試論域外電子送達的困境和出路

劉宗粵　吳雪平

試論域外電子送達的困境和出路

劉宗粵吳雪平

在國際民商事糾紛解決過程中，送達是民事訴訟和民事仲裁的重要環節。電子送達則是近年來隨著電子技術的發展而興起的一種送達方式，其立足于國際司法協助制度之中，具有新的內容和特色。實踐中，域外電子送達的方式包括電子郵件送達、網上公告送達和國際司法協助送達。域外電子送達順應現代辦公模式的新發展，有利于提高涉外訴訟效率和維護司法公正。當前域外電子送達面臨著缺乏明確的法律規定、當事人不配合、國外法律不允許的情形。為解決這些問題，我國應完善域外電子送達的相關立法、強化與當事人的溝通和完善雙邊司法協助機制。

域外電子送達網上公告送達國際司法協助

在國際民商事糾紛解決過程中，送達是民事訴訟和民事仲裁的重要環節。這是因為，國際民商事糾紛具有跨國性的特點，其當事人可能處在不同的國家。而一國的司法權則具有地域性的特點，其原則上只能在本國領土內行使，而不能在他國領土上行使。司法文書的域外送達是司法權行使的結果，因此受到多種力量規制。電子送達是近年來隨著電子技術的發展而興起的一種送達方式，其立足于國際司法協助制度之中，具有新的內容和特色，也面臨著諸多的問題，因而成為當前學術界和實務界關注的熱點問題。

一、域外電子送達概述

（一）域外電子送達的方式

域外電子送達作為一種新興的司法文書送達方式，其以電腦技術和信息網絡技術為基礎，將司法文書轉換成數據形式并將其導入電腦中，通過信息網絡技術送達當事人的電腦設備，從而使司法文書的內容為當事人所知悉。實踐中，電子送達的方式一般包括三種：其一是電子郵件送達，即是通過電子郵件的方式將司法文書送達到域外當事人手中。其二是網上公告送達。所謂網上公告送達，即是指司法機關將司法文書上傳于特定的網站中，不特定公眾都可以對該網絡進行查詢，從而知曉司法文書的內容。其三是國際司法協助。所謂的司法協助，即是說在國際私法或區際私法中，在一方出于對對方司法主權或區域自治權的尊重而不能直接到對方區域范圍內從事司法活動時，則有所在地一方依申請代為進行該司法活動的現象。司法文書通過電子方式送達的，很多時候需要通過國際司法協助而完成。這是因為，如上所述，取證行為本身是一種司法行為，該行為開展需要以司法權為基礎，這種行為也是司法活動得以順利進行的條件。而出于對他國主權的尊重，一國司法機關工作人員并不能直接到他國領域范圍內進行取證，這種情況之下國家間的電子送達往往亦需要兩國政府通過司法協助的方式進行。

（二）域外電子送達的優點

域外電子送達作為一種新興的送達方式，其具有很多傳統送達方式所沒有的優點：

第一，域外電子送達順應了現代辦公模式發展的要求。信息化、數碼化是現代社會中科學技術發展的趨勢，在信息化的大潮下，現代社會的辦公方式發生了翻天覆地的變化，傳統的筆和紙基本退出了辦公場所，電腦和網絡成了人們從事各種辦公室工作所必不可少的工作，無紙化辦公成為現代辦公的基本模式。此種背景下，法院的辦公模式也發生了相應的變化，司法文書的寫作和送達更多地通過電腦和網絡來完善。域外電子送達方式正是基于電子技術迅速發展的時代潮流而出現的，其在國際民商事訴訟中的適用順應了現代辦公模式的發展要求。

第二，域外電子送達有利于提高司法效率。具體而言，如上所述，作為一種依托電腦技術和信息網絡技術的送達方式，電子送達將司法文書轉換成數據形式并將其導入電腦中，通過信息網絡技術而送達當事人的電腦設備，從而使司法文書的內容為當事人所知悉。而電子信息傳播具有快速性的特點，能夠迅速到達當事人的系統，因此能極大地提高司法效率。

第三，域外電子送達還有利于維護司法公正。實踐中，司法文書無法送達是涉外民事訴訟面臨的重大問題之一。在司法文書無法送達的情況下，法院要么無法繼續進行司法程序，要么只能在境外當事人沒有參與的情況下進行缺席審判或者在境外當事人不在場的情況下處分其權利。這些情形是與自然公正原則中的聽取意見原則相悖的，不利于從外觀上維護司法程序的公正性，最終可能損害到司法權運行的權威性。

