拒不支付勞動報酬罪若干問題探究

本文案例啟示：拒不支付勞動報酬罪的主體包括具體承包方及發包方，社會保險類費用應該包括在勞動報酬的范圍內，但勞務報酬、經濟補償金、雙倍工資等不應包括在內。拒不支付勞動報酬罪的行為方式有逃避支付勞動報酬和拒不支付勞動報酬兩種，該罪可能與強迫勞動罪、故意傷害罪、拒不執行判決裁定罪相競合，適用時應按照罪數理論處理。

[基本案情]安徽某建設公司承建含山縣某置業有限公司開發的含山縣某國際文化廣場項目。犯罪嫌疑人張某掛靠該建設公司，承包該項目并簽訂承包協議。自2012年初施工以來至2013年2月，共計拖欠農民工工資金額達4342056元，涉及人數達195人。2月5日縣住建部門組織開發商、承建方和項目承包人三方進行協調，但協調未果，最后決定讓三方先各自回去籌集資金，于2月6日下午5點答復住建部門。2月6日下午5點，張某辯稱其因開發商未按協議約定在一樓封頂時退還相應保證金導致其無力發放農民工工資，2月7日縣人社局勞動監察部門立案查處，于2月8日向該建設公司下發《勞動保障監察責令改正決定書》責令該建設公司于2013年2月8日下午5點前支付拖欠孫某等195名農民工工資共計4342056元。該國際文化廣場項目部經理魯某稱其在收到《勞動保障監察責令改正決定書》后，電話告知了張某，但張某辯稱未收到魯某的電話通知。2月8日縣人社局將該案移送縣公安局，當日縣公安局立案偵查，同時犯罪嫌疑人張某于2月8日下午5時許，在蕪湖市某建設銀行內被公安機關抓獲。

一、本罪犯罪主體之司法認定

拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體既可以是單位也可以是自然人，在實踐中，被定罪處罰的絕大多數都是直接負責的責任人。但隨著社會的發展和勞動用工形式的多樣化，本罪的主體在司法實踐認定中存在著一定的困難。一是某些用人單位運營不規范造成犯罪主體不明。由于存在虛假注冊等現象，導致一部分用人單位登記注冊的法定代表人并非真正的責任人，不僅如此，某些用人單位與其他經營體之間存在勞務派遣、承包、分包、轉分包、掛靠等關系，導致責任主體更加復雜化，如本案中張某掛靠安徽某建設公司，承包該項目這一情形。二是某些“家庭式”企業，夫妻、兄弟姐妹等共同投資經營，在決策上也采用較為民主的協商方式，直接負責的人員難以確定，如果以共犯形式全部追責，難免打擊面過大。三是合伙企業涉嫌本罪后需要合理劃定打擊范圍。按照民商事法律規定，合伙人對債務要承擔連帶責任，但在刑事司法領域，如果出現拒不支付勞動報酬行為，追究所有合伙人的刑事責任則過于嚴厲，如在實踐中，某些合伙人所占的股權份額較小，或者部分合伙人只承擔出資義務，但不參與具體經營管理，亦或工資無法及時發放是部分合伙人違規經營甚至私自轉移公司資產所造成等。

上述情形，足以反映社會用工復雜形勢下認定本罪主體存在的現實問題，即本罪的犯罪主體是與勞動者有直接勞動合同關系的人還是勞動報酬最終的給付者。對此，有觀點認為，只有直接與勞動者發生用工關系的才能成為本罪的主體，但這不影響其對更上層主體進行追償。[1]也有論者認為，應該追究勞動報酬的真正拖欠者。[2]筆者認為，本罪的主體應該根據司法實踐中存在的具體情況，結合立法目的進行確定。刑法修正案（八）設立本罪就是為了打擊拒不支付勞動報酬的行為，保護正常的勞動關系。司法實踐中往往更加注重的是勞動者拿到了應得的勞動報酬。因此認定本罪的主體應該全面考慮此問題，不能簡單地認定本罪的主體是直接具有勞動關系的人還是欠款的真正拖欠者。為此，應借用因果關系中條件說的理論，即“沒有前者就沒有后者”來認定本罪的主體。如針對司法實踐中多層轉包的情形，勞動者與多層轉包中的某一具體承包方簽訂了勞動合同，則具體承包者自然應該承擔支付勞動報酬的義務，如果其符合刑法規定的條件——采用轉移財產或者逃避的手段不支付，或者有能力支付拒不支付，數額較大，在有關部門責令后依然不支付時，行為人的行為符合“沒有前者就沒有后者”的條件關系，應認定成本罪的主體。此時無需再考慮多層轉包中的某一具體承包方的上層方（即該層轉包的發包方）。上層方的逃避行為，不影響本罪的發生與否。但是當其沒有能力支付該筆勞動報酬時，上層方就應該進入本罪的主體視野之內，上層方雖然與具體承包方簽訂的是承包合同，應該交付的是承包款，看似與勞動報酬沒有必然的關系，但承包款中其實包含有勞動者的勞動報酬，雖然它采用的是承包費的名義，但不能掩蓋其里面的款項。此時行為人的行為符合了“沒有前者就沒有后者”的條件判定，存在因果關系，可以成為本罪的主體。

