建設(shè)工程承包合同解除后守約方可得利益的賠償問題

◎文/陳曉剛

建設(shè)工程承包合同解除后守約方可得利益的賠償問題

◎文/陳曉剛

施工企業(yè)依約履行了施工合同，建設(shè)單位因種種原因，建設(shè)資金不足，造成工程停建且重建無望，施工企業(yè)無奈之下起訴。施工企業(yè)一般請(qǐng)求解除施工合同，給付停建工程部位工程欠款及賠償停工、窩工損失。但幾乎無人主張賠償《合同法》第113條所指的“合同履行后可獲得的利益”（以下簡(jiǎn)稱“可得利益”，具體到此類案件即合同履行后施工方應(yīng)得到的利潤(rùn)）。本文就以上問題從法理及法律依據(jù)等多方面進(jìn)行了闡述。

工程承包；可得利益；法律賠償

對(duì)于第113條所指的可得利益，一方面，原《經(jīng)濟(jì)合同法》、《建筑安裝工程承包合同條例》未規(guī)定可得利益損失。那時(shí)即使主張也因缺乏明確的法律依據(jù)而難以獲得法院支持，因此使施工企業(yè)法律事務(wù)工作人員本已缺乏的主張可得利益損失的意識(shí)更加淡化，以致1999年10月1日《合同法》實(shí)施后，盡管其第113條在我國(guó)涉及合同的法律條款中第一次規(guī)定了“因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”，但仍未引起高度關(guān)注。另一方面，法院在適用 《合同法》第113條時(shí)，采取十分審慎的態(tài)度。主要依據(jù)《合司法》第284條“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)運(yùn)、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用”的規(guī)定裁決。有的法官認(rèn)為，適用《合司法》總則第113條，涉及到可得利益損失如何計(jì)算，但法律及司法解釋又沒有明確規(guī)定，因此難以適用。

筆者認(rèn)為，從以下幾個(gè)方面分析，此類案件守約的施工方應(yīng)當(dāng)主張賠償可得利益損失，法院依法應(yīng)予支持。

一、從我國(guó)立法的發(fā)展及合同法立法意圖分析

1999年10月1日《合同法》施行前，我國(guó)關(guān)于可得利益損失并無明確的法律規(guī)定，只是將賠償損失作為承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式在立法上作了較為籠統(tǒng)的規(guī)定。如《民法通則》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以在合同中約定對(duì)于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”。原《經(jīng)濟(jì)合同法》第31條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反經(jīng)濟(jì)合同時(shí)，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。如果由于違約己給對(duì)方造成的損失超過違約金的，還應(yīng)進(jìn)行賠償，補(bǔ)償違約金不足的部分”。顯然，《經(jīng)濟(jì)合同法》所規(guī)定的賠償損失只是違約金的一種補(bǔ)充方式，只有在沒有違約金或損失超過違約金時(shí)，才能發(fā)生損失賠償責(zé)任。而關(guān)于具體賠償損失的范圍是否包括可得利益損失卻沒有任何規(guī)定。

我國(guó)在1999年3月15日頒布的《中國(guó)人民共和國(guó)合同法》中第一次確立了可得利益賠償?shù)脑瓌t，即第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。

從可得利益賠償原則在我國(guó)的確立發(fā)展過程中可以看出，可得利益的賠償是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展情況下，為了維護(hù)正常交易秩序的穩(wěn)定，因而逐步加重對(duì)違約方擅自違反合同的責(zé)任的產(chǎn)物。而在一方違約，守約方解除合同情況下，對(duì)損失賠償進(jìn)行限制無疑是違背可得利益賠償原則的立法本意。

二、從有利于維護(hù)交易秩序上分析

維護(hù)交易秩序，維護(hù)誠(chéng)信，則無非包括兩方面，一是充分保護(hù)守約方的利益，二是加大違約方的“違約成本”，而明確合同解除后應(yīng)當(dāng)賠償可得利益無疑能同時(shí)在上述兩方面發(fā)揮作用。

