辯方獲取的“鑒定意見”證據能力之實踐向度

修正后的《刑事訴訟法》（以下簡稱“《新法》”，相應修改前的《刑事訴訟法》簡稱為“《舊法》”）對證據種類等做出了新的規定，其中“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，對鑒定結果的意義進行了完善，此對實現尊重和保障人權意義重大深遠。然而，源于相關規范的支持機制未能同時跟進和完善，該處修法的目的和意圖是否能順利實現值得商榷，而從如何賦予辯方單獨獲取的“鑒定意見”之證據能力這一問題，則可窺見全豹。

一、問題之提出

[基本案情]2011年7月17日下午5點鐘左右，被告人肖某因懷疑之前鎮政府推倒其在建養豬場的豬欄系因為在建豬場旁邊承包水庫養魚的被害人張某舉報所致，便帶著事先準備的用章貢酒酒瓶裝的“高效氯氟氰菊脂”農藥到養豬場，將農藥扔向張某承包養魚的水庫里，致使水庫里的魚大面積死亡。經鑒定，損失價值186737元。

該案由江西省龍南縣人民檢察院于2011年10月11日以破壞生產經營罪對被告人肖某依法提起公訴，龍南縣人民法院于2012年3月16日以破壞生產經營罪判處被告人肖某有期徒刑四年，贛州市人民法院二審維持原判。[1]

檢察機關提供的相關證據如下：被告人肖某的供述和辯解、被害人張某陳述、書證、物證、鑒定結論（以下以現行法律稱之“鑒定意見”）及勘驗筆錄。其中上述“鑒定意見”系由龍南縣公安局委托贛州市公安局司法鑒定中心出具的物證檢驗報告，鑒定意見為：送檢的從大陂頭水庫（涉案水庫）底打撈到的酒瓶內的水中檢出三挫磷和氯氰菊酯成分；從水庫內提取的水中檢出氯氰菊酯成份。為補強證據，檢察機關退回公安機關補充了“偵查實驗筆錄”等相關證據。

開庭審理過程中，辯方提供自行委托鑒定的兩份證據：一是以被告人家屬為委托人，由中國廣州分析測試中心出具的“中國廣州分析測試中心檢測報告”；二是以辯護人所在律所為委托人，由南方醫科大學司法鑒定中心出具的“南方醫科大學司法鑒定中心的毒物分析檢驗報告書”，檢驗結論為送檢樣品（高效氯氟氰菊脂）中未檢出氯氰菊酯成份。

江西省龍南縣人民法院在上述判決書的證據分析中，沒有認定辯方單獨獲取的“鑒定意見”因程序不合法而不具有“證據能力”，而是分析其不具有客觀性（即不具有“證明力”），因而不予采信。

問題是在現行法律框架下，該案辯方單方獲取的相關“鑒定意見”是否具有“證據能力”？該證據是否應當賦予其“證據能力”，該如何賦予？

二、辯方單獨獲取的“鑒定意見”之證據能力

就司法鑒定啟動權而言，根據《舊法》第119條、第159條，同時結合第140條的規定可知，司法鑒定啟動決定權在相關訴訟階段主要掌握在公安、檢察院、法院不同機關，而根據《舊法》第121條、第159條，當事人只有司法鑒定啟動申請權，申請權啟動是否成功，最終取決于決定權享有機關。《新法》（第144條、第192條；第146條）與《舊法》在司法鑒定啟動權問題上所做規定相同，未作任何修改（當然，《新法》第192條在內容上較《舊法》第159條多了兩款，但與本文討論的問題基本無關）。

從上述《刑事訴訟法》的規定可以得出，辯方不能單獨獲取“鑒定意見”，按照現行法律，辯方宜在不同訴訟階段申請不同機關（公安機關、檢察院或法院），要求做相關鑒定意見，辯方享有申請啟動權，而不享有鑒定的啟動決定權。據此，辯方單方獲取的鑒定，在現行法律框架下源于程序不合法因而不具有“證據能力”。

有論者亦曾指出我國現行司法鑒定啟動制度存在的諸多弊端，比如弊端導致控辯雙方之間的權利/權力嚴重失衡，與控辯平衡理論相矛盾；辯方參與訴訟的權利過小，雖然辯方可以提出鑒定申請，但沒有決定權，這就在程序上限制甚至剝奪了辯方的合法權益，同時也違背了人民法院作為審判機關中立地位的原則，難以體現刑事司法鑒定程序的公正；同時由于當事人參與度較小，辯方對訴訟的判決結果的接受度大大減低；最后由于公、檢、法均享有司法鑒定的啟動權，均可以自行啟動鑒定或者再鑒定程序，這種刑事司法鑒定程序啟動多元化的現狀，造成鑒定啟動無序，影響了訴訟效率。[2]上述意見雖不盡然，但也并非不無道理。

