中美跨境審計監管僵局的形成、內在矛盾與可能的合作模式

李晟

摘要：美國政府堅持“長臂管轄”原則，要求對為美國上市公司提供審計服務的中國會計師事務所進行審查；而中國政府則堅持“完全信任”原則，拒絕讓渡管轄權。從2010年渾水公司做空“中概股”導致“中概股”危機，到2014年SEC暫停“四大”中國分所的在美審計資格，中美跨境審計監管逐漸陷入僵局。通過分析發現，中美兩國在法律制度、主權原則及合作需求等方面所存在的內在矛盾，是監管合作陷入僵局的本質原因。相應的建議包括：為美國監管機構設立有效的審計底稿調取通道；加快審計監管改革，爭取獲得美方的互信委托監管認可；對我國企業的海外上市，在降低上市門檻的同時加強監管。

關鍵詞：審計監管；跨境合作；“中概股”；審計底稿；上市公司；會計師事務所；中美跨境審計；主權原則

中圖分類號：F239.44 文獻標識碼：A 文章編號：1007-2101（2015）01-0113-05

由于國內上市存在著高門檻，大量中國企業選擇到美國資本市場上市融資。審計報告是上市公司信息披露的重要載體。赴美上市的中國公司，大多選擇由注冊在中國境內的會計師事務所為其提供審計服務，其中主要為“四大”會計師事務所的中國分所。根據《薩班斯法案》等美國法律規定，為了保證審計報告的真實性，保護投資人的利益，為美國上市公司提供審計服務的會計師事務所必須向美國監管部門提交審計底稿，并接受美國政府的審查。但中國政府奉行完全信賴原則，要求由中國政府獨立完成對上述類型會計師事務所的監管，且根據中國會計法、保密法、檔案法的規定，在中國注冊的會計師事務所被禁止向外國機構提供審計底稿。2010年6月開始，渾水、香櫞等公司以財務造假為由，做空“中概股”，導致“中概股”危機，美國資本市場對于由中國會計師事務所提供的審計報告嚴重缺乏信任，美國監管部門敦促相關事務所提交審計底稿，并接受其審查。2014年1月，沖突進一步加劇，美國證券交易委員會（SEC）暫停了“四大”中國分所對于在美上市公司的審計資格，中美跨境審計監管陷入僵局。這對于中國企業赴美上市，以及全球資本市場的一體化進程產生了不利影響。

一、文獻綜述

（一）關于僵局形成的討論

美國公眾公司會計監督委員會（PCAOB）發布的對中國企業反向并購的調查報告（2010），對2007—2010年期間，通過反向并購方式實現在美國上市的159家中國公司進行了系統性分析，研究表明：樣本期內，一半以上的中國公司通過反向并購方式實現在美國上市，以降低監管門檻；其中74%的公司通過美國會計師事務所進行審計，24%的公司通過中國會計師事務所進行審計，但審計報告大多存在嚴重瑕疵。該調查報告為后續研究提供了詳實的研究數據，并引起了美國監管部門對于中美跨境審計監管的重視，最終導致了監管僵局的形成[1]。James S. Ang、Zhiqian Jiang和Chaopeng Wu（2013）研究渾水公司對于“中概股”的選擇，指出公司治理、財務狀況、累計異常報酬、中介機構聲譽、中國文化及政治因素變量對于解釋渾水公司的目標對象選擇具有較好的解釋作用[2]。Jan Jindra、Torben Voetmannb和Ralph A. Walklingc（2012）研究了公司所在行業、上市后的表現、總資產、注冊地等因素對于美國上市的“中概股”財務舞弊的影響，指出通過反向并購方式上市的公司，舞弊概率明顯高于通過其他方式上市的公司，對于舞弊行為具有最高的解釋作用[3]。Mark Humphery-Jenner（2012）與上述觀點不同，其通過對于1990—2009年間，在美國上市的94 780家公司（其中包括688家中國公司）的研究表明，中國公司相對于其他非美國公司，上市后擁有更好的經營表現以及較低的退市率。認為中國證監會相對于其他國家的證券監管部門，對于上市公司進行了更加嚴格的監管[4]。筆者認為這種觀點的差異性在于Mark Humphery-Jenner（2012）的研究樣本大多是已在中國證券市場上市的公司在美國市場的交叉上市，或者是通過直接上市方式經過中國政府審批以后才在美國上市的公司，所以受到了中國證監會的有效監管；而其他研究的樣本則主要為通過間接方式上市的未受到中國證監會監管的公司。