從保護(hù)守約方角度看，合同解除后可得利益損失的保護(hù)，更有利于保護(hù)守約方（受害者）的經(jīng)濟(jì)利益，使其得到完全充分的賠償。違約損失賠償?shù)母灸康氖菫榱顺浞謴浹a(bǔ)守約方的損失。若雙方在合同中約定了違約金條款，則通常按違約金子以計(jì)算，但有時(shí)違約金約定較低，與合同履行過程發(fā)生的情況往往并不吻合，不能滿足受害方的要求。要求違約方賠償可得利益的損失是平衡合同當(dāng)事人利益的需要。要求賠償損失是對(duì)違約行為的受害方的救濟(jì)手段，也是保障合同當(dāng)事人權(quán)利的重要手段。賠償范圍應(yīng)該包括守約方的一切損失，包括現(xiàn)實(shí)利益的損失和可得到利益的減少。合同如果解除后，賠償?shù)姆秶鷥H限于賠償現(xiàn)有利益的減少，將不能維護(hù)守約方的合法權(quán)益，也背離了合同的目的。

從加大違約方違約成本來看，合同解除后若不賠償可得利益的損失，我們可以作如下分析：

如果僅僅是恢復(fù)到合同履行前的狀態(tài)，那么盡管受害人在訂立合同后為準(zhǔn)備履行或作出履行所支付的代價(jià)獲得了補(bǔ)償，但其訂約所期待的利益并沒有實(shí)現(xiàn)；對(duì)于違約方來說，雖然作出了補(bǔ)償，但并未使其承擔(dān)不當(dāng)?shù)美暮蠊?，在違約本身就是為了獲得比履行更多利益的情況下，此種賠償顯然對(duì)于違約方十分有利，其結(jié)果會(huì)誘發(fā)違約行為。所以，在債務(wù)人履行合同的過程發(fā)現(xiàn)違約帶來的利益大于承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，也就是說違約對(duì)其更加有利時(shí)，他就會(huì)寧可賠償對(duì)方的損失也不愿再履行合同，這無疑是給故意違約敞開大門。所以，不補(bǔ)償可得利益的損失會(huì)刺激當(dāng)事人為追求額外利益而故意違約，對(duì)交易秩序的維護(hù)是相當(dāng)不利的。

而如果賠償可得利益，即通過賠償使受害人處于合同已被適當(dāng)履行的狀態(tài)，得到合同如能履行時(shí)獲得的利益。則無疑大大增加了違約方的違約成本，使其基于違約得到的額外利益被削減甚至成為負(fù)數(shù)。所以，只有按照使守約方處于合同已被適當(dāng)履行標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償、才能維護(hù)交易秩序，防止當(dāng)事人隨意違約。

三、從現(xiàn)有其它合同類型糾紛判例上分析

筆者尚未查到施工合同糾紛可得利益請(qǐng)求獲得法院支持的判例。但商品房合同買賣糾紛案件的眾多判例卻實(shí)際上支持了可得利益請(qǐng)求。例如，因商品房存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，購房人無法居住，購房人一般均訴求解除商品房買賣合同，返還購房款，賠償貸款利息損失，賠償辦理商品房買賣合同的各種手續(xù)費(fèi)損失。還主張按該商品房目前的市場(chǎng)售價(jià)，扣除返還的房款，賠償購房人購買相同房屋的經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)這些請(qǐng)求法院往往都給予支持。從購房人買房后又賣房的角度分析，最后一項(xiàng)請(qǐng)求實(shí)際上就是購房人的可得利益損失。法院為什么在已經(jīng)支持了返還房款，賠償貸款利息損失，賠償搬遷損失，賠償相應(yīng)損失的基礎(chǔ)上，又支持最后一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求呢？它的法律依據(jù)是什么？從合同法分則第9章“買賣合同”第148條的規(guī)定看，該法條只規(guī)定了 “因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同”，但并沒有規(guī)定合同解除后的賠償問題。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條雖然規(guī)定了 “因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格，受買人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予以支持”，但也沒有作出如何賠償?shù)木唧w規(guī)定。既然合同法分則和相關(guān)司法解釋沒有對(duì)賠償問題作出具體規(guī)定，而法院又支持了受買人的訴求，那么法院只能適用合同法總則的相關(guān)規(guī)定。但此類案件裁決在適用法律上，尚未適用合同法總則第113條，而均適用《合同法》總則第五條規(guī)定的公平原則。盡管如此，裁決支持受買人最后一項(xiàng)訴求，實(shí)際上體現(xiàn)的是 《合同法》第113條的本意。從這類案件裁決的法律適用上，我們也不難看出，法官在適用《合同法》第113條上，十分審慎，寧可用公平原則的法律規(guī)定裁決，也不直接引用合同法第113條。

