控制下交付抑或犯意引誘

[案情]公安機關在查獲吸毒人員夏某后，了解到馬某長期零包販賣毒品，遂由夏某與馬某取得聯系，稱要購買毒品，后將前往交易途中的馬某抓獲，當場從馬某身上查獲毒品海洛因。馬某對自己販賣毒品的事實供認不諱。后公安機關在馬某家中查獲一張吸毒人員向馬某多次賒欠毒品打的欠條。經查實，馬某先一次性購買數量較多的毒品，并以“低價購進，分裝代售、電話營銷、高價出售”的方式多次進行零包販賣，從中賺取差價。

本案的爭議焦點在于公安機關抓獲馬某的行為屬于控制下交付還是犯意引誘，由此決定了馬某該次販賣毒品的行為是否構成犯罪。

一種觀點認為，公安機關為抓獲販賣毒品的馬某，實施了犯意引誘，故該次販賣毒品的數量不應計入馬某犯罪的數量，馬某的該次販賣毒品的行為不構成犯罪。

另一種觀點認為，公安機關為抓獲販賣毒品的馬某，實施了犯意引誘，馬某構成犯罪，但犯意引誘應作為馬某的量刑情節予以考慮。

[速解]本文認為該案中不存在犯意引誘，而是公安機關視情形實施控制下交付，馬某本身具有實施毒品犯罪的故意，且實施了相應行為，根據主客觀相統一的原則，馬某構成犯罪。

販賣毒品案控制下交付，是指毒品交易的時間、地點等信息已被警方掌握，涉案人員及交易毒品能被公安機關控制。為破解毒品犯罪案件的偵查困境，新《刑事訴訟法》第151條第2款規定：“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付。”《公安機關辦理刑事案件程序規定》第263條規定：“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，為查明該項犯罪的人員和犯罪事實，根據偵查需要，經縣級以上公安機關負責人決定，可以實施控制下交付。”國內有學者將控制下交付歸納為兩種情形：其一，販賣與購買毒品的人員自行取得聯系，但交易尚未完成，在其交易之前，偵查人員已掌握該信息，由于販賣行為的認定應以交付完成為前提，而且毒品物證不可或缺，故往往不在交易前抓獲犯罪嫌疑人，而在交易現場人贓俱獲。筆者認為，此情形下，犯罪分子早有實施毒品犯罪的主觀意圖。故該毒品交易應認定為構成犯罪，犯罪嫌疑人應當對此承擔相應的刑事責任。其二，犯罪嫌疑人負有毒品案件在身，為了抓獲犯罪嫌疑人，通過有關人員以購買毒品的名義與毒販取得聯系，約定交易時間和地點，從而在交易現場抓獲他們。筆者認為，此情形下，公安機關是出于偵查需要，為抓獲毒品犯罪嫌疑人而采取的偵查手段，該犯罪行為在公安機關的控制之下，一般情況下犯罪嫌疑人不會達到犯罪目的，毒品一般也不易流入社會。故在對該次毒品交易的量刑時應酌情予以考慮。

實踐中應注意區分犯意引誘與控制下交付，特情介入并不等于特情引誘犯罪。犯意引誘是指行為人本來沒有進行毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情引誘和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪。具體到本案中，馬某持毒待售，而公安機關采取特情貼靠、接洽而將其抓獲，不存在犯意引誘，而是公安機關對毒品實施控制下交付，馬某主觀上有販賣毒品的故意，客觀上實施了販賣毒品的行為，根據主客觀相統一的原則，馬某構成犯罪。

另外，毒品案件的既遂與未遂問題，是司法實踐中經常遇到又難以解決的復雜問題。實踐中，抓獲的毒品犯罪分子一般都處于犯罪未遂狀態，如果其犯罪已經既遂，又很難抓獲，或者抓獲了，但證據不夠充分。對此，如果嚴格按照刑法規定的標準來劃分，就可能使多數毒品犯罪無法認定為既遂，會輕縱犯罪，而如果按照司法實踐中現行的做法，將多數毒品犯罪認定為既遂，又不完全符合刑法規定的要求。國外有些立法為了解決這一矛盾，規定毒品犯罪未遂比照既遂處理，比如日本、法國。具體到我國，為及時、準確打擊毒品犯罪，最高人民檢察院、公安部制定了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》，其中明確規定：“走私、販賣、運輸、制造毒品案中的‘販賣’是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。”因此，結合本案，馬某以販賣毒品為目的而收買毒品，其行為已屬于該規定中“販賣”行為，且其非法收買毒品的行為已實施完畢，故對其犯罪行為應認定為既遂。

（作者單位：四川省敘永縣人民檢察院[646400]）