（二）關于內在矛盾的討論

Benjamin A. Templin（2011）運用政治經濟學分析方法研究了中國審計監管相對薄弱的制度因素，并討論了美國投資者的做空行為以及美國監管部門對于“中概股”的懲罰對于中國政府提升審計監管能力與跨境監管合作的可能性[5]。朱綿茂（2012）[6]、蔡婷貽（2013）[7]以及呂斌（2013）[8]認為中美跨境審計監管僵局源于會計師事務所的本土化，而注冊于中國的會計師事務所將受到中國法律的制約，同時又必須符合美國監管部門對于美國上市公司審計披露的要求，其難以在中國法律與美國法律之間找到平衡，所以中美跨境審計監管僵局是中美法律體系相互抵觸的必然結果，只有通過較大幅度的立法調整才能從根本上解決監管僵局，從而促進兩國資本市場的相互開放。彭瑾（2012）則認為經濟發展水平與對于企業產權的保護是中美跨境審計監管僵局的主要成因[9]。Paul Gillis（2013）認為，在中美跨境審計監管的合作進程中，中國官方前后表態不一，中國證監會國際部童道馳主任曾在香港會議上表示合作將會被推進，而隨后中國政府的實踐卻相對保守，表現出中國監管部門內部觀點的差異性，證監會相對開放，而財政部則更加注重意識形態[10]。綜上所述，筆者認為中美跨境審計的內在矛盾并非會計準則非一致性問題，且難以通過單純的審計監管部門之間的協調予以解決。就中國可以采取的措施而言，需要在更高層面上通過對監管文化與立法體系的改變才能解決。

（三）關于合作模式的討論

Eric J. Pan（2010）介紹了國際上常用的六種跨境監管合作模式，指出金融危機已經暴露出了這六種模式所存在的問題，其難以適應當前跨境監管合作的需要，提出應該建立統一的具有全球法律權限的國際行政法律模式（International Administrative Law Model），并詳細討論了該模式的建設思路與可行性[11]。文一墨（2011）將研究重點放在中美跨境審計監管領域，介紹了跨境審計監管合作的四種模式，即司法互助協定（MLATs）、跨境監管合作諒解備忘錄（MOUs）、多國信息披露制度以及國際性公約制度，并討論了上述四種合作模式的優缺點以及在我國的可行性[12]。中國與德國法律制度相似度較高，左安磊（2012）介紹了德美跨境審計監管合作協議的主要條款，分析了我國簽署類似協議可能存在的法律障礙及相關的司法改進建議。Mary E.Barth、李英、葉康濤（2013）討論了美國公眾公司會計監督委員會（PCAOB）與中國證監會在審計監管側重點、監管方式以及監管力度等方面存在的差異性，以及中美會計準則對于跨境審計監管合作的影響[13]。梁剛、李麗軍、朱先琳（2014）則討論了各地上市辦、金融辦在跨境審計監管合作中可以發揮的作用，并討論了引進美國法律之欺詐條款的可能性[14]。隨著中美兩國監管部門對于審計底稿的爭論，以及美國監管部門對于四大會計師事務所中國分所美國上市審計資質的暫停，中美跨境審計監管的矛盾有了進一步的發展。從目前看來，上述監管模式不一定能夠解決目前出現的新問題，有必要提出更加恰當的審計監管合作模式。endprint

二、中美跨境審計監管僵局的形成

中美兩國在跨境審計監管方面長期存在沖突。2010年6月開始，渾水、香櫞等公司以財務造假為由，做空“中概股”，導致了“中概股”危機，并引發了學界以及監管部門對于中美跨境審計監管的討論。經過長期的協商，中美兩國于2013年5月達成框架性協議，但未能有效緩解中美跨境審計監管矛盾。2014年1月，美國證券交易委員會（SEC）初步裁定，暫停“四大”會計師事務所中國分公司對于在美上市公司的審計資格，導致中美跨境審計監管沖突升級，使跨境監管合作進一步陷入僵局。

