未成年人犯罪記錄被封存后再犯罪的認定

馮欣　羅關(guān)洪

未成年人因犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪和毒品犯罪，司法機關(guān)進行了犯罪記錄封存。該未成年人在成年之前或成年之后又犯前述罪，能否依照《刑法》第6條、第356條之規(guī)定認定特別累犯和毒品再犯而從重處罰？司法實踐中存有爭議。要厘清該問題，我們有必要對犯罪記錄封存制度和累犯制度進行梳理，對相關(guān)問題進行分析和論證，得出相對合理的結(jié)論。以期達到定紛止爭，統(tǒng)一認識，實現(xiàn)刑事法制的有序、統(tǒng)一。

一、未成年人犯罪記錄封存制度的立法背景

貝卡利亞曾經(jīng)說過：“對人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性。因為最容易和最持久地觸動我們感覺的，與其說是一種強烈而暫時的運動，不如說是一些細小而反復(fù)的印象。”[1]貝卡利亞的話充分說明犯過罪的人因有犯罪記錄，在生活、就業(yè)中會受到歧視，他在重新融入社會時將會面臨困難，因此會陷入長期的痛苦之中。對成年人有犯罪記錄而給予這種持續(xù)的痛苦無可厚非，因為是否要實施犯罪行為，是否要陷入這種持續(xù)的痛苦取決于成年人的自由意志。但對于未成年人而言，從呱呱墜地那一刻開始，他就像一張白紙，最終會染上什么顏色，取決于家庭、學(xué)校、社會的培養(yǎng)，一個人走上違法犯罪的道路，與我們家庭、學(xué)校、社會的教育息息相關(guān)，沒有人生來就是罪犯。未成年人由于心智發(fā)育尚未成熟，世界觀、人生觀、價值觀尚未完全形成，可塑性強，改造的空間很大，所以對未成年人的犯罪記錄進行封存是一項幫助未成年人棄惡從善，重新做人，順利融入社會的有益舉措。

二、我國的犯罪記錄封存制度及累犯制度

（一）我國的未成年人犯罪記錄封存制度

為貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策，實現(xiàn)對未成年人的特殊關(guān)愛，去除犯罪標簽，為涉案未成年人在升學(xué)、就業(yè)不受歧視提供制度保障。2011年5月1日《刑法修正案（八）》第100條免除了被判處5年以下有期徒刑的未成年人的前科報告義務(wù)，修訂后的《刑事訴訟法》第275條配套規(guī)定了犯罪記錄封存制度，即犯罪的時候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當對相關(guān)犯罪記錄予以封存。對符合條件的未成年人犯罪記錄進行封存，由司法機關(guān)依職權(quán)啟動，是司法機關(guān)的一項法定義務(wù)，體現(xiàn)了對未成年人的特殊保護。

（二）我國的特別累犯和毒品再犯制度

《刑法》第66條規(guī)定了特別累犯制度，即危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處;毒品再犯是依據(jù)《刑法》第356條規(guī)定，因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又涉及毒品犯罪，從重處罰。上述犯罪社會危害性大，復(fù)發(fā)率高，如不對其從嚴打擊，不能很好地維護社會的安定有序，人民群眾要求嚴懲的呼聲很高。所以立法機構(gòu)規(guī)定了累犯和毒品再犯從重處罰制度，達到維護法律的尊嚴，減少重新犯罪給社會帶來的危害，實現(xiàn)犯罪的特殊預(yù)防和一般預(yù)防。

（三）犯罪記錄封存不同于犯罪記錄消滅

其實，在犯罪記錄封存制度出臺之前，司法實踐中普遍做法是輕罪記錄消滅。2010年8月28日，中央綜治委預(yù)防青少年違法犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)小組聯(lián)合最高人民法院等六部門制定的《關(guān)于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》要求：“對違法和輕微犯罪的未成年人，有條件的地區(qū)可以試行行政處罰和輕罪記錄消滅制度。”貴州甕安事件中，被消除違法及輕罪犯罪記錄的有100余人，40余人升學(xué)不受影響;[2]2011年6月，四川省彭州市檢察院聯(lián)合法院等八家單位會簽的《未成年人輕罪記錄消除制度實施辦法》，也是規(guī)定的輕罪記錄消除。[3]有學(xué)者認為從保障未成年人利益的角度出發(fā)，應(yīng)當將未成年人輕罪犯罪記錄封存制度“升級”為“未成年人犯罪記錄消滅制度”。[4]

立法者對未成年人的輕罪前科是“消滅”還是“封存”保持了審慎的態(tài)度，對未成年人輕罪前科記錄沒有規(guī)定“消滅”，而是“封存”。在立法者看來，“封存”比“消滅”更符合中國的國情，“消滅”是徹底消失、不留痕跡的意思，“封存”暗含有些犯罪記錄仍然可以基于特殊的需求使用，體現(xiàn)了國家責(zé)任和個人權(quán)利之間的平衡。

