預約合同的效力及違約責任研究

○李尚誼

（上海大學法學院 上海 200444）

預約合同的效力及違約責任研究

○李尚誼

（上海大學法學院 上海 200444）

隨著現(xiàn)代經濟的迅猛發(fā)展，預約合同愈來愈普遍地存在于我們生活之中，但其究竟具有何種效力，理論界并未形成統(tǒng)一觀點，目前主要有“必須磋商說”、“應當締約說”、“內容決定說”三種觀點，筆者則更傾向于“內容決定說”。《買賣合同司法解釋》（法釋[2012]8號）第2條雖明確了預約合同這一獨立的合同形式，但其違約責任的具體形式是否包含繼續(xù)履行，尚未形成定論，筆者認為是否能夠繼續(xù)履行不能一概而論，應該視具體情況而言，至于違反預約合同的損害賠償?shù)姆秶瑒t應相當于本約的信賴利益。

預約合同 法律效力 繼續(xù)履行 損害賠償

一、預約合同基礎理論

1、預約的含義及性質

預約，乃當事人約定將來訂立一定契約（本約）之契約。將來訂立的合同即為本約，或稱之為履行預約而訂立之合同。訂立預約合同的目的在于確保在將來訂立正式的合同，其主要內容亦為當事人履行將來訂立正式合同之義務。實踐中，預約合同大量存在于房屋買賣交易中。

當事人選擇訂立預約合同而非本約，一般是出于以下兩方面的考慮：第一，訂立正式合同的條件尚不能完全滿足，當事人為固定交易機會而訂立預約合同。根據(jù)我國《合同法》第十二條之規(guī)定，合同的內容，一般須滿足以下幾項條件，如當事人的姓名、名稱、住所，標的等，如果這些條件不能滿足，有可能導致合同無法訂立。第二，為了促進交易便利、確保交易的慎重與安全。實踐中，合同的標的數(shù)額經常較大，某些合同的履行比較復雜，或者當事人雙方形成了長期的交易關系，如工程承包合同、長期供貨合同等，當事人為了便利交易、慎重考慮，可能會選擇訂立預約合同，但并不是所有合同的訂立都需要簽訂預約合同，當事人可根據(jù)具體的主客觀情況自由選擇。

根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條“認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧！庇纱丝闯觯紫龋A約合同是獨立于正式買賣合同的合同，應受合同法調整。其次，預約合同的核心內容為訂立買賣合同。最后，不履行訂立買賣合同的一方當事人應當承擔違約責任。按照民法原理，可以將預約合同（買賣）的性質總結為雙務有償?shù)闹Z成性合同。

2、預約與本約的界定

一項合同究竟為預約合同抑或是本約合同，該從何界定，學界眾說紛紜，莫衷一是。根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條界定的，我們似乎可以認為凡包含“認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄”等字眼的可認定為預約合同。然而，這種看法并不可取，誠如王澤鑒先生所言“當事人的約定，究為預約抑系本約，在理論上固易區(qū)別，實際上則不易判斷，應探求當事人的真意加以認定。”預約既為合同則應遵循意思自治的原則，因此，當事人之真意應放在區(qū)別預約和本約的眾多因素中的首位。

綜上所述，預約與本約的界定，根本在于當事人之真意，而不必拘泥于合同使用的字眼。值得注意的是，在商品房買賣合同中是存在例外的，最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱商品房買賣合同司法解釋）第5條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同”，此規(guī)定的目的實為保護誠意購房人的權益，承認了預約與本約之間的可轉化性。

二、預約合同的效力

關于預約合同的效力問題，學界主要有以下三種學說“必須磋商說”、“應當締約說”和“內容決定說”。

1、必須磋商說

持有“必須磋商說”的學者認為預約合同訂立后，雙方當事人只要盡到誠意磋商的義務即可，至于最終能否訂立正式合同（本約），在所不問。這一種學說也有其缺陷，關于當事人是否盡了誠實信用的磋商義務，是很難證明或舉證的，這其中又分惡意磋商和流于形式的磋商，惡意磋商或許還有締約過失責任可以規(guī)制，但是一方在證明另一方惡意時存在很多困難，且締約過失責任并不如合同責任更為方便地提供救濟，本約的未締結并不產生任何違反預約的效果，當事人的違約金、定金等也無法得到補償，這對于善意預約人來講是不公平的。

2、應當締約說

持有“應當締約說”的學者們認為預約合同的內容即為將來訂立一定之合同（本約），因此當事人應當履行合同義務，訂立正式合同。臺灣學者王澤鑒即采此說，認為“預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。”對于此觀點最大的批判在于，法院判決強制締約有違合同自由原則，持有此觀點的學者認為盡管合同訂立應遵循自由原則，但預約合同應當是認為當事人已對自己的自由權利進行合法限制，既已作出預約，則依照“禁反言原則”，因此，從這一點來講，強制締約并不構成對合同自由原則的違反。但實踐中，有很多預約是非常簡單的，并沒有對具體內容做出明確規(guī)定，此種情況下如賦予該預約應當締約的效力，顯然是不合理的。