四、從施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)分析

施工合同特別是像我所在的以施工為主業(yè)的施工企業(yè)集團(tuán)的所屬企業(yè)所訂立的施工合同，其特點(diǎn)之一就是工程量大，施工周期相對(duì)較長(zhǎng)，合同標(biāo)的額巨大。由于每個(gè)企業(yè)都受其人員、設(shè)備能力的限制，因此在一定期限內(nèi)只能進(jìn)行有限的施工項(xiàng)目，而且由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，每一個(gè)工程項(xiàng)目從跟蹤、商洽到招投標(biāo)，再到施工組織設(shè)計(jì)、施工準(zhǔn)備等，需要一個(gè)相對(duì)較長(zhǎng)的時(shí)間。有時(shí)會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，同時(shí)可以競(jìng)標(biāo)幾個(gè)項(xiàng)目，但因其施工能力限制，最終只能參與其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)競(jìng)標(biāo)，不可能有標(biāo)即竟。如果建設(shè)單位停工，再競(jìng)得另一項(xiàng)工程往往需要較長(zhǎng)時(shí)間。因此，不是像有些人想象那樣，建設(shè)單位停工，停一個(gè)再干一個(gè)，照樣能取得利潤(rùn)，以彌補(bǔ)解除合同所造成的利潤(rùn)損失。有時(shí)，為了保證履行某一個(gè)施工合同，施工企業(yè)不得不放棄競(jìng)標(biāo)其他工程，一旦停工，在競(jìng)標(biāo)一項(xiàng)工程，可能會(huì)等待相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間。這段時(shí)間內(nèi)，員工工資要發(fā)，設(shè)備要維修保養(yǎng)等等。即使不施工，也要發(fā)生費(fèi)用，這些損失都要靠法院支持的可得利益賠償金去彌補(bǔ)、去消化。如果法院不支持可得利益，這些費(fèi)用實(shí)際上就形成了因停工而給施工企業(yè)造成的損失。

有些法官不適用《合同法》第113條，就是因?yàn)樗J(rèn)為你沒有干活，不應(yīng)取得未施工項(xiàng)目的利潤(rùn)，如果支持了可得利益，你又可以在同一時(shí)間里再承包工程，再獲取利潤(rùn)，那你在同一時(shí)間段，就獲取了兩份利潤(rùn)，這不符合公平原則。顯然，有些法官并不了解施工企業(yè)的經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)。

另外，任何企業(yè)除應(yīng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任外，其經(jīng)營(yíng)目的就是為了獲取利潤(rùn)，施工企業(yè)也不例外。施工企業(yè)通過簽訂施工合同、全面履行合同，正常情況下就會(huì)獲取利潤(rùn)。由于建設(shè)單位的原因而停工，合同繼續(xù)履行己不可能，作為施工方則合同目的即獲得利潤(rùn)不能實(shí)現(xiàn)，那其應(yīng)得到而未得到的利潤(rùn)，實(shí)質(zhì)上就是企業(yè)的損失。

