受賄案件犯罪主體及涉案金額認定

[基本案情]被告人孫某某，系XX局XX醫院原藥劑科主任，正科級。2008年至2010年，孫某某在擔任XX局XX醫院設備科科長期間，利用職務之便，收受S省W貿易有限公司徐某給予的現金63000元，收受J市R商貿有限公司張某給予的現金10000元，收受D市D公司張某給予的現金20000元，并在醫療設備采購中為該三人謀取利益。

一、本案爭議與抗訴情況

（一）本案爭議

該案由L縣人民檢察院偵查終結，以孫某某犯受賄罪提起公訴，L縣人民法院以孫某犯非國家工作人員受賄罪判處有期徒刑三年緩刑四年。

L縣人民檢察院以法院一審認定孫某構成非國家工作人員受賄罪，屬適用法律錯誤;認定孫某犯罪數額78000元，屬認定事實錯誤提出抗訴，D市人民檢察院支持抗訴。市中級人民法院開庭審理此案，裁定駁回抗訴，維持原判。

本案爭議的焦點包括：公立醫院的醫生能否成為受賄罪的主體？受賄案件受賄款用于公務支出或者社會捐獻的，該數額應否從貪賄總額中相應扣除？

（二）抗訴情況

檢察機關認為一、二審法院的判決、裁定認定孫某的行為是受賄行為，但是卻以其在招投標中沒有決定權為由，認為其是非國家工作人員受賄，屬適用法律錯誤。僅憑被告人說是15000元用于因公支出，而不采信偵查階段獲取的證據，簡單的理解從有利于被告人角度不予認定受賄15000元的事實，認定孫某的犯罪數額為78000元，屬認定事實錯誤。故以以下理由提請抗訴：

1.關于孫某實施犯罪的主體問題。XX醫院醫療機構執業證、醫療機構許可證副本、組織機構代碼證均證實，XX局XX醫院系全民所有制綜合醫院。干部履歷表，XX醫院委員會文件證實，孫某系該院設備科科長（正科級），屬國家工作人員，符合受賄罪的主體要件。區分受賄罪和非國家工作人員受賄罪的根本區別是在犯罪主體上的不同。在庭審中已對孫某的國家工作人員身份做了質證，所以身為國家工作人員的孫某利用職務上的便利，為他人謀取利益，并收受他人財物的行為，依據《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條的規定，醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械醫用衛生材料等醫藥產品采購活動中，利用職務上的便利索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照《刑法》第385條的規定，以受賄罪定罪處罰。

2.關于孫某受賄犯罪數額問題。應當認定一審檢察機關指控的93000元。理由如下：檢察機關在一審中當庭示證并質證了大量證據，包括孫某的親筆供詞，都能證實其受賄93000元，且已經既遂。應該以93000元追究刑事責任，不能僅憑被告人辯解15000元用于因公支出，而不采信相關證據，簡單從有利于被告人角度，不予認定受賄15000元的事實。

二、關于本案犯罪主體的認定

受賄罪的主體必須是國家工作人員，而國家工作人員包括：國家機關中從事公務的人員;國有公司企業事業單位人民團體中從事公務的人員;國家機關、國有公司企業事業單位委派到非國有公司企業事業單位社會團體從事公務的人員;其他依照法律從事公務的人員。因此，在司法實踐中，根據刑法的規定凡是“從事公務”的人員都有可能成為國家工作人員。

1.醫生可以成為受賄罪主體?！缎谭ㄐ拚福穼⑵髽I、公司人員受賄罪的犯罪主體擴大到了企業、公司以外的“其他單位的工作人員”。事業單位、社會團體等單位的工作人員的受賄行為被納入刑法調整范圍。根據該修正案，我國有關受賄犯罪主體的刑事立法已基本完善，涵蓋了所有自然人的受賄行為，醫生可以成為受賄罪的主體。

2.具有行政管理身份人員收受賄賂定性分析。公立醫院作為享受國家一定撥款補助的國有單位，其中具有領導、管理行政職務人員，其履行職務行為時即代表國家對公共事務行使組織、管理、監督等職能，屬于《刑法》第385條規定的“依法從事公務”人員。從發案情況來看，該類人員是涉嫌受賄犯罪的主要群體，涉及職位有院長、科室主任等行政領導，涉罪環節包括醫藥購銷、基建采購、人事調動等各個方面。作為國家工作人員，對其在履行職務過程中收受賄賂行為也自然應以受賄罪定性，這一點在理論界和實務界并無爭議。[1]