3、內容決定說

“內容決定說”則認為，預約合同的效力如何，應取決于其合同的具體內容。“若預約中包含了本約的主要條款，則產生應當締約的效力；若預約的內容非常簡略，本約的主要內容需留待日后磋商，當事人有進一步磋商的意思，則產生必須磋商的效力。”此觀點主要以預約合同是否具備必要的條款來決定其具有何種效力，相較于前兩者“一刀切”的做法，是比較合理的。

4、筆者觀點

筆者認為，預約產生何種效力，不能一概而論。“必須磋商說”的最大弊端就是容易使磋商流于形式化，對于善意預約人來講并不能產生其預期的訂立本約的目的；而“應當締約說”則有強制當事人意志，替當事人作出意思表示之嫌，違背了民法中契約自由的原則。因此，筆者贊同內容決定說，在判定預約的效力時應當根據(jù)預約約定的條款來具體考察預約具有何種效力，在必要條款完備時，可采“應當締約說”，由法官對非必要條款作出補充進而形成完整的本約。其次在于必要條款也是當事人之間分歧較大，達成一致較為困難的，當事人為之花費的時間，支出的成本也較大，不管從避免社會資源的浪費上還是從保護當事人利益出發(fā)，采“應當締約說”都有其合理性。在必要條款不完備時，可采“必須磋商說”，此時當事人的信賴程度較低，各方面的支出均較小，而且如果采“必須締約說”，無異于法院完全替當事人訂立契約，這不符合契約法的旨趣。

三、預約合同的違約責任

我國《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定“一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧保吮硎鲚^為隱晦，并沒有明確違約責任的具體形式以及損害賠償?shù)姆秶嬖谔接懙目臻g，有必要予以界定。根據(jù)我國《合同法》第107條之規(guī)定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”但預約合同違約責任的具體形式如何還尚未有定論，是否包含繼續(xù)履行亦無統(tǒng)一說法，以下是筆者觀點。

1、繼續(xù)履行

在預約合同違約責任的具體形式上，最高院司法解釋并未給出定論，但筆者認為，預約合同能否繼續(xù)履行，應視具體情況而言。實踐中，法官可根據(jù)具體情況加以判斷合同能否繼續(xù)履行。筆者認為可從以下兩方面具體分析。第一，對于不可抗力、情勢變遷等不可歸因于雙方當事人的客觀情況，如地震等自然災害，標的物已經消失，又或者繼續(xù)履行會導致明顯的合同無法繼續(xù)履行的，法院可以判決賠償損失而不必強制締約。第二，對于一方當事人基于主觀因素，惡意的不履行締約的義務，此時并不存在客觀的、不能繼續(xù)履行的情形，如標的物尚存在，有繼續(xù)履行的可能，法院可判決繼續(xù)履行。需要強調的是，由于預約合同屬于債權合同，因此僅生債的效力，不可對抗善意第三人，如若標的物已經合法買賣轉移至他人，則善意預約人并不能主張其行為無效，而要求違約方強制履行。

2、損害賠償?shù)姆秶缍?/p>

損害賠償，又稱賠償損失，是指因合同一方當事人的違約行為而給對方當事人造成損失時，違約方向對方當事人賠償所受損失的責任。根據(jù)《合同法》第113條第1款之規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”“賠償損失應與強制履行相互配合，實現(xiàn)對預約出現(xiàn)違約情形時當事人利益的保護。在不適用強制訂立本約（即不適于強制履行）的所有情況中，賠償損失均擔當著維護當事人權益的角色。”問題的關鍵在于，損害賠償?shù)姆秶绾谓缍ǎ`反預約合同所造成的損失是什么，合同履行后可獲得的利益又指什么，筆者認為，預約合同的履行利益通常并非指依照預定的本約的內容履行所能獲得的利益。

3、定金、違約金問題

現(xiàn)行合同法第115條規(guī)定：“定金作為債權的擔保，債務人履行后，定金應當返還或者抵作價款。給付定金一方違約，無權要求返還定金；收受定金一方違約，應雙倍返還定金。”可見，我國合同法上的定金，性質上屬于違約定金，兼有證約定金的功能。違約金是指當事人通過約定而預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。我國《合同法》第114條規(guī)定“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”

綜上所述，預約合同是獨立于本約的正式合同，二者異其性質。關于預約合同的效力問題，雖然《買賣合同司法解釋》第二條沒有給出明確論述，但筆者認為宜采用“內容決定說”，根據(jù)具體情況，依據(jù)預約合同是否包含必要的條款來決定賦予其何種效力。如果可以賦予其締約的效力，能否要求違約方承擔繼續(xù)履行的違約責任，仍需根據(jù)具體條件來判定。此外在損害賠償范圍的界定時，有違約金的適用違約金罰則，沒有約定違約金則根據(jù)具體情形賠償信賴利益和機會利益損失，合同法中一般的原則如損益相抵、過錯相抵等原則也都可以適用。

[1]王澤鑒：債法原理[M].北京大學出版社，2009.

（責任編輯：柯秋萍）