五、從認(rèn)定施工企業(yè)可得利益損失的方法和依據(jù)方面分析

有的法官認(rèn)為：即使適用《合同法》第113條，可得利益損失也不好計(jì)算和認(rèn)定，首先要解決利潤(rùn)率是多少，官方的統(tǒng)計(jì)資料中并沒有施工企業(yè)平均利潤(rùn)率的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，也不能按原告主張的利潤(rùn)率計(jì)算。筆者認(rèn)為這并不難解決。一是可以委托施工合同履行地的省一級(jí)政府統(tǒng)計(jì)主管部門，根據(jù)現(xiàn)有統(tǒng)計(jì)信息匯總出具有關(guān)報(bào)告。二是可以委托省一級(jí)政府建設(shè)主管部門根據(jù)其每年進(jìn)行施工企業(yè)資質(zhì)年檢收集的統(tǒng)計(jì)資料匯總出具相關(guān)報(bào)告。三是可以委托工程造價(jià)中介機(jī)構(gòu)根據(jù)省一級(jí)政府建設(shè)主管部門的有關(guān)機(jī)構(gòu)制訂的建筑安裝工程定額中規(guī)定的計(jì)算工程造價(jià)的利潤(rùn)率出具可得利潤(rùn)鑒定報(bào)告。

上述前兩個(gè)政府部門的報(bào)告反映的是全部施工企業(yè)的年平均利潤(rùn)率，而工程定額反映的是不同類別、不同規(guī)模、不同資質(zhì)等級(jí)施工企業(yè)的利潤(rùn)率，相比較，工程定額規(guī)定的利潤(rùn)率更準(zhǔn)確。由此可以看出，認(rèn)定施工企業(yè)可得利益損失額并不存在上述技術(shù)障礙。

六、從《合同法》總則與分則的關(guān)系上分析

《合同法》分則第十六章建設(shè)工程合同第284條規(guī)定：“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用?！边@條規(guī)定并沒有將可得利益列入發(fā)包人應(yīng)賠償承包人的損失范圍。從該條文列舉的幾種損失看，都屬于法理學(xué)上的積極損失，有的法官就認(rèn)為，即使該法條在列舉了幾種積極損失的事項(xiàng)后用了一個(gè) “等損失”的規(guī)定，但審判實(shí)踐中即使出現(xiàn)列舉事項(xiàng)以外可以認(rèn)定的損失項(xiàng)目，也必須按立法本意將屬于積極損失的項(xiàng)目列入損失范圍，而不能將屬于消極損失的可得利益列入損失范圍。筆者認(rèn)為這種解釋有一定的道理。但現(xiàn)在的問題是，既然在分則中找不到建設(shè)工程合同賠償可得利益的條款，那么就應(yīng)該適用總則第113條的規(guī)定。因?yàn)椤逗贤ā房倓t是對(duì)各類具體合同所涉及的共同性問題概括性規(guī)定。即總則已有規(guī)定的，分則就無需重復(fù)規(guī)定，分則只是規(guī)定15種有名合同除總則已有規(guī)定的以外，根據(jù)各個(gè)合同的不同特點(diǎn)而做出的具體補(bǔ)充的規(guī)定?？倓t與分則是普遍性規(guī)定與特殊性規(guī)定的關(guān)系，是共性規(guī)定與個(gè)性規(guī)定的關(guān)系，而不能片面地理解成分別是總則的具體化、分則有規(guī)定的就不能再適用總則的規(guī)定。筆者認(rèn)真查看了分則所列15種有名合同的規(guī)定，沒有一條涉及可得利益損失的，如果按照上述對(duì)總則與分則關(guān)系的理解，那么《合同法》總則第113條豈不“形同虛設(shè)”了！由此可見，用分則的規(guī)定解決不了的糾紛，而用總則的規(guī)定可以解決糾紛的，就應(yīng)該適用總則的規(guī)定。否則，公平原則的規(guī)定就不可能在許多判例中被廣泛地采用。