二、域外電子送達的困境分析

盡管域外電子送達具有諸多的優點，對司法之效率的提高及其權威性的維護具有重要意義，然而，域外電子送達在規范的層面和實證的層面尚面臨著一系列的困境。

（一）缺乏明確的法律規定

在國際條約層面，規范國際民事訴訟送達的主要法律規范即是《海牙送達公約》。該公約規定了多種送達方式，包括中央機關送達、外交和領事送達、郵寄送達和個人送達等，電子送達并非該公約規定的送達方式。當然，該公約規定，公約不妨礙兩個或更多締約國達成協議而采取以上方式之外的其他方式進行送達。從中我們即可知道，由于海牙公約沒有規定域外電子送達，締約國即不能依公約之規定相互進行電子送達；締約國之間需要通過電子方式進行送達的，則需要另行簽訂雙邊或多邊條約。

在雙邊條約或多邊條約方面，盡管《海牙送達公約》規定締約國可以通過簽訂雙邊或多邊條約而規定電子送達方式。然而，就當前簽訂的許多雙邊或多邊司法協助條約則很少規定有這樣一種送達方式。例如，到2009年底，我國已與葡萄牙、納米比亞等106個國家簽訂了雙邊司法協助協議，然而幾乎沒有條約規定了電子送達方式，從而使得電子送達的法律依據不足。

就國內立法而言，我國《民事訴訟法》沒有規定電子送達方式；《海事訴訟特別程序法》則規定，司法文書可以通過能夠確認收悉的其他適當方式送達，此條規定為域外電子送達打開了制度口子。而《關于適用＜中華人民共和國海事訴訟程序特別法＞若干問題的解釋》則將電子郵件送達納入“他適當方式送達”的范圍內，從而使得電子送達有了明確法律依據。然而，我們應當看到，《海事訴訟特別程序法》僅能夠適用于海事訴訟中，并不能適用于全部涉外民商事訴訟中，因此在涉外民商事案件中使用電子送達方式之依據依然不足。

（二）當事人不配合

除法律依據不足之外，當事人不配合亦是域外電子送達所面臨的重大困境。在很多情況下，一些境外當事人，特別是在我國無財產的當事人往往采用拖延的方式應對國際民商事訴訟，企圖通過拖延而阻止司法程序的進行。其達成拖延目的的手段之一即是不簽收文書。而依民事訴訟法的規定，司法文書的送達需要送達回證。在域外電子送達中，境外當事人不予以配合的，司法機關則不能取得送達回證，從而使電子送達達不到送達的效果。

三、域外電子送達困境的解決對策

（一）完善域外電子送達的相關立法

如上所述，盡管我國《海事訴訟特別程序法》規定了電子郵件送達方式，但其規定的電子送達方式單一，適合范圍有限。筆者認為，我國應當制定統一的電子送達法，這個法除了明確規定電子郵件送達之外，還應當規定網上公示送達和司法協助。通過這樣的立法，域外電子送達將具有明確的法律依據，從而使得域外電子送達之效力得到法律的保護。

（二）完善網上公示送達制度

針對當事人不配合或無法找到的情形，筆者認為，我國可以通過建立網上公示送達制度予以解決。網上公示送達制度建構主要包括以下內容：其一是網上公示送達的使用條件。網上公示送達應當是一種補充性的送達方式，因此立法應當規定只有在其他送達方式均不能達成送達目的時始可以適用網上送達方式。其二是網上公示送達的效力。立法應當規定，在其他送達方式均無法送達時，司法機關可將司法文書在特定網站上進行公示，公示期滿即視為送達。其三是建立起網上公示送達的專門網站。筆者認為，這個網站可以作為最高人民法院網的子網站而存在，由最高人民法院專門維護，從而使得網上公示送達之權威性得到保障。

（三）完善司法協助機制

域外電子送達可以通過司法協助的方式來進行。然而，當前我國關于司法協助的主要法律規范，即《最高人民法院外交部司法部關于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》并沒有將電子司法文書納入法律文書的范圍。筆者認為，該《通知》應當明確規定法律文書的形式，包括電子文書，從而使電子送達能夠進入司法協助機制的協助范圍內。另外，我國在與外國簽訂雙邊司法協助協議時，也應當將電子送達規定為司法協助的內容，從而使電子送達能夠通過雙邊司法協助而完成。通過這樣一種方式的建構，我國法院在進行涉外民商事訴訟中，將可以采用電子送達方式提高審判效率，有效解決國際民商事糾紛。