二、本罪行為對象“勞動報酬”之司法認定

根據刑法第276條之一的規定，拒不支付勞動報酬罪的行為對象為“勞動者的勞動報酬”。因此，《解釋》第1條明確了拒不支付勞動報酬罪中行為對象“勞動者的勞動報酬”的范圍，即包括工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等。

需要特別說明的是，《解釋》第1條將“勞動者的勞動報酬”限定為勞動報酬，未包括社會保險類費用、勞務報酬、經濟補償金、雙倍工資、勞動保護等方面的費用。但在司法實踐中針對上述的費用，能否認定屬于本罪的勞動報酬范疇，目前立法上未明確，各地做法不一。筆者認為，社會保險類費用應該包括在本罪勞動報酬的范圍內。目前，勞動者的社會保險往往是由三部分構成，即勞動者個人部分、用人單位部分、國家部分。而用人單位部分必須由用人單位來交付，如果用人單位扣掉這些不予交付，國家部分也不會獲得。這不僅直接侵害了勞動者獲得勞動報酬的權益，而且間接危害了正常的勞動關系，損害勞動秩序。從國外立法看，很多國家將社會保險納入勞動報酬范圍，用人單位拒不支付或者逃避支付的，將受到嚴厲的制裁。但對勞務報酬、經濟補償金、雙倍工資等方面的費用不能認定包括在本罪勞動報酬的范圍內。這是因為勞動報酬是基于用人單位和勞動者之間建立勞動關系所產生的工資收入，而勞務報酬并非基于勞動關系產生的，其是依照民事法律而形成的平等主體之間勞務關系或雇傭關系中的勞動對價，屬于普通民事法律關系調整的范疇。立法規定拒不支付勞動報酬罪，是為了強化對處于相對弱勢地位即勞動者的保護，對平等民事主體之間的勞務報酬糾紛，應通過民事程序解決，不應運用刑法進行規制；至于經濟補償金，由于其與勞動者的勞動沒有直接關系，同時按照《勞動合同法》的相關規定，經濟補償金的獲得并不完全與勞動緊密聯系，而是在出現特殊法定情形，對勞動者離職的補償。用人單位支付經濟補償金的義務僅僅是一種法律義務。這與支付勞動報酬義務是明顯不同的，因此，經濟補償金不應該納入勞動報酬范疇；雙倍工資制度是指按照《勞動合同法》的規定，用人單位在一定時間內沒有和勞動者簽訂勞動合同的，在沒有簽訂勞動合同的期間應該支付雙倍工資，它是勞動法為了規范勞動市場秩序而專門設立的條款，不是建立在提供勞務的基礎之上的，不應該屬于勞動報酬。

三、本罪客觀行為類型的理解與適用

本罪的客觀方面表現為以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者數額較大的勞動報酬，或者有能力支付而不支付勞動者數額較大的勞動報酬，并且經政府有關部門責令支付仍不支付。主要有下列兩種行為類型：

（一）逃避支付勞動報酬

逃避支付勞動者的勞動報酬，是指以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬，經政府有關部門責令支付仍不支付。轉移財產和逃匿是最常見的方法，但逃避支付勞動報酬不限于該兩種方法。《解釋》第2條對“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”的認定標準作了進一步明確，規定：“以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第276之一第1款規定的“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”：（一）隱匿財產、惡意清償、虛構債務、虛假破產、虛假倒閉或者以其他方法轉移、處分財產的；（二）逃跑、藏匿的；（三）隱匿、銷毀或者篡改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動報酬相關的材料的；（四）以其他方法逃避支付勞動報酬的。