（一）中美跨境審計監管沖突源于“中概股”危機

2010年6月28日，渾水公司發布針對東方紙業財務造假的做空報告，導致當周東方紙業股價下跌50%；2010年11月10日，渾水公司發布針對綠諾科技財務造假的做空報告，導致其于同年11月19日停牌，12月3日退市。隨后，渾水、香櫞等公司接連以財務造假為由，發布針對“中概股”的做空報告，中國高速頻道、多元環球水務、東南融通、嘉漢林業等“中概股”因此暴跌或停牌。中國企業審計報告的可靠性被國際市場嚴重質疑。與此同時，2010年7月，美國公眾公司會計監督委員會（PCAOB）發布了對中國企業反向并購的調查報告；2010年8月，《巴倫周刊》發布針對中國概念股財務造假的評論文章；2011年4月時任美國證券交易委員會（SEC）主席的Mary L. Schapiro向美國國會提交報告，指出有必要嚴查在美國上市的中國公司；2011年6月，盈透證券（Interactive Brokers Group Inc.）宣布禁止客戶使用保證金方式購買132家中國公司的159只股票。2010—2011年，共有40多家中國公司因財務造假在美國退市。此后，中國企業在美國上市難度明顯加大，“中概股”股價持續低迷，美國公眾公司會計監督委員會（PCAOB）與美國證券交易委員會（SEC）多次對在美上市的中國公司提起訴訟，并在跨境審計監管方面對中國政府不斷施壓。

（二）框架性協議的達成并未有效緩解中美跨境審計監管矛盾

2011年5月，中美跨境審計監管合作被首次列入中美戰略對話的討論議題。經過長達3年的協商，中國證監會、中國財政部與美國公眾公司會計監督委員會（PCAOB）于2013年5月，就中美跨境審計監管達成框架性協議。框架性協議規定，經美方提出申請，中方可以對其提供審計底稿。框架性協議的簽訂，標志著中美監管合作取得了一定的進步，但并未對實質性矛盾提出解決方案，也未能降低美國監管部門對于中方的壓力。首先，在框架性協議中，中國政府堅持美國監管部門獲取中國公司的審計底稿，必須符合中國法律，而中美法律沖突正是監管沖突的根源之一，中國的法律框架得不到突破，則沖突并不可能實質性解決；其次，在獲取手段上，美國監管部門需要先行向中國政府提出申請，這與美國方面的自主監管訴求存在較大差距；再次，框架性協議將中國方面的義務表述為“可以”，這使得美國監管部門對于審計底稿的獲取存在嚴重的不確定性。筆者認為框架性協議本身并無實質性內容，但是展現出了雙方希望進一步合作的態度，具有一定的積極意義。此后，與各方預期有所不同，中美跨境審計監管并未取得更多進步。2013年簽署的框架性協議并未有效緩解中美跨境審計監管的矛盾。

（三）SEC暫停“四大”中國分所在美審計資格

2014年1月，美國證券交易委員會（SEC）初步裁定，暫停“四大”會計師事務所中國分公司對于在美上市公司的審計資格。裁定原因在于“四大”中國分所受制于中國法律，拒絕提供其對于在美上市的中國公司的審計底稿，從而影響了SEC對于“中概股”財務欺詐行為的調查。雖然SEC裁定的最終生效可能要經過數年的法院審理；且即使裁定生效，已上市中國公司和正在上市進程中的中國公司也可通過“四大”香港分所繼續獲得審計服務。但SEC未進行警告而直接進行的裁定，對于中國公司海外上市的財務公信力帶來了巨大影響，導致“中概股”股價大幅下跌。2014年1月24日，對于SEC的裁定，中國證監會表示，美方在中美雙方關于跨境審計監管溝通有效的情況下，不顧雙方在跨境審計監管框架性協議等方面已經取得的進展，單方面提出上述裁定，對于此舉可能帶來的后果，美方應承擔全部責任。2014年2月，“四大”會計師事務所中國分所向美國相關機構提起上訴。而另一方面，SEC則向相關機構表示，目前所采取的暫停性裁定，懲罰力度過輕，不但不應支持“四大”的上訴，反而應當加大懲罰力度。SEC的這一裁定導致中美跨境審計監管沖突升級，使跨境監管合作進一步陷入僵局。