3.藥品采購部門人員收受回扣問題分析。當前我國實務和理論界均逐漸對受賄罪主體判斷由“身份論”向“公務論”轉變，[2]對于一般醫生是否構成受賄罪，應該從其工作所具有的職務看其是否具有公務性進行判斷。采購人員是根據醫院的需要，通過醫藥采購活動對國有資產進行實際的使用和管理，其職責顯然具有“公務”性質。因此，依據《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條的規定，醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械醫用衛生材料等醫藥產品采購活動中，利用職務上的便利索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照《刑法》第385條的規定，以受賄罪定罪處罰。此規定從法律解釋和適用層面明確了公立醫院采購人員受賄罪的主體資格。

4.臨床醫生收受回扣問題分析。當前公立醫院普通醫務人員，特別是臨床一線人員，大都具有醫療專業技術職稱，所從事的工作內容管理性不強但技術性明顯，因此，對一般公立醫院中的普通醫生是否屬于“公務人員”一直存在爭議。不具有行政職務的臨床醫生收受賄賂的情況主要有兩種：一種是在診療服務中收受患者紅包的行為，對此我們認為不應當按受賄罪處理，因為無論患者因為感激送的，還是醫生主動索要的，都是醫生的診療水平與紅包形成的對價關系，因為該技術水平并非職權，而是醫生的個人能力和專業水平。另一種是通過開處方收受回扣的行為。在2008年“兩高意見”出臺之前，對臨床醫生在看病過程中通過開處方收受回扣的行為如何定性，刑法實務界和理論界一直存在許多爭議，爭議焦點主要是：處方權是單純專業活動還是帶有管理性質的公權力，從而產生罪與非罪的不同觀點?？隙ㄕf的理由是：從歷史上來看，公立醫院仍屬于國有單位，醫生也就當然的屬于國家工作人員范疇;在國內醫院以藥養醫的體制下，醫生具有新藥采購申請權，并通過處方進行藥品選擇，處方行為是醫院藥品購銷活動的重要組成部分，醫生所行使的處方權具有公務性。[3]否定論的理由為：處方權是醫生通過專業技術考核后授予的某種職業資格，處方行為是專業診療技術活動，盡管其提供診療服務場所為公立醫院，其受眾為廣大病患，可能具有公益性，但并不具備公務權所要求的管理性。對于肯定說認為處方權有公務性質的說法，高銘暄教授提出醫院的藥品管理權不能無限延伸至臨床醫生;趙秉志、陳興良教授認為要區分在國有單位工作的人員和國家工作人員，處方行為不具有管理性和職權性，醫生不屬于刑法意義上的國家工作人員。[4]

三、關于本案受賄款的扣除問題

筆者認為，贓款去向不影響受賄數額認定。所謂貪賄款用于公務支出或者社會捐獻，指違法犯罪行為人取得贓款后出于各種原因將該款客觀上花費在公務支出之中，或者用于社會捐助，從而主張不構成受賄行為。肯定論認為，收受賄賂后上交單位、用于公益或公務，是行為人將權錢交易所得歸于公利，公權目的是為公眾服務，事后將所得賄賂歸公并未真正損害到國家利益，社會危害性不明顯;同時行為人受賄后將款用于公務，也證明其對賄賂無非法占有的故意。同時，肯定論認為，《刑法》385條第2款的規定是對贓款可以從數額中扣除的立法支持。否定論認為，受賄罪所保護的法益是國家工作人員職務行為的不可收買性，而非行賄方的個人財產，一旦行為人收取財物，受賄罪客體即遭到實質侵害，成立受賄既遂，行為人對贓款的事后處置或補救無法改變既遂事實。[5]