七、從《合同法》第113條的學(xué)理解釋上分析

本條規(guī)定在無約定的情況下?lián)p失應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失。這種因債務(wù)人的違約行為造成的損失，一般是指?jìng)鶛?quán)人的財(cái)產(chǎn)損失，包括積極損失和消極損失。所謂積極損失，是指現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的滅失、損壞和費(fèi)用支出，它是一種現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)損失。消極損失又稱可得利益的損失，是指違約行為導(dǎo)致了受害人喪失了“合同履行后可以獲得的利益”。這種利益簡(jiǎn)稱為可得利益，它具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）未來性?？傻美媸俏磥砝妫谶`約行為發(fā)生時(shí)并沒有為合同當(dāng)事人所實(shí)際享有，而必須通過合同的實(shí)際履行才能實(shí)現(xiàn)。（2）期待性?？傻美媸钱?dāng)事人訂立合同時(shí)期望通過合同的履行獲得的利益，是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)能夠合理預(yù)見的利益，而可得利益的損失也是當(dāng)事人所能夠預(yù)見到的損失。（3）可得利益具有一定的現(xiàn)實(shí)性，也就是說只要合同履行，可得利益就會(huì)被當(dāng)事人得到?？傻美娴膿p失雖然不是實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失，但它是可以得到的利益的損失，如果沒有違約行為的發(fā)生，合同當(dāng)事人能夠?qū)嶋H得到的財(cái)產(chǎn)利益。因此，對(duì)可得利益的損失，違約人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

八、從法的教育作用上分析

法的教育作用首先表現(xiàn)為，通過把國(guó)家或社會(huì)的價(jià)值觀念和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)凝結(jié)為固定的行為模式（規(guī)則、原則等），而向人們灌輸占支配地位的意識(shí)形態(tài)，使之滲透于或內(nèi)化在人們的心中，并借助人們的行為進(jìn)一步廠泛傳播。由于法律是人們?cè)谌粘Ｉ睢⑸a(chǎn)、交往中反復(fù)實(shí)踐的東西，人們可以不知不覺地與法律認(rèn)同，被法律同化，形成法律習(xí)慣。其次表現(xiàn)為通過法律規(guī)范的實(shí)施而對(duì)本人和一般人今后的行為發(fā)生影響。例如，對(duì)違法行為的制裁不僅對(duì)違法者起到教育作用，而且可以教育人們：今后誰再做出此類行為也將受到同樣的懲罰。再如，對(duì)合法行為的鼓勵(lì)、保護(hù)，可以對(duì)一般人的行為起到示范和促進(jìn)作用。法的這種特殊教育作用對(duì)于提高公民和法人的法律意識(shí)、權(quán)利意識(shí)、義務(wù)觀念、責(zé)任感、遵守法律和紀(jì)律的自覺性，是不可或缺的。

從以上法理學(xué)的理論可以看出，正確、準(zhǔn)確地適用《合同法》第113條的規(guī)定，可以起到法的教育作用，警示那些致誠(chéng)實(shí)守信于不顧的建設(shè)單位，違反合同規(guī)定你不但從中得不到任何利益，反而會(huì)承擔(dān)巨額可得利益損失。法的這種教育作用會(huì)促進(jìn)社會(huì)公平正義，保障中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

以上筆者從八個(gè)方面進(jìn)行了分析，得出的結(jié)論是，施工合同因發(fā)包人的原因而解除，承包人依法有權(quán)也應(yīng)該主張可得利益損失的賠償，法院依法應(yīng)支持承包人的合法訴求。

[1]江平.中華人民共和國(guó)合同法精解[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

[2]王利明，王軼.合同法教程[M].北京：中央黨校出版社，2002.

[3]張文顯.法理學(xué)[M].北京：中央黨校出版社，2014.

責(zé)任編輯：張麗恒

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1006－1255－（2015）06－0053-04

陳曉剛（1955—），天津市建工集團(tuán)（控股）有限公司。郵編：300384