三、賦予辯方單獨獲取的“鑒定意見”證據能力之應然及路徑

辯方單獨獲取的相關“鑒定意見”享有證據能力有何重要意義，這是賦予辯方單獨獲取的相關“鑒定意見”享有證據效力尚需回答的前置性問題。對此，筆者認為，應當賦予辯方單獨獲取的相關“鑒定意見”具備證據能力，該“鑒定意見”除具有單純證據意義上的重要性，更重要的是它在《新法》當中，以證據角色肩負著一項重要的功能——人權保障，這亦是此次《新法》予以突出強調之處。

（一）證據“鑒定意見”人權保障功能之承擔

首先，“鑒定結論”修改為“鑒定意見”的目的和意圖。“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，雖只是一個詞、兩個字的變化，但意義重大。眾所周知，鑒定是鑒定人憑借其專門知識對案件的專門性問題發表意見和看法的活動，但鑒定人表達出來的意見和看法并非事實本身，也絕非是完全準確無誤的科學結論。“‘意見’相對于‘結論’更能體現一家之言，強調的是鑒定人的主觀判斷，帶有個別性，有待進一步核查。”[3]用“鑒定意見”來說明鑒定活動結果較之“鑒定結論”更能反映鑒定結果的本質屬性，同時亦有利于消除司法實踐中盲目依賴鑒定結論并視鑒定結論為最終判斷而不注重對鑒定結論的質證、認證等司法陋習，減少錯案發生幾率，從而更有利于尊重和保障人權，此也與《新法》新增“尊重和保障人權”的規定一脈相承。概言之，“鑒定結論”修改為“鑒定意見”的目的和意圖主要有兩點：一是更能反映鑒定結果的本質屬性；二是增強對鑒定結果的質證等效果，一定程度上保證準確及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪，同時保障無罪的人不受刑事追究，進而實現尊重和保障人權。從某種意義上而言，反映鑒定結果的本質屬性是增強質證等效果進而更有利于尊重和保障人權的前提性基礎問題，前者從屬于后者。

其次，從體系角度而言，《舊法》與《新法》的相關規定不利于上述“鑒定意見”目的之實現。按照理想的審判構造，控辯雙方地位平等，在平等的基礎上理性對抗，法官保持中立，不偏不倚，居中裁斷。審判階段存在控辯平等，特別體現在證據出示與質證及辯論等活動之中，而且在《新法》實施后，偵查階段犯罪嫌疑人即可委托辯護人，不嚴格意義上的控辯平等甚至可以向前推而廣之， 體現在訴訟程序的每一個階段。審判程序中控辯雙方對鑒定結果（“鑒定結論”或“鑒定意見”）的示證與質證過程當然是控辯平等的具體體現之一。然而，誠如上述所言，司法鑒定啟動決定權在相關訴訟階段主要掌握在公安、檢察院、法院不同機關，犯罪嫌疑人、被告人只有司法鑒定啟動申請權，申請權啟動是否成功，最終取決于決定權享有機關。源于這種不對等，控辯雙方所享有的對鑒定結果異議救濟權利明顯失衡，從而導致在鑒定結果質證過程當中，控辯平等這一結構常態性地異化為不平等，甚至有些情形很難防止錯案發生，一定程度上亦無從最大程度實現尊重和保障人權這一憲法原則。

當然，我國并非完全當事人主義訴訟構造，完全以控辯平等理論論證似乎有失偏頗。但是，即便從職權主義訴訟構造角度而言，同樣應當賦予辯方單獨鑒定之啟動決定權。因為職權主義強調法官查明真相，凸顯法官與證據的關系，更何況我國刑事訴訟法明確規定法官的“庭外調查權”，所以，賦予辯方單獨獲取鑒定的啟動決定權，使得其獲得的鑒定意見具有證據能力，有利于法官查明真相。更何況現代刑事訴訟制度變革存在一種借鑒融合的普遍趨勢，正如“毋庸諱言，我國近年來刑事訴訟制度的變革具有借鑒當事人主義的趨勢”。[4]

然而，究竟如何賦予辯方單獨獲取的“鑒定意見”之“證據能力”？

（二）賦予辯方單獨獲取的“鑒定意見”證據能力之路徑

1.現行法律框架下的解釋論路向。目前，現行法律框架下，直接賦予辯方單獨獲取的“鑒定意見”享有證據效力顯然不可能。那么，在現行法律框架下，從解釋論的角度，是否具有解釋的可能？對此，筆者持肯定態度。

