建筑工程施工合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范措施

楊?yuàn)^錄

摘 要：為了保證建筑工程可以順利的進(jìn)行，對(duì)于參與工程建設(shè)的各方利益主體要進(jìn)行一定的約束，簽署具有法律效力的施工合同，對(duì)于各方的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，對(duì)于各方行為進(jìn)行監(jiān)督，保證工程的順利進(jìn)行。在執(zhí)行施工合同的過程中存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，要對(duì)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)做好防范措施，減少因?yàn)楹贤L(fēng)險(xiǎn)對(duì)企業(yè)造成的經(jīng)濟(jì)損失。

關(guān)鍵詞：施工合同；法律風(fēng)險(xiǎn)；防范控制；合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)

1 建設(shè)工程施工合同常見法律風(fēng)險(xiǎn)

1.1 施工合同違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)

建筑工程的施工合同是按照相關(guān)的法律法規(guī)擬定的，需要遵循相關(guān)的政策條款。因?yàn)榻ㄖ馁|(zhì)量直接關(guān)系著人們的切身利益，對(duì)于社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展有重要的影響，所以要保證施工企業(yè)能夠按照施工合同的規(guī)范執(zhí)行，保證建筑工程的質(zhì)量。如果施工合同中有違反法律法規(guī)強(qiáng)制性條件的內(nèi)容，那么就存在著風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而影響到工程的質(zhì)量。

1.2 簽訂存在缺陷、顯失公平的合同

施工合同是對(duì)發(fā)包方與施工企業(yè)雙方權(quán)利與義務(wù)的約定，所以應(yīng)該是建立在平等的基礎(chǔ)之上，只有保證雙方的利益，才能夠更好的執(zhí)行合同，將合同條款落實(shí)到位。但是施工合同一般都是由發(fā)包方事先擬定好草稿，如果施工方?jīng)]有認(rèn)真仔細(xì)的閱讀，那么合同的內(nèi)容中如果有對(duì)施工方不利的細(xì)節(jié)，存在一定的缺陷，會(huì)被施工方所疏忽，對(duì)施工方的經(jīng)濟(jì)利益有所影響，使施工方承擔(dān)很大的風(fēng)險(xiǎn)。

1.3 合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)

施工合同的履行是貫穿于整個(gè)施工周期的，從工程項(xiàng)目開始施工直到竣工，都需要以施工合同為依據(jù)，將各項(xiàng)條款落實(shí)到位。在履行合同的過程中，會(huì)面臨很多的風(fēng)險(xiǎn)，主要有以下方面：

（1）在工程施工的過程中，由于項(xiàng)目管理人員的執(zhí)行力不夠，對(duì)工程的指揮力度，無法全面的落實(shí)合同中的條款，致使工程質(zhì)量受到影響。（2）發(fā)包人的經(jīng)濟(jì)能力以及信譽(yù)度對(duì)于工程的進(jìn)行有很大的影響，如果在施工的過程中，因?yàn)榘l(fā)包人的經(jīng)濟(jì)情況受到限制，或者因?yàn)樾抛u(yù)較差無法及時(shí)的支付工程款，就會(huì)對(duì)工程的順利進(jìn)行造成很大的影響。（3）在現(xiàn)階段的工程項(xiàng)目中，經(jīng)常由一個(gè)大的施工企業(yè)承包工程，然后分包給若干個(gè)小的施工企業(yè)，如果在施工的過程中，由于小承包商的違約，會(huì)影響到工程的進(jìn)度，進(jìn)而影響到施工企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益。

1.4 其他方面的風(fēng)險(xiǎn)

建筑工程的施工周期較長(zhǎng)，在施工的過程中，需要面臨的風(fēng)險(xiǎn)還有很多，因?yàn)槭袌?chǎng)是在不斷變化的，所以施工材料以及各項(xiàng)費(fèi)用也是在變化的，由此就會(huì)對(duì)合同條款中的內(nèi)容有所影響，進(jìn)而形成一定的風(fēng)險(xiǎn)。

2 強(qiáng)化施工合同管理，提高風(fēng)險(xiǎn)防范水平

2.1 強(qiáng)化施工合同簽訂管理，做好事先設(shè)防

2.1.1 合法的施工合同應(yīng)該受到法律的保護(hù)，所以在簽訂施工合同之前，施工企業(yè)要對(duì)與工程施工相關(guān)的法律條款進(jìn)行詳細(xì)的了解，對(duì)于合同內(nèi)容是否在法律范圍內(nèi)，是否具有法律效力等熟練掌握。只有充分的了解相關(guān)知識(shí)，才能夠合法的保證雙方的切身利益，將合同風(fēng)險(xiǎn)控制在最小范圍內(nèi)。

2.1.2 一項(xiàng)工程的實(shí)施需要發(fā)包方和承包方雙方共同簽訂合同來執(zhí)行，所以發(fā)包方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及自信狀況對(duì)于承包方的經(jīng)濟(jì)利益有直接的影響，為了保證自身的合法利益，需要事先對(duì)發(fā)包方的經(jīng)濟(jì)和信譽(yù)狀況進(jìn)行詳細(xì)的了解，以保證自身的經(jīng)濟(jì)利益不會(huì)受到影響，合理的規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)。在施工方接收到招標(biāo)文件后，要深刻的領(lǐng)會(huì)業(yè)主的有圖，根據(jù)招標(biāo)須知，制定出嚴(yán)密的投標(biāo)文件，以保障自身的利益。