三、中美跨境審計監管的內在矛盾

筆者認為，中美跨境審計監管僵局的出現，源于兩國的深層次內在矛盾，具有一定的必然性。這種內在矛盾主要體現在三個方面：第一，美國的薩班斯法案與中國《會計法》《保密法》《檔案法》，在中國會計師事務所是否應該向美國監管部門提供審計底稿方面存在巨大差異；第二，中國政府“完全信任”原則與美國政府“長臂管轄”原則的沖突，實則為兩國政府“主權”原則上的差異性在監管合作方面的具體體現；第三，中美兩國資本市場開放程度的不同，導致了兩國在監管合作需求上的差異，跨境審計監管必然表現出博弈而非合作的特征。

（一）中美兩國在審計底稿調取方面的法律差異

審計底稿詳細記錄了會計師事務所的整個審計過程，通過對于審計底稿的審查，有助于監管部門保證審計報告的真實性。與此同時，監管部門通過分析審計底稿，也有助于判斷審計師是否主動性參與財務欺詐行為，對財務欺詐案件的審判起到關鍵性作用。在美國上市的中國公司，必須聘請在美國公眾公司會計監督委員會（PCAOB）注冊的會計師事務所提供審計服務，而這些事務所大多又將審計工作外包給位于中國境內的會計師事務所，主要為“四大”事務所的中國分所，并依據中國分所的會計意見，提供審計報告。根據美國的薩班斯法案，如果最終用于美國上市公司的審計報告，基于未在PCAOB注冊的境外會計師事務所的審計服務，則盡管該境外會計師事務所并未在PCAOB注冊，也將視同其已同意向PCAOB與SEC提供審計底稿。由于審計底稿記錄了大量企業方面的重要信息，內容豐富，涉及到國家安全，所以中國政府的多部法律法規都禁止會計師事務所向境外機構提供審計底稿。根據我國《保守國家秘密法》與《檔案法》的規定，由于審計底稿可能涉及到國家秘密，可能對于國家或社會具有保存價值，也可能屬于國家所有的檔案，所以其禁止會計師事務所擅自直接向境外提供審計底稿。根據2009年11月，由中國證監會、國家保密局和國家檔案局聯合發布的《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》，“在境外發行證券與上市過程中，提供相關證券服務的證券公司、證券服務機構在境內形成的工作底稿等檔案應當存放在境內”；“未經有關主管部門批準，也不得將其攜帶、寄運至境外或者通過信息技術等任何手段傳遞給境外機構或者個人”。綜上所述，根據美國法律，中國會計師事務所如欲為赴美上市中國公司提供審計服務，則必須向PCAOB與SEC提供審計底稿。但根據中國法律，中國會計師事務所只有在經過審批之后，才能通過官方渠道間接向境外提供審計底稿。而這種審計底稿的提供方式無法滿足美國監管當局的需要。可見，由于可以預期美國政府不可能因為中國政府的制度因素，修訂薩班斯法案，要解決上述法律沖突，除非中國政府修訂或重新解讀《保守國家秘密法》《檔案法》以及《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》。endprint

（二）中美兩國對于“主權”問題的態度差異

中美跨境審計監管的核心不僅僅是經濟問題，還涉及到主權政治這一敏感因素。跨境審計監管矛盾正是中美主權沖突在金融領域的體現。中國政府一直堅持“不干涉主權內政”原則，在跨境審計監管方面，則體現為堅持“完全信任”原則。希望由會計師事務所所在國單獨完成審計監管工作，審計報告的使用國則應認可會計師事務所所在國所進行的上述監管。基于上述原則，中國政府已經與歐盟大部分國家達成了監管合作協定，即由中國相關監管部門單獨完成的審計監管已經獲得了此類國家的認可。此外，即使在中國國內，中國政府也一直堅持主權政治原則。香港監管機構與大陸監管機構經過長期溝通后，并未突破中國大陸在主權政治方面的立場，最終協議規定，香港證監會無權直接調取大陸會計師事務所的審計底稿，香港證監會也無權對大陸會計師事務所進行處罰。“主權”原則關系到中國政府的權利合法性、國家統一性以及政治穩定性等最根本問題，是中國政府最基本的政治主張。中國政府不會輕易放棄該政治原則。表現在跨境審計監管方面，無論是學界還是監管部門，始終堅持“完全信任”原則，堅決反對美國監管部門的政治干預。而美國政府則堅持“人權高于主權”的原則，在跨境審計監管方面，則體現為堅持“長臂管轄”原則。“長臂管轄”原則是指對根據普通法管轄規則無管轄權的人和公司行使管轄權。其源于美國的國內法，后被擴大到國際法范疇。“長臂管轄”原則擴大了美國的司法管轄權，即使當事人從未在美國從事過交易，只要它的產品在美國被使用，即要接受美國法院的管轄。美國的“長臂管轄”原則不能單純地被看成是美國霸權主義在監管領域的延伸，因為“長臂管轄”原則也允許其他國家對美國境內的民事主體行使同樣的權利，實際上是美國政府弱化的“主權”觀念在監管領域的體現。所以，“完全信任”原則與“長臂管轄”原則的差異性，源于“主權”政治原則的差異性，進一步而言則源于兩國政治體制的差異性以及對各自國家利益的訴求，具有內在的不可調和性。