當然，本行為類型也受《刑法》第13條但書的約束，即對于轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。需要注意的是，以轉移財產方法逃避支付勞動者的勞動報酬的，行為人無疑具有支付能力。但是，對于以逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬，構成犯罪的，是否需要以行為人有支付能力為前提，目前理論與實務界觀點不一。筆者認為，此種情形要視具體情況而定，即如果行為人主觀上純粹是以“逃匿”方式不想支付勞動者的勞動報酬（如行為人確實存在因經營不善而倒閉或破產等情形時，以“逃匿”來躲避勞動者索要報酬等），則不管其是否具有支付能力，應當追究其刑事責任；如果行為人客觀上確有“逃匿”行為，但其主觀上不是不想支付勞動者的勞動報酬，而是積極在外籌集資金用于支付勞動者的勞動報酬等，則可以不用刑法規制。

（二）拒不支付勞動報酬

拒不支付勞動者的勞動報酬，是指行為人有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的情形，是消極的不作為。上述行為構成要件中的三個條件缺一不可，其中的“行為人不支付的勞動報酬數額較大”，根據《解釋》第3條，是指拒不支付一名勞動者3個月以上的勞動報酬且數額在5千元至2萬元以上的，或者拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬且數額累計在3萬元至10萬元以上的。理論與實務界對此無異議，但針對另外兩個條件在司法實踐中如何理解與適用則存在諸多爭議。

1.“行為人有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬”的理解與適用。一是關于支付能力的范圍，即按照行為人的全部可支配財產，還是按照其單項經營收益認定，目前存在爭議，筆者認為，按照行為人的全部可支配財產認定。首先，法律規定支付勞動報酬的責任主體是用人單位或者個人，而不是經營項目。項目的經營風險只是影響用工者支付勞動報酬的能力，而不影響其法定義務。無論經營者承包多少工程項目，具體盈虧情況如何，都要依法支付勞動報酬。其次，從法律條文分析，用于支付勞動報酬的財產應當包括用人單位或者個人的全部財產。如條文中有關“有能力支付”的表述，對范圍并未作任何限定，顯然是指用人單位或個人的全部支付能力。最高人民法院對“轉移財產”行為的具體解釋，也應當理解為行為人的全部或主要財產。二是關于支付能力的審查判斷。對有無支付能力，應進行實質判斷，即要根據行為人的財產、經營情況、信譽及聲譽等情況，作出綜合的判斷，不能借口某一方面，譬如經營不佳，或者第三方沒有履行債務等，作出自己“無能力支付”的結論。換言之，對于行為人“有能力支付”的判斷不限于其主觀認識，必須建立在客觀事實的基礎上，即除了查詢其本人的銀行存款、房產、機動車等，必要時要查詢其近親屬的財產狀況，以便掌握其轉移財產的線索，同時還可以通過查閱帳薄、委托審計、詢問證人等方式，調查核實其經營收支情況和財產狀況。但不具備用工主體資格的單位或者個人一般未建立規范的帳薄，難以通過正常方式核實其經營情況，如發現其有挪用工資款未歸還、購買奢侈品、從事其他投資等行為。三是關于支付能力的時間界定。如果根據查明的客觀事實，行為人在用工之始有支付能力，但在“應當支付”之時確無能力支付勞動報酬的，應當具體情況具體分析。如果這種“無能力支付勞動報酬”的狀態是行為人通過轉移財產、虛構債務等故意造成的，如領取工程款時有支付能力，但在政府有關部門責令支付時，因將工程款挪作他用或用于支付自身債務等，導致其已經不再具備支付能力的，依照法律規定應當追究其刑事責任。如果系行為人過失造成或不可抗力、意外事件造成的，根據“法不強人所難”原則，不能追究行為人的刑事責任。

