電子提單項下的物權流轉

文/歐佶 編輯/韓英彤

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電子提單項下的物權流轉

文/歐佶 編輯/韓英彤

電子提單項下的物權流轉模式

電子提單發展至今，陸續出現了多種物權流轉模式，如EDISHIP、OCEAN等。本文主要介紹其中的兩種模式——CMI模式和BOLERO模式。

CMI 模式

CMI（Comité Maritime International）即國際海事委員會。其在1990年通過了《電子提單規則》，簡稱《CMI規則》。《CMI規則》本身并不具有法律效力，但當事人如事先約定適用《CMI規則》，則表示其將接受項下電子提單受強制性國際公約和國內法的約束。此類提單在我國海商法中也是被接受的。

在CMI模式下，承運人承擔了登記中心的職責，并以對密鑰的控制成為物權流轉的中心。承運人接收貨物后向提單持有人發送電子密鑰。持有人使用該密鑰可以向承運人要求支付貨物、指定/替換收貨人或轉讓提單所有權。在此模式下，紙質提單完全被電子提單取代。CMI模式是第一個完全意義上的電子提單運轉模式。

BOLERO模式

在此模式中，物權流轉的中心仍然是對電子密鑰的控制，然而登記中心的職責卻是由獨立第三方BOLERO組織承擔的。流轉時，有權用戶向權利登記系統發出指令，系統會對提單的創設、轉讓、質押、修改等信息進行存儲。在該模式下，電子提單是BOLERO提單文本（BBL Text）和權利登記記錄（Title Registry Record）的結合。BBL文本在內容上與紙質提單相近，而權利登記記錄則與背書相近。該模式是目前最為普及的電子提單模式。

電子提單與紙質提單的比較

二十世紀八十年代，電子提單作為紙質提單的電子替代品問世，且隨著技術的發展，已形成取代傳統提單的發展趨勢。那么，其與傳統提單主要有哪些區別呢？

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其一，就介質而言，傳統提單為紙質提單，而電子提單是以電子信息為媒介的。這一本質區別使二者在法律效力上出現了較大差別。在各國立法中，對于書面形式的認可程度要遠高于電子形式，對電子提單系統的規范也遠不及規范紙質提單的法律來得完整、嚴謹。

其二，二者介質上的不同導致了流轉方式上的差異，主要表現在兩方面：一是流轉基礎不同，二是流轉程序不同。

流轉基礎的不同體現在傳統紙質提單憑背書流轉，而電子提單由于不可能在紙張上簽字背書，故其流轉只能通過兩種途徑實現——電子背書或登記制度。目前接受度最廣的CMI模式和BOLERO模式均采取了登記制度。

流轉程序的不同體現在傳統紙質提單在流轉時，僅涉及提單持有人與被背書人，即提單持有人憑背書就可將提單轉讓給被背書人；而電子提單由于在流轉時采取登記制，因此需依靠第三方——登記中心介入方能實現流轉。這一登記中心的角色在CMI模式下由承運人承擔，在BOLERO模式下則由權利登記中心承擔。

其三，就法律性質而言，電子提單能否像傳統紙質提單那樣作為物權憑證，尚有爭議。就電子提單的定義來看，各國學者的看法并不相同：BOLERO 組織認為，電子提單仍然具有紙面提單的性質，只是用電子記錄代替了以紙面為媒介的傳統提單而已；聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）擬定的《海上貨物運輸公約草案》中表示，電子提單是“可流轉的電子記錄”；而在我國，司玉琢在《海商法詳論》中表明，電子提單是“通過電子傳輸的有關海上貨物運輸合同的數據”。

就物權法來看，權利憑證只能通過國家立法予以設立，雙方當事人之間的協議是不能創設權利憑證的。而在商業實踐中，除澳大利亞明確立法表明電子提單可作為物權憑證外，大多數國家并未在專門法中對電子提單的性質加以規定。

從電子提單流轉方式看，電子提單在流轉過程中引入了第三方，其流轉是基于非物權憑證的讓與機制。即在電子提單項下，對于貨物物權的每次轉移，只有在第三方對受讓人做出承諾——將代表該受讓人保管貨物時，受讓人的權利方告成立。這一讓與機制在CMI/BOLERO模式下表現得尤為明顯，即承運人/權利登記中心在接收持有人的指令后須向被背書人發送電子密鑰，被背書人收到該密鑰，其權利方告成立。英格蘭與威爾士法律委員會在《電子商務：商事交易中的形式要求》中指出，電子提單雖能實現紙質提單作為海上貨物運輸合同的證明、承運人已接收或將貨物裝船的證明以及承運人據以交付的憑證這三種功能，但其在實現最后一項功能時，須經由承運人或登記中心介入，并非紙質提單的等同物，而稱之為電子運輸合同更為準確。

