無期徒刑減為有期徒刑后刑罰執行完畢前發現漏罪如何確定刑罰

一、分歧意見

上述案例涉及到無期徒刑減刑后，刑罰執行完畢前發現遺漏犯罪事實如何適用刑罰的問題。客觀地講，以往無期徒刑在實際執行中，由于減刑、假釋標準寬泛而使判處無期徒刑的罪犯實際終身監禁的可能性幾乎不存在。[1]這意味著，實踐中“無期徒刑減為有期徒刑后，在刑罰執行完畢前發現遺漏犯罪事實”的情況不應是個例。但在實踐中，對于此種情況下應當如何對罪犯準確適用刑罰卻存在一定爭議，通常存在兩種不同的意見：

第一種意見認為，應當將減刑后確定的刑罰與新作出判決確定的刑罰依據《刑法》第69條數罪并罰后，再依據第70條減去已經執行的刑期，從而確定最終的執行刑期。理由如下：一是減刑裁定與原審判決具有同等效力，是對原審判決的適當修正，故如此處置符合《刑法》第70條的規定[2];二是將原無期徒刑判決與漏罪所判刑罰進行數罪并罰，并決定適用無期徒刑對罪犯而言是不公平的，因為如果罪犯沒有自行坦白或被發現漏罪，則其只要服完減刑后確定的刑期即可獲得自由，而若其被發現了漏罪，尤其是因為自首后主動坦白了遺漏的罪行，反而要重新執行無期徒刑，這樣一來只會起到鼓勵罪犯繼續隱瞞所遺漏罪行的效果;三是如果以原判無期徒刑和漏罪所判刑罰進行數罪并罰，確定刑罰為無期徒刑的話，則無法根據《刑法》第70條的規定減去已執行的刑期[3]。

第二種意見與上述案例中法院判決意見一致，認為應當將前一判決所確定的無期徒刑刑罰與對漏罪所判刑罰依照“吸收原則”進行數罪并罰后，確定其最終執行刑罰為無期徒刑。

筆者同意第二種意見，評析如下：

二、如何數罪并罰

無期徒刑減為有期徒刑后，在刑罰執行完畢前發現遺漏犯罪事實的，應當對遺漏的犯罪事實進行審判后與原判決確定的無期徒刑進行數罪并罰，確定最終適用的刑罰為無期徒刑。

（一）對《刑法》第70條“判決所判處的刑罰”的理解

本文認為，無期徒刑減為有期徒刑后，刑罰執行完畢前發現遺漏犯罪事實的，在適用確定刑罰時，其中“前一判處的刑罰”應當是指原審判決書中確定的刑罰，即“無期徒刑”。區別兩種不同觀點，我們會發現，二者的分歧實際集中于如何理解《刑法》第70條的規定，即“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。”

其中，如何理解“判決所判處的刑罰”是兩種觀點的根本爭議點。部分持第一種觀點者認為，由于減刑裁定是對原判決的適度修正，與原判決具有同等的法律效力，因此減刑后的有期徒刑可以視為“判決所判處的刑罰”，而持第二種觀點者認為此處的刑罰只能夠是指原審判決書中確定的刑罰，即無期徒刑。筆者認為，將“減刑后確定的刑罰”視為“判決所判處的刑罰”存在以下錯誤：

第一，與刑法條文的具體表述內容不符。需要注意的是，在界定前后兩個刑罰的指向時，刑法條文的準確表述是“前后兩個判決所判處的刑罰”。其中，對“刑罰”所作的重要約束性修飾是“判決判處”，這一界定強調了該刑罰應當由“判決”確定，而非“裁定”確定。換言之，《刑法》第70條所規定的“判決所判處的刑罰”應當是指“原審判決書所記載的刑罰”，而非經裁定減刑后確定的“實際執行的刑罰”。因此，如果將裁定減刑后的刑罰視為“判決所判處的刑罰”，顯然與法律條文的真實含義不符。