有學者曾指出，證據只有人證、書證、物證三種。[5]從某種意義而言，此種見解并非沒有道理。刑事訴訟證據的分類是指在法律上或學理上將刑事訴訟證據按照不同標準劃分不同類型，而分類的目的是“為了更好地把握各種證據的特點及其適用要求，以便在司法實踐中更好地運用各類證據來查明案件事實。”[6]筆者認為，此處“適用要求”主要是就不同證據種類適用不同的證據規則而言，比如犯罪嫌疑人、被告人供述適用“自白任意性證據規則”、證人證言適用“直接言辭證據規則”等等。雖然與普通人證不同，鑒定有其不同的特點（一是必須由聘請的專家采用科學的技術手段就某一專門問題對特定的對象進行分析檢驗并作出判斷；二是體現鑒定結果的是記載鑒定內容與結論的書面意見），但從《新法》第187條的規定可以看出，我國目前的鑒定人與證人證言均適用大致相同的“直接言辭證據規則”。同時，從比較法的視野，英美證據法即采用單一專家證人制度，鑒定專家與非鑒定專家均屬專家證人，進而可以列為證人名下。鑒于此，筆者認為，就目前而言可以將辯方單獨獲取的“鑒定意見”視為一種專家證人，從而在取證程序上，辯方單獨申請的鑒定不會因程序違法而不具有“證據能力”，進而予以證據否定。在具體操作上，比如法庭質證、判決書證據分析時，均應以一種（專家）證言的方式對待，據此開篇陳述之案例的判決書的證據采信結果殊途同歸，筆者贊同，但依然將辯方“鑒定意見”作為鑒定意見對待進而分析，則不敢茍同。

當然，將辯方單獨獲取的“鑒定意見”視為一種專家證言，使得與控方提供的“鑒定意見”與辯方提供的單獨獲取“鑒定意見”，證據種類相同——均為“鑒定意見”，卻不同視之——一為鑒定意見，另一卻為（專家）證言，似乎難以理解。其實，從實質的“證明案件事實”上考察，僅是名稱不同，實為等值，最根本的是二者適用的證據規則大致相同。

2.完善現行法的立法論（包括出臺相關立法解釋）視角。摒棄權宜之計，從根本上解決問題，筆者認為可以考慮修改法律或者出臺相關立法解釋（相較修法，立法解釋更有可能；同時考慮立法解釋在我國法律體系中的地位，特將其包含于立法論中），賦予犯罪嫌疑人、被告人司法鑒定啟動決定權。具體思路可做如下考慮：在刑事訴訟的各階段，賦予犯罪嫌疑人、被告人司法鑒定啟動自主決定權，包括補充鑒定和重新鑒定決定權，但必須將這一權利行使事宜在具體期限內告知與刑事訴訟階段對應的相關機關（包公安機關、檢察機關及法院）。同時，為了兼顧訴訟效率，應有針對性的對《新法》相關條款列舉當事人鑒定啟動決定權的具體情形，這樣也能夠細化實踐操作。比如，《新法》第144條規定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”該條處在《新法》第二篇“立案、偵查和提起公訴”中第二章“偵查”之第七節“鑒定”中，故一般認為此是偵查機關司法鑒定啟動決定權（鑒于一般而言，審查起訴至審判階段，證據主要還是偵查階段所取得的，故很大程度上也影響審判中之控辯）之規定。然而，規定在“偵查”之下并不必然代表此章規定的只能是偵查機關訴訟行為，此階段的犯罪嫌疑人為維護自身合法權益當然可以委托辯護人，并進行相關訴訟活動，包括自主依法決定鑒定與否、自主決定依法選擇鑒定機構進行相關鑒定或對偵查階段的鑒定意見進行補充鑒定或者重新鑒定，據此左右偵查階段證據，并最終影響控辯平等。所以，針對此條，賦予犯罪嫌疑人司法鑒定啟動決定權，為保證訴訟效率，可以從正面或反面列舉何種或哪幾種特殊情形可以或不能自主決定、自主選擇鑒定或鑒定機構。《新法》中其他有關類似條款均可通過司法解釋進行類似規定，從而完善“鑒定意見”這一修法目的及意圖最大化實現的保障機制，進而更有利于貫徹《新法》中的“尊重和保障人權”理念。

注釋：

[1]相關內容參見江西省龍南縣人民檢察院龍檢刑訴[2011]124號起訴書，江西省龍南縣人民法院（2011）龍刑初字第119號刑事附帶民事判決書。

[2]參見魏東：《反對剩余制裁的刑事辯護立場》，載《保守的實質刑法觀與現代刑事政策立場》，中國民主法制出版社2011年版，第278頁。

[3]陳衛東主編：《刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2012年版，第47頁。

[4]龍宗智：《證據法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第270頁。

[5]參見裴蒼齡：《論證據的種類》，載《法學研究》2003年第5期。

[6]龍宗智、楊建廣主編：《刑事訴訟法》，高等教育出版社2012年版，第135頁。