(huì)土壤和文化支持，實(shí)現(xiàn)中國(guó)法制文明的偉大復(fù)興。

[1]曾代偉 陳金全.人類文化歷史變遷與法制文明[M]北京.法律出版社,003.6

[2]張晉藩.中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型(第三版)[M]北京.法律出版社,2009.1

[3]王伯琦.近代法律思潮與中國(guó)固有文化[M]北京.法律出版社,2005.5

[4]張文顯.法理學(xué)(第三版)[M]北京.高等教育出版社,2007.2

[5]朱勇.中國(guó)法制史[M]北京.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2008.8

馮威:1994.9,男,河南南陽(yáng),河南大學(xué)法律碩士。

注釋

1《論語(yǔ)·為政》。

2《左傳·襄公二十六年》