（四）犯罪記錄解封的條件

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第506條規(guī)定，未成年人犯罪記錄被封存后，發(fā)現(xiàn)漏罪，且漏罪與封存之罪數(shù)罪并罰超過5年，應(yīng)當對犯罪記錄予以解封。因為此時，未成年人的刑期已經(jīng)超過5年，不符合犯罪記錄封存的前提條件。除此之外，法律或司法解釋沒有規(guī)定犯罪記錄可以解封。即未成年人再犯特別累犯規(guī)定之罪或是毒品再犯，或者緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪，均不能對先前的犯罪記錄予以解封。

（五）犯罪記錄查詢制度

未成年人犯罪記錄一旦被封存，為實現(xiàn)對未成年人的特殊保護，法律設(shè)置了較為嚴格的查詢條件。犯罪記錄查詢實際上是犯罪記錄封存的例外規(guī)定，法律為未成年人的犯罪記錄關(guān)上封存這道門的同時，也用查詢規(guī)定開了一扇窗。犯罪記錄允許司法機關(guān)為辦案需要可以查詢，應(yīng)視為法律在特定條件下允許司法機關(guān)可以使用。如果封存之后一概不能使用，無異于犯罪記錄消滅。但立法者在進行制度設(shè)計時，沒有采用犯罪記錄消滅的立法模式。所以，封存并不意味著絕對不能使用。

如未成年人前罪被判處緩刑，進行了犯罪記錄封存，該人又在緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪，應(yīng)否撤銷緩刑，數(shù)罪并罰，也涉及已經(jīng)封存的犯罪記錄能否使用的問題。對此，司法實踐中有人提出：當未成年時的犯罪記錄是再次犯罪后刑罰裁量的法定依據(jù)，對定罪量刑具有實質(zhì)性的影響時，仍應(yīng)當予以評價并在相關(guān)文書中記載，在緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪，仍應(yīng)數(shù)罪并罰。[5]

三、未成年人犯罪記錄被封存后可以成立特別累犯和毒品再犯

《刑法修正案（八）》將未成年人排除在一般累犯之外，但未成年人是否成立特別累犯和毒品再犯？細究《刑法》第66條、第356條沒有除外規(guī)定。從法律解釋的角度來看，未成年人應(yīng)成立特別累犯和毒品再犯。如果法律對此持否定態(tài)度，則會像《刑法》第65條那樣在法條中規(guī)定未成年人的除外條款。未成年人的犯罪記錄被封存后，已經(jīng)封存的犯罪記錄是后犯罪法定裁量依據(jù)，屬于法律評價中的基礎(chǔ)性事實，一旦排除則易使刑法裁量失衡。我們不能過分追求對未成年人的特殊保護而忽視法律的嚴肅性和刑罰的社會防衛(wèi)功能。即無論是誰，只要是觸犯了《刑法》，都要受到制裁，實現(xiàn)刑法對特定社會關(guān)系的特別保護。

犯罪記錄封存的主要作用在于弱化未成年犯“標簽”效應(yīng)，使其順利回歸社會，降低重新犯罪率。未成年人在刑罰執(zhí)行期滿后再犯特別累犯之罪或毒品罪再犯，表明未成年人悔罪表現(xiàn)不佳，按罪刑相適應(yīng)的原則理應(yīng)給予較重的刑罰。此時仍一味強調(diào)對未成年人寬緩和特殊保護，將不利于其認清錯誤，認識不到法律的威嚴，易使其藐視法律，咨意妄為，不利于其犯罪改造和對其進行有效的幫教。我們強調(diào)對未成年人的特殊保護，不能逾越法律的底線，不能從一個極端走向另一個極端。

注釋：

[1][意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰[M]》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版。

[2]閻志江： 《貴州立法試行未成年人違法和輕罪記錄消除制度 違法犯罪事實將不記入個人檔案》，載《法制日報》2010 年 8 月 20 日。

[3]參見彭州市人民檢察院、彭州市關(guān)心下一代工作委員會、彭州市教育局、彭州市公安局、彭州市司法局、彭州市人力資源和社會保障局、共青團彭州市委于2011年6月聯(lián)合會簽的《未成年人輕罪記錄消除制度實施辦法（試行）》。

[4]張麗麗：《從“封存”到“消滅”——未成年人輕罪犯罪記錄封存制度之解讀與評價”》，載《西北政法大學(xué)學(xué)報》2013年第2期。

[5]黃姣：《未成年人犯罪記錄封存后再犯罪的處理》，載《江蘇法制報》2014年1月20日。