第二，抹殺了“判決”與“減刑裁定”之間的本質區別。通過認真對比“判決”與“減刑裁定”之間的異同，我們會清晰地看到二者存在根本性區別：一是所處的訴訟環節不同。前者處于審判環節，而后者處于刑罰執行環節，故雖然二者都要體現罪刑相適應的原則，但前者是罪刑相適應原則在審判環節的運用，而后者是該原則在刑罰執行環節的運用。二是判斷依據不同。判決做出的依據是在案證據所證實的犯罪性質、人身危險性、社會危害性和被告人的認罪、悔罪態度，以及若干法定和酌定量刑情節等，主要針對的是犯罪行為本身。而減刑裁定的做出則主要針對罪犯在刑罰執行過程中的實際表現。三是目的和效果不同。做出判決主要是為了通過刑罰的運用懲戒犯罪、預防犯罪，而減刑裁定的做出則主要是為了達到鼓勵罪犯積極改造、認罪伏法。因此，減刑并非改判，減刑并不改變原判決，而是在肯定原判決的基礎上，基于法定原因將原判決的刑罰予以減輕。[4]從法律效力上看，判決刑罰是由法院經審判后，通過判決書加以確定的，根據《刑事訴訟法》的規定，判決書中確定的刑罰如果確有錯誤、需要更正的話，應當通過上訴、抗訴或再審程序等法定程序加以更正，而減刑裁定則并不是對原判決的糾正，只是對實際執行刑罰的變更或修正，因此二者的法律效力并不相同。

同時，根據最高人民法院2012年《關于罪犯因漏罪、新罪數罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》的規定：“罪犯被裁定減刑后，因被發現漏罪或者又犯新罪而依法進行數罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期。”可以看出，該司法解釋實質上排除了減刑裁定對于因漏罪而進行數罪并罰的影響，并將原判決所確定的刑罰作為數罪并罰的基準。

綜上所述，《刑法》第70條中所說的“判決所判處的刑罰”應當是指原審判決書中確定的刑罰，即無期徒刑，而非減刑裁定生效后所確定的刑罰。

（二）《刑法》第69條的適用問題

在無期徒刑減為有期徒刑后，刑罰未執行完畢前發現遺漏犯罪事實的，適用《刑法》第69條數罪并罰時應當適用“吸收原則”，且不存在“先并后減”的刑期計算問題。

《刑法》第69條規定：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。”這一條文的表述，清楚地表明我國刑法在數罪并罰問題上是以“限制加重原則”為主的，同時也兼有“并科原則”和“吸收原則”。雖然“吸收原則”并未在行文中直接加以表述，但現有條文中已經明確規定“死刑和無期徒刑”不適用“限制加重原則”，基于其自身特殊性，在進行數罪并罰時適用“吸收原則”是具有其合理性的。因此，在原判決為無期徒刑的情況下，應當適用“吸收原則”，將數罪并罰后的刑罰確定為無期徒刑。同時，由于無期徒刑的執行期間是自判決生效之日起至罪犯死亡之日的整個生命存續期間，因此在此種情況下當然無需再去考慮減去已執行的期間[5]。換言之，在原判決為無期徒刑的情況下，實際上已經不存在所謂“先并后減”的問題了。那種因為“無法根據《刑法》第70條的規定減去已執行的刑期”而認為應當以減刑后確定刑期作為數罪并罰的依據的觀點，是不正確的。

（三）數罪并罰后再次適用無期徒刑并不違背“罪刑相適應原則”

如前所述，判決做出的依據應當主要是案件事實和證據，判決本身是基于案件認定事實做出的法律評價，而與罪犯在刑罰執行期間的表現無關。因此，最終的數罪并罰判決結果只要能夠與前后兩個案件的犯罪性質、主觀惡性、社會危害性、人身危險性等相適應，就已經體現了“罪刑相適應原則”。換言之，在審判環節適用“罪刑相適應原則”時，其所依據的主要是一個以相對靜態形式存在的事實（即案件認定事實），而在刑罰執行環節適用“罪刑相適應原則”時，則所依據的通常是一個以動態、過程形式存在的事實（即罪犯服刑期間的表現）。故在原審判決確定刑罰為無期徒刑的情況下，經數罪并罰后再次判處無期徒刑，由于其所考慮的僅僅是前后兩罪的具體事實和情況，因此這一判決的做出并不違背“罪刑相適應原則”。

