因與己受賄無(wú)關(guān)聯(lián)之人被查處而主動(dòng)退贓如何定性

[案情]2009年1至9月，某國(guó)有公司經(jīng)理李某利用職務(wù)之便，多次收受對(duì)方業(yè)務(wù)單位楊某賄賂共計(jì)9萬(wàn)元，并為楊某謀取利益。2009年10月，區(qū)檢察院因李某所在單位領(lǐng)導(dǎo)涉嫌貪污的事情找李某了解情況，李某害怕收受楊某的錢(qián)被發(fā)現(xiàn)，遂將9萬(wàn)元退還給楊某。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于李某收受楊某9萬(wàn)元后又退還給楊某的行為如何定性。對(duì)此存在兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，李某收受9萬(wàn)元后，是在和其自己受賄沒(méi)有關(guān)聯(lián)的人被查處情況下主動(dòng)退還給楊某的，沒(méi)有占有該款故意，不符合兩高2007年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第9條第2款的規(guī)定。且從刑事政策考慮，案發(fā)前主動(dòng)退還或者如實(shí)說(shuō)明情況上交的，可不以受賄罪處理，故李某收受楊某9萬(wàn)元的行為不應(yīng)認(rèn)定為受賄。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，李某的行為既不符合《意見(jiàn)》第9條第2款構(gòu)成受賄的規(guī)定，也不符合第1款不構(gòu)成受賄的規(guī)定，而是兩款規(guī)定之外的一種情形。對(duì)此情形，司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定如何處理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)定的受賄罪犯罪構(gòu)成具體分析，李某收受9萬(wàn)元的行為符合受賄罪構(gòu)成要件，成立受賄罪。

[速解]本文認(rèn)為李某的行為構(gòu)成受賄罪。

正確解讀兩高司法解釋。司法解釋只是對(duì)立法的部分解釋，而不是對(duì)立法具體、全面、系統(tǒng)的闡述，對(duì)其解讀不能脫離立法的規(guī)定。《意見(jiàn)》重點(diǎn)是解決當(dāng)前受賄案件查辦中實(shí)際遇到、亟須明確的法律政策界限問(wèn)題，僅對(duì)查辦受賄案件各方面認(rèn)識(shí)比較一致的相關(guān)法律界限予以明確。第9條第1款“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄”的規(guī)定適用于行為人主觀上沒(méi)有受賄故意的情況；而第2款“國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響受賄罪的認(rèn)定”的規(guī)定則是對(duì)常見(jiàn)的行為人具有受賄故意且非真心悔改的行為予以認(rèn)定，該條是列舉性條款，并沒(méi)有窮盡所有的具有受賄故意應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處的情形。第1款和第2款不是非此即彼的關(guān)系，還存在兩款規(guī)定之外的第三種或第四種情形，如本案中李某的行為，便不能適用第9條任何一款的規(guī)定。

正確運(yùn)用司法邏輯推理。第一種觀點(diǎn)錯(cuò)誤地運(yùn)用了反對(duì)解釋。事實(shí)上，反對(duì)解釋的適用有嚴(yán)格的限制條件，即在法律條文的邏輯結(jié)構(gòu)中，只有構(gòu)成要件是法律效果的充分必要條件時(shí)，才可適用，否則將會(huì)犯由“白馬是馬”推出“非白馬非馬”的錯(cuò)誤結(jié)論。第2款規(guī)定并沒(méi)有把所有可能構(gòu)成受賄罪的情況予以充分列舉，所以對(duì)該條款不能適用反對(duì)解釋。退一步，如果第一種觀點(diǎn)的推理方式正確，那么依其方式推理，當(dāng)李某的行為不符合第2款規(guī)定的受賄罪情形時(shí)，那么就應(yīng)該符合第1款“及時(shí)退交不構(gòu)成受賄罪”的情形，但是顯然李某的行為也不符合第1款“及時(shí)退交”的情形。

正確適用刑事司法政策。刑法制定后，刑事政策只能在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)起作用，否則有違罪刑法定原則。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的適用，仍需堅(jiān)持依法辦案，從寬有據(jù)。本案中，李某收受財(cái)物后在有條件、有時(shí)間退交的情況下而未及時(shí)退交，且已為楊某謀取利益，受賄已然既遂，后因害怕被查處為掩飾犯罪才將財(cái)物退還，主觀上受賄故意明顯，不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“情節(jié)較輕、社會(huì)危害性較小”的從寬標(biāo)準(zhǔn)。如果不區(qū)分具體情形，只要“在案發(fā)前自動(dòng)退還或者如實(shí)說(shuō)明情況上交的”，都適用刑事政策，不以犯罪處理的話，勢(shì)必使受賄人產(chǎn)生“觀望待定”的僥幸心理，甚至放縱犯罪，與當(dāng)前嚴(yán)懲職務(wù)犯罪的形勢(shì)是極不相符的。

準(zhǔn)確把握犯罪構(gòu)成。根據(jù)《意見(jiàn)》第9條規(guī)定可以看出，受賄罪認(rèn)定的關(guān)鍵在于行為人是否有受賄的故意，不具有受賄故意便不成立受賄罪。本案中，李某的行為類型《意見(jiàn)》未予明確，應(yīng)根據(jù)受賄罪犯罪構(gòu)成進(jìn)行具體分析。從主觀上看，李某作為國(guó)家工作人員收受楊某財(cái)物后并未及時(shí)退還或上交，已表明其具有受賄故意，后因害怕被查處而主動(dòng)退還的行為，是為掩飾犯罪，并非真心悔改。從客觀上看，李某利用其職務(wù)便利收受了楊某9萬(wàn)元，并為楊某謀取了利益，已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性。其行為完全符合受賄罪的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成受賄罪。

（作者單位：江蘇省連云港市人民檢察院[222006]）