2.“政府有關部門責令支付而不支付”的理解與適用。一是對“政府有關部門”的理解。由于實踐中對“政府有關部門”存在多種理解，導致在拒不支付勞動報酬罪的啟動程序上比較混亂，影響了該罪的適用。對此，《解釋》第4條規定：“經人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責令支付勞動者勞動報酬后，在指定的期限內仍不支付的情形，但有證據證明行為人有正當理由未知悉責令支付或者未及時支付勞動報酬的除外”。根據《解釋》第4條第2款之規定，行為人逃匿，無法將責令支付文書送交其本人、同住成年家屬或者所在單位負責收件人的，如果有關部門已通過在行為人的住所地、生產經營場所等地張貼責令支付文書等方式責令支付，并采用拍照、錄像等方式記錄的，應當視為“經政府有關部門責令支付”。 在司法實踐中遇到的問題是，對于《解釋》規定的“政府其他有關部門”該作何理解，是僅限于行政機關內部職能部門，還是包括勞動爭議仲裁部門、住建與房產相關職能部門、信訪部門、工會組織和法院等單位。本文主張作限制性理解即包括負有勞動保障監察等職責的行政機關內部職能部門，如勞動監察部門、勞動爭議仲裁部門等，但在某些情況下政府有關職能部門也可能行使有關勞動監察保障職能，如住建與房產部門內設的相關機構等，不包括信訪部門、工會組織和法院等單位，因為信訪部門的職能不涉及勞動保障監察等職責，工會組織系黨群機構，不屬于政府有關部門的范疇，法院屬于司法機關，不是政府部門。二是對“責令支付”的理解。該規定對政府有關部門“責令支付”的方式進行了規定，但對于“責令支付”的性質、“責令支付”的次數、指定的期限長短、期限屆滿何時移送司法機關處理等問題上未予以明確。筆者認為，鑒于“政府有關部門”作出的“責令支付”行為主要是針對特定主體，故該行為本質上屬于具體行政行為，由于其又不符合行政處罰、行政強制措施等常見具體行政行為的特征，故可以將“責令支付”行為視為一種行政命令。對于政府有關部門作出的責令支付的行政行為，行政相對人可以申請行政復議或提起行政訴訟，但并不影響政府有關部門將案件移送公安機關立案偵查。[3]另外，責令支付的次數應以一次為限。責令支付的期限可根據涉案勞動者人數、金額等具體情況而定，如果沒有一個相對明確的支付期限，執法難免出現隨意性。在責令支付規定的期限屆滿后政府有關部門可直接將案件移送公安機關立案，以便及時對惡意欠薪行為進行刑事追訴，保障勞動者合法權益。

四、關于本罪的罪數問題

（一）拒不支付勞動報酬罪可能與強迫勞動罪競合

如果在一個單位中，既存在拒不支付勞動報酬構成犯罪的行為，同時又存在強迫勞動的行為，則構成數罪，并依法進行數罪并罰是沒有問題的，但是對于同一勞動者，既強迫勞動，又不支付相應的勞動報酬，之所以強迫勞動，是由于勞動者不愿意勞動，勞動者不愿意勞動，是由于不支付勞動報酬，這種情形如何認定？筆者認為，強迫勞動行為與惡意欠薪行為分別侵害的是不同法益，對其進行數罪并罰不會重復評價，因此，應當實行并罰。

（二）對討薪的勞動者使用暴力構成犯罪的罪數問題

《解釋》第5條規定拒不支付勞動者的勞動報酬，符合本《解釋》第3條的規定，并具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第276條之一第1款規定的“造成嚴重后果”：“……（二）對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的”，如果暴力行為同時構成其他犯罪，則存在罪數問題需要分析解決。如果僅以暴力相威脅，或暴力輕微沒有構成輕傷以上傷害的，則僅構成本罪，即拒不支付勞動報酬罪。但是如果使用暴力，造成輕傷以上后果的，則同時構成故意傷害罪，存在罪數問題。行為人以故意傷害的手段，拒不支付勞動報酬，屬于手段行為與目的行為的牽連犯，按照司法實踐中處理牽連犯的原則，即擇一重罪處罰，一般來說如果造成重傷以上傷害后果，則依照故意傷害罪處罰，在有期徒刑3年以上10以下的幅度量刑，如果造成輕傷的，按照拒不支付勞動報酬罪在3到7年之間量刑。

（三）拒不支付勞動報酬罪與拒不執行法院判決裁定罪的競合

政府有關部門責令支付勞動報酬的行政決定作出后，如果相對人拒不履行，行政機關有可能會向法院申請強制執行，如果法院予以受理，并作出了強制執行的裁定，而被執行人拒不執行，這時被執行人有可能同時觸犯拒不支付勞動報酬罪和拒不執行法院判決裁定罪，屬于一個行為觸犯兩個罪名，系想象競合犯，根據處理想象競合犯的方式，擇一重罪處罰。

注釋：

[1]韓炳勛、李雙慶：《惡意欠薪犯罪在司法適用中的三個問題》，載《檢察日報》2011年4月1日。

[2]郭雅婷：《對<刑法修正案（八）>中‘惡意欠薪’入罪之評價》，載《社會管理創新與刑法變革》，2011年刑法年會論文集。

[3]參見謝長天：《拒不支付勞動報酬罪的法律適用問題探討》，載《中國刑事法雜志》2011年第11期。