其四，就法律適用而言，電子提單挑戰了傳統提單法律管轄權中包括最密切聯系地、行為地在內的多項界定標準。在互聯網狀態下，電子數據交換雙方所在地較傳統紙質提單所涉及的所在地更為廣泛，而如何確定用以判定法律管轄權的“聯系”也尚無定論。這一適用法律的模糊性在傳統紙質提單中較為少見的。

電子提單的風險控制

通過以上論述，電子提單相對于紙質提單的風險已不言自明，可以歸納為以下兩個方面：

一是運營風險，主要表現在信息系統風險、法律風險及商業運營風險上。

信息系統風險體現在信息的安全性及系統的穩定性兩方面。由于電子提單在流轉過程中引入了第三方，故信息的安全性便成為了其需要考慮的首要因素。其次，由于電子提單本身以電子信息為媒介并以網絡平臺及信息技術為依托，故系統的穩定性也需要納入考慮。信息系統的不穩定有可能造成電子提單的錯誤轉讓、錯誤提交等，這將給電子提單當事人造成經濟損失。

法律風險既表現為法律適用的不確定性，也表現為適用法律的不完善性。法律適用的不確定性使得貿易雙方在糾紛發生后無法及時、公允地確定電子提單適用的法律，進而導致經濟損失；適用法律的不完善性具體表現為電子提單相關法律框架的松散（雖然已有一些國際條約和慣例對電子提單進行了規范，但就不同國家的國內法而言，涉及電子提單的相關法律還遠不周嚴），這會令使用電子提單的各方當事人難以保護自身的合法權益。

商業運營風險是隨著商業流程為適應電子提單而進行的改造出現的。電子提單技術的引入極大地改變了國際貿易原有的環節及相關風險，使用電子提單后對原先的商業流程及風險控制措施進行調整也就在所難免。

二是信用風險，主要表現在對提單各方當事人的欺詐風險以及對銀行的信貸風險上。

欺詐風險體現在電子提單的使用增加了一些紙質提單不會涉及的風險。舉例而言，電子提單涉及了第三方，那么該第三方便可憑借其登記中心的身份直接干預提單的流轉過程，從而增加了第三方欺詐的風險。

銀行的信貸風險集中體現在銀行質權上。由于電子提單作為物權憑證的功能尚有爭議，其價值有待商榷，因而不能像紙質提單那樣，在作為抵押物時可確保銀行質權的實現。因此，當國際貿易使用信用證作為結算方式，且使用了電子提單時，就會提高銀行的信貸風險。

為了降低使用電子提單的風險，使電子提單能在保障各方權益的前提下得到充分利用，可從以下幾方面對風險進行控制：

其一，為降低電子提單的信息系統風險，各方在選擇第三方電子平臺時需要謹慎考慮，對電子平臺的穩定性、保密性、用戶友善度以及后續系統維護服務等因素進行充分的考察。

其二，考慮到電子提單的法律風險，貿易各方應加強對合同文本的控制。鑒于電子提單的法律風險敞口較大，各方需在合同文本中對法律適用、物權流轉等細節加以明確。

其三，為減少電子提單的商業運營風險，貿易各方在引入電子提單時均應充分考慮質量、成本及時間三個因素，并根據自身的情況對三者加以平衡；此外，還應對人員進行培訓，使之了解新的流程與新的風險，及時調整操作習慣，以避免不必要的損失。

其四，為控制電子提單的欺詐風險，各方需謹慎考核第三方電子平臺的獨立性、商業信譽，并在合同文本中明確第三方平臺的權利義務。

最后，銀行可通過嚴格市場準入，適當提高門檻來補償其在電子提單相關業務中承擔的信貸風險。

隨著電子信息技術及互聯網經濟的發展，電子提單已成為紙質提單的進化形式。然而其并不如紙質提單般具有物權憑證的特征，且尚未被國內法所規范，故其使用應在嚴格控制風險的基礎上進行。相信在此基礎上，電子提單將為各方當事人帶來諸如加速物權流轉、加速資金回籠周期等紙質提單所不能提供的便利。

作者單位：中國建設銀行北京國際貿易單證處理中心