同時，如果考慮到罪犯在前一判決執行期間的現實表現及被減刑后已經執行的刑期較長等因素，認為需要對罪犯予以從寬處理的話，則可以在新判決執行過程中遵循“罪刑相適應原則”，通過調整減刑的頻率和幅度來體現對罪犯的從寬處理，從而做到既嚴格依法，又有利于保障罪犯合法權益有利于對罪犯的教育、感化和挽救。例如，最高法在2012年《關于罪犯因漏罪、新罪數罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》中規定：“在此后對因漏罪數罪并罰的罪犯依法減刑，決定減刑的頻次、幅度時，應當對其原經減刑裁定減去的刑期酌予考慮。”最高法[2006]刑監他字第7號文件中也曾規定：“河北省高級人民法院：……罪犯劉文占犯盜竊罪被判處無期徒刑，減為有期徒刑十八年之后，發現其在判決宣告之前犯有強奸罪、搶劫罪。滄州市中級人民法院作出新的判決，對劉文占以強奸罪、搶劫罪分別定罪量刑，數罪并罰，決定對罪犯劉文占執行無期徒刑是正確的。現監獄報請為罪犯劉文占減刑，你院在計算刑期時，應將罪犯劉文占第一次減為有期徒刑十八年之后至漏罪判決之間已經執行的刑期予以扣除。”由此可見，如果罪犯在執行新的刑罰期間繼續有認罪伏法、表現良好、受獎立功等減刑條件的話，仍然能夠通過減刑來維護其合法權益，并在減刑過程中兼顧到其在前一判決執行過程中的現實表現，從而在刑罰執行環節也充分體現出“罪刑相適應原則”。

綜上所述，無期徒刑減刑后，刑罰執行完畢前發現遺漏犯罪事實的應當對遺漏犯罪事實進行判決并與原審判決確定的無期徒刑進行數罪并罰，判處無期徒刑，并在對罪犯進行減刑時充分考慮前一判決執行期間的減刑情況。這樣做既符合現行法律規定，也充分體現了“罪刑相適應原則”。

三、罪犯被再次判處無期徒刑后無需撤銷原減刑裁定

實踐中，對于“新判決作出后是否需要撤銷原減刑裁定”這一問題上也存在著較大的分歧意見。第一種觀點認為，罪犯在服刑期間隱瞞以往被遺漏的犯罪事實，致使司法機關不能夠及時對其進行追訴，說明其并未真心悔過，不屬于“確有悔改表現”，因此原減刑裁定存在錯誤，應當予以撤銷。第二種意見認為，罪犯雖然隱瞞了以往犯罪事實，但與減刑條件無涉，其只要符合法定“可以”或“應當”減刑的條件，則原減刑裁定就是正確的，不應當予以撤銷。

筆者同意第二種觀點。主要理由有二：

第一，隱瞞以往罪行并不與減刑條件相抵牾。根據《刑法》第78條第1款的規定，被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行期間，認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑;有重大立功表現的，應當減刑。其中，根據最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》的規定，對于“確有悔改表現”應當同時具備以下四個方面情形：認罪悔罪;認真遵守法律法規及監規，接受教育改造;積極參加思想、文化、職業技術教育;積極參加勞動，努力完成勞動任務。從上述具體表述來看，重點在于考察罪犯在服刑期間的具體表現情況，而不涉及是否隱瞞以往罪行的內容。

第二，如實交代以往罪行不應當視為是罪犯的一項法定義務。如果將罪犯服刑期間是否能夠如實交代自己以往罪行作為是否予以減刑的判斷條件的話，則事實上是在“強迫罪犯自證其罪”，這樣的做法與修訂后《刑事訴訟法》精神相左。因此，所謂罪犯的“認罪悔罪”情況，應當主要針對的是已有判決中所涉及和認定的內容，而非罪犯所實施的全部犯罪事實。

綜上所述，被判無期徒刑的罪犯經減刑后在刑罰執行完畢之前發現有遺漏犯罪事實的，經數罪并罰在次執行無期徒刑后，無需對原減刑裁定予以撤銷。

注釋：

[1]曾亞杰：《我國無期徒刑制度改革辨析》，載《時代法學》2008年第2期。

[2]《對減刑后正在服刑的罪犯發現漏罪應如何進行數罪并罰》，載《刑事審判參考》第35期，第215頁。

[3]苗福翠、劉貢獻：《無期徒刑減為有期發現漏罪如何并罰》，載《檢察日報》2010年12月26日。

[4]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第548頁。

[5]例如，在判處有期徒刑、拘役和管制刑的情況下都存在前期羈押日期折抵刑期的問題，而在判處無期徒刑的情況下則根本不存在折抵刑期的問題。