我國表見代理制度構想

摘 要：我國法律沒有直接命名表見代理制度，只有學理上的定義。我國《合同法》第49條中規定表見代理制度，與其它國家相比，缺乏堅實的理論基礎和具體的實踐指導方法。本文在比較世界其他國家的表見代理制度的同時，嘗試建構我國表見代理制度。

關鍵詞：過錯；性質；原則；責任

引言：通常有民事行為能力人應當承擔法律后果，但在表見代理制度中，行為人不用承擔民事法律責任，由本人承擔法律責任。這種制度的設計有利于民商事活動。在大陸法系國家中，德國民法典的無因制度可以在司法實踐中指導表見代理民事行為。本文通過總結兩大法系表見代理制度設計的優點，提出我國表見代理制度上的一些建議。

一、表見代理的概念和性質

（一）表見代理的概念

表見代理是指行為人未經本人授權而以本人名義實施法律行為，但有使第三人相信有代理權的表象，從而使本人對相對人承擔授權責任的無權代理。

（二）表見代理的性質

表見代理形式上雖然是無權代理，但是將之區別出來，不適用無權代理的一般效果。這是因為無權代理非常復雜，可以區分為值得第三人信賴的無權代理和欠缺信賴價值的無權代理兩部分。在值得第三人信賴的無權代理，因為外觀上存在有引起第三人信賴的法律事實，涉及重大交易安全利益，不適合于作效力未定處理，否則會嚴重損害第三人信賴利益。傳統民法注意到存在第三人信賴利益的無權代理的特殊性，因此建立表見代理制度，在此范圍，排除適用無權代理的一般效果，以強化對相對人的

保護。

二、大陸法系和普通法系中的表見代理制度

在典型的大陸法系國家的民法典中，沒有明確顯示出有表見代理的概念，由各個學者根據法律規定將這種代理定義為表見代理，屬于學理上的討論和歸納。以德國為例，雖然表見代理的條文體現在《德國民法典》第171、172、173條中，可是表見代理在傳統民法理論的地位并不重要，主流學者大多依靠信賴利益的角度來論述表見代理，且篇幅有限。不過，在德國民法體系中，授權行為無因性與表見代理制度存在功能上的重合之處。再加上德國無因理論是德國民法典的精華，在實踐中有較強的適用效力和可操作性，所以，德國民法典中規定的表見代理條款雖然不多，卻在司法實踐中游刃有余。

在普通法系，并不以表見代理是有效代理的例外。在美國，對于表見代理制度卻有大量的成文法規定。在美國法學會編纂的《代理法重述》中（有對表見代理制度的明確規定，在2006年4月公布的第三版《代理法重述》中涉及表見代理定義、判斷和效果的成文規定就達到15條之多，規定之詳細度遠遠超過大陸法系國家的成文立法。學者討論表見代理時，也基本以《代理法重述》為解釋中心。

到目前兩大體系關于表見代理的判斷標準呈現統一趨勢，從大陸法系和英美法系對表見代理制度處理來看，法律條文并不是判斷表見代理制度是否完善的主要標準。在許多情況下，表見代理概念是在學理上的探討，相關法條較少，但是這并不影響在社會實踐中表見代理案件的審理，反而，表見代理的制度在司法實踐中逐漸發生了許多應用性原則。在此問題上，大陸法系和英美法系的主要國家和地區殊途同歸，盡管條文簡單，但依靠強大的司法系統和學說理論供給，使得表見代理制度能在經濟與司法實踐中運行自如。反觀我國，司法機關適用法律時，仍嚴重依賴法律條文，因而在條文較為簡單、理論成果尚顯不足且案例指導制度尚未成型的背景下，表見代理制度的實踐運作無法有效展開。這就需要我們立足于實踐，并借鑒域外立法與實踐經驗，對我國表見代理判斷標準展開系統的反思與重構。

三、我國表見代理制度民事責任和舉證責任配置

我國在表見代理制度中雖然明確規定了表見代理的具體歸責，但是在《合同法》49條中沒有將平等原則以及過錯責任原則予以適用。對認定表見代理人的責任沒有區分，比如本人和行為人的責任承擔比例上，本人沒有任何過失，而行為人惡意從事民事活動，造成的損失卻由本人完全承擔，這是不合理的。我國目前出現大量的代理活動，表見代理制度將所有的風險轉化成本人和相對人承擔，加重了本人的負擔。

（一）民事責任適用原則

本人與無權代理人的過錯性質和程度應當遵循“過錯責任原則”，例如：雙方都有過失，責任由雙方分擔；如果一方過失重大，另一方過失輕微，則由過失重大的一方承擔主要責任，另一方承擔次要責任；如果是本人的授權意思不明確，代理人無過失而為代理行為并構成表見代理的，代理人不賠償本人的損失；如果本人無過失，無代理權人的代理行為構成表見代理的，應由無代理權人向本人賠償全部損失。

表見代理行為將法律關系中的行為人與法律后果承擔人直接形成一種強制的割裂關系，為了明確代理人的法律責任，代理人和本人之間的意思自治原則同樣可以適用。如果本人沒有過錯，則本人在承擔賠償的法律后果后，有權向行為人追償。如果本人有輕微的過錯，按照過錯比例原則，行為人需承擔相應的責任。

（二）舉證責任配置

在司法實踐中，可以通過舉證責任來確定是否適用表見代理制度。相對人善意且無過失采用事實自證的方法，其對表見事實存在的證明過程相當于對其善意且無過失的證明過程，只要相對人能夠證明表見事實的存在，我們就推定其為善意且無過失，不適用表見代理度。本人若主張相對人有過失或為惡意，應負舉證責任，若不能舉證證明，就應適用表見代理。

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作者簡介：付晉，女，山西大同人，山西財經大學法學院經濟法學專業，2012級碩士研究生。