筆者反對將因公支出贓款在受賄數額中扣除的做法，該做法存在以下不合理之處：

1.違反了罪責刑相適應的原則，模糊了受賄罪的既遂標準?，F行刑法理論的通說認為，故意犯罪只有犯罪預備和犯罪實行兩個階段。貪賄犯罪最核心的客觀要素是實施貪占或收取錢財的行為，該行為集中表現在犯罪的實行階段。貪賄犯罪是以取得一定數額財物為構成要件的，是結果犯，因此，當行為人實施了貪占或收取行為，實際控制贓款及其數額便作為一種結局不可回復或逆轉，具備了貪污受賄犯罪既遂的基本行為特征。[6]根據贓款去向來定罪，以后續行為去解讀先前行為的主觀狀態，從而判斷是否定罪，違反了現有法律規定。一旦按該種思維分析行為定性，則所有侵財類、貪賄類犯罪的偵查取證都需延伸至贓款去向調查清楚為止，否則就無法辨別行為人實施先前犯罪時是否具有相應犯罪的主觀故意，然而，刑法理論認為，非法占有是指行為人實施犯罪行為時客觀上對財物的實際非法控制的狀態和主觀上企圖通過危害行為達到對財物的非法控制的目的。[7]顯然，以贓款去向來判斷行為人主觀故意并依此認定犯罪是否既遂，是站不住腳的。

2.造成標準失衡、是非難辨。刑法的適用除維護法益、打擊犯罪之外，還有對社會價值的引導作用。如若以贓款去向來判斷犯罪的性質和數額，那么司法機關追究的重點就不是對犯罪行為的評價，而是犯罪行為實施之后，行為人對贓物使用。如此標準，造成的后果將是只要將受賄款合理使用，那么受賄行為就不違法，只要私利被因公使用則可。那么，一切職務行為都可以明碼標價，待價而沽，這顯然是荒謬的。

3.從性質上看，受賄款項用于公務支出等情節屬于贓款犯罪后的去向，該種情節在立法上的沒有規定，也與犯罪構成要件無關，故不應影響案件定性。從貪賄犯罪的立法本意來看，我國刑法規定貪賄犯罪，其核心是針對這種行為取得財物的違法性和對公務廉潔的侵害性。犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關系。[8]犯罪的社會危害性是由犯罪行為造成的，其從屬于犯罪行為，也就是說，貪占或收取行為的性質確定之后，貪賄款項的處理無法影響或改變受賄的狀態和性質。

四、受賄后財物歸公的解析

受賄罪是故意犯罪，現實中存在不宜認定為受賄的情況。司法實踐中存在以下幾種情況不宜認定為受賄后的因公支出：

1.客觀受賄，即行為人不愿意受賄，但由于行賄人的欺騙，或者公職人員的家屬由于不明真相而收受的，但事后及時退還或者上交的。此種情形也不應當認定為受賄。

2.及時上交受賄所得的。2007年“兩高”聯合發布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條明確規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”但實踐當中對于什么期間內上交為及時，“兩高”并無進一步明確的解釋，一般說來，“及時”應是一個合理的時間段，前提是找到一個明確的起算點，可以考慮在行為人已具備上交可能性下，參照現有國內公務活動中收受禮品上交規定，確定上交時間為一個月以內。

該案最終被S省高級人民法院指令再審，D市中級人民法院再審判決撤銷原一審、二審判決，認定孫某某構成受賄罪，判處有期徒刑3年，緩刑5年。該案的成功辦理，有力的打擊了醫療系統的腐敗，及時糾正了法院的不當判決，為正確認定犯罪及以后類似案件的審理提供了一定的參考，取得了良好的法律效果和社會效果。

注釋：

[1]杭州市原第二人民醫院院長吳正虎，因其在擔任院長期間，利用職務之便，為他人謀取利益，先后多次收受他人財物，被以受賄罪判處死刑，緩期兩年執行。

[2]郭竹梅：《受賄罪新型暨疑難問題研究》，中國檢察出版2009年版，第86-87頁。

[3]朱孝清：《也談醫生收受藥品回扣的定性》，載《人民檢察》2004年第11期。

[4]趙秉志、廖萬里：《醫生利用處方權收回扣是否構成犯罪》，http：//www.chinalawedu.com，訪問日期：2014年9月9日。

[5]丁海英：《公立醫院人員受賄犯罪司法認定研究》，華東政法大學2012年碩士論文。

[6]伍玉功、曹興華：《受賄款用于公務支出或社會捐獻的法理思考》，載《求索》2008年第6期。

[7]陳忠林：《刑法（分論）》，中國人民大學出版社2003年版，第192頁。

[8]同[7]，第56頁。