2.1.3 簽訂比較完善的施工合同，這是做到事先設(shè)防的關(guān)鍵所在。施工企業(yè)在簽訂施工合同中要盡量避免業(yè)主單方面苛刻條件，對(duì)業(yè)主單方面提供的合同文本草稿要進(jìn)行詳細(xì)審查，盡量完善合同，確保企業(yè)利益能得到最大保護(hù)。

雖然法律規(guī)定合同雙方具有平等的法律地位和權(quán)利，但實(shí)際的經(jīng)濟(jì)交往中，絕對(duì)的平等是不存在的，特別是施工合同，施工方往往處于下風(fēng)。施工企業(yè)要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅(jiān)持原則，運(yùn)用策略，運(yùn)用政策法規(guī)，盡可能修改完善，避免風(fēng)險(xiǎn)，千萬不可盲目遷就，輕率接受，否則會(huì)后患無窮。

2.2 強(qiáng)化施工合同的履行管理，做好過程控制

施工合同一旦簽訂，施工企業(yè)就應(yīng)該按《合同法》、《建筑法》規(guī)定的全面履行原則履行，施工合同的履約管理，也就是一種過程控制的管理。

施工企業(yè)首先要控制項(xiàng)目，保障工程施工的質(zhì)量和安全，保障工期要求。施工企業(yè)要保證項(xiàng)目中施工、安全、質(zhì)量管理人員實(shí)行持證上崗，定期檢查管理到位情況，將施工安全、質(zhì)量隱患消除在萌芽狀態(tài)，以保證項(xiàng)目施工的順利進(jìn)行。其次，施工企業(yè)要贏利，就必須做好成本控制。企業(yè)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)范項(xiàng)目成本的劃分標(biāo)準(zhǔn)，建立一套完整科學(xué)的項(xiàng)目成本管理制度和辦法，通過項(xiàng)目成本責(zé)任制，將成本的控制責(zé)任到人到崗，以達(dá)到成本管理的目的。項(xiàng)目經(jīng)理部建立后，根據(jù)其職能，也必須建立一套從項(xiàng)目經(jīng)理、財(cái)務(wù)、材料、合同、技術(shù)等與成本控制有關(guān)的制度和辦法，再通過成本責(zé)任制，將成本控制責(zé)任到人。

3 運(yùn)用法律手段，合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)

3.1 加強(qiáng)簽證管理，重視工程索賠

索賠是當(dāng)事人在合同實(shí)施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對(duì)并非由于自己過錯(cuò)，而是屬于應(yīng)由合同對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況，并且實(shí)際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補(bǔ)償?shù)囊蟆Ｋ寝D(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的主要途徑。施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對(duì)建筑企業(yè)來說是一種保護(hù)自己，維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益，避免損失，增加利潤(rùn)的手段。

搞好索賠的前提是簽好合同，承包方在簽訂施工合同時(shí)，在條款中應(yīng)對(duì)工程簽證的范圍、人員、簽證權(quán)限、程序作出詳細(xì)規(guī)定，對(duì)工程索賠的內(nèi)容、程序、期限、方法設(shè)專款規(guī)定，這是簽證和索賠的依據(jù)。另外承包方在履約過程中要建立嚴(yán)格的資料記錄和保管制度，建立和保管好原始資料，這是索賠的證據(jù)。一旦發(fā)生索賠事件，施工企業(yè)需要根據(jù)合同規(guī)定的程序在規(guī)定的期限內(nèi)及時(shí)向發(fā)包方提出索賠請(qǐng)求。

3.2 推行工程擔(dān)保和工程保險(xiǎn)，向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)

在目前建筑市場(chǎng)上，一般要求承包商提供擔(dān)保，如在投標(biāo)時(shí)要求銀行保函或交納投標(biāo)保證金，在施工階段提供履約擔(dān)保，然而在業(yè)主工程款支付擔(dān)保上并沒有相應(yīng)規(guī)定，這導(dǎo)致了在一些工程項(xiàng)目上業(yè)主拖欠工程款比比皆是，尤其是在非政府投資的工程項(xiàng)目上。其實(shí)業(yè)主工程款支付擔(dān)保或業(yè)主履約擔(dān)保可先在非政府投資的工程項(xiàng)目，如房地產(chǎn)開發(fā)商、“三資”企業(yè)和私人投資的項(xiàng)目上推行。根據(jù)《擔(dān)保法》等相關(guān)規(guī)定，要求業(yè)主采用銀行保函或者擔(dān)保公司擔(dān)保書等方式，提供同承包商履約擔(dān)保相對(duì)等的擔(dān)保方式。對(duì)于中小型工程，也可以依法實(shí)行抵押擔(dān)保。

4 結(jié)束語

建筑施工合同是對(duì)工程的發(fā)包方和承包方雙方利益的基礎(chǔ)保障，在施工合同中，對(duì)于雙方的責(zé)任和義務(wù)有詳細(xì)的規(guī)定，并且都具有法律效力，對(duì)于保障雙方的合理利益具有重要的意義。在施工合同執(zhí)行的過程中，會(huì)存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，施工企業(yè)要善于分析合同，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的完善，將風(fēng)險(xiǎn)通過合理的手段進(jìn)行轉(zhuǎn)移，切實(shí)保障自身利益不受到威脅。

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