（三）中美兩國對于跨境審計監管的需求差異

由于中美兩國資本市場的開放程度不同，兩國對于跨境審計監管合作的需求也不平衡。美國的資本市場為完全開放的市場，其上市的公司來自世界各國，其中上市中國公司的數量已超過了400只。為了更好地提高其資本市場的透明度，保障投資者的利益，美國監管部門對于跨境審計監管的需求非常強烈。而中國資本市場的國際版尚未推出，目前還沒有任何國外公司在中國掛牌上市。所以中國政府并不存在審查美國會計師事務所的需求，對于跨境審計監管合作的興趣實則不濃。在當前的經濟情況下，美國政府積極推進的跨境審計監管合作，實際上是單方面將美國政府的監管權限擴展到中國，是對中國政府監管權力的削弱。本文認為監管合作的前提是雙方具有相似的、對等的利益訴求，而目前在跨境審計監管問題上，雙方需求極不平衡，中美兩國更多的體現為一種博弈，而非合作。即美國政府通過各種渠道對中國政府施加壓力，迫使中國方面讓步；而中國政府則權衡各種利益得失，一方面要最大限度地保留現有的監管權力，一方面又要將美國政府的局部制裁措施所帶來的損失降低到最低程度，最終以有限的讓步獲得國家利益的最大化。從長遠來看，中國資本市場的開放將是不可逆轉的趨勢，中國政府對于跨境審計監管的需求也必然會逐步加強。但目前，兩國的監管需求存在嚴重的不對稱性，跨境審計監管必然表現出博弈而非合作的特征。

四、中美跨境審計監管合作的可能模式

通過前述分析可以發現，短期內上述內在矛盾無法獲得實質性化解。本文在堅持我國主權政治原則，維持我國基本法律制度，保持我國資本市場現有開放程度的條件下，對中美跨境審計提出幾點可能的合作模式，旨在為我國政府主動化解監管僵局提供對策建議。

（一）為美國監管機構設立有效的審計底稿調取通道

中國《會計法》《保密法》與《檔案法》并未完全禁止中國會計師事務所向境外機構提供審計底稿，只是需要經過監管部門的批準。中國證監會、中國財政部與PCAOB簽署的框架性協議也承諾將向美方提供審計底稿。所以美國監管機構調取審計底稿不存在原則性障礙，問題在于是從審計師事務所直接調取，還是通過中國監管當局間接調取；是對所有審計底稿都可以調取，還是只能對部分審計底稿進行調取；是可以方便快捷的調取，還是需要通過復雜的審批程序才能調取。本文建議設立專門通道，為美國監管機構間接提供審計底稿，避免與我國現有法律的沖突，也有助于制度執行的統一性與便捷性。通過對《會計法》《保密法》與《檔案法》的司法解釋，明確界定可以向境外提供的審計底稿范圍，保證對于該范圍內的審計底稿，美國監管機構具有確定的獲取權。制定清晰透明的審計底稿調取制度，使美國監管部門能夠明確知道調取相關審計底稿的流程和時間。本文認為確定一個清晰有效的制度，至少可以暫時性地緩解中美兩國在跨境審計監管方面的沖突，能夠有效扭轉僵局狀況。

（二）加快審計監管改革，爭取獲得互信委托認可

實際上，為了降低會計師事務所所在國對于美國跨境監管的阻礙，PCAOB與2004年發布的《關于監管境外會計師事務所的最終規則》（Final Rules Relating To The Oversight Of Non-U.S. Public Accounting Firms）①也為中國政府所堅持的“完全信任”原則的操作模式留下了出口。PCAOB可以在一定程度上依賴并認可當地政府的審計監管，前提條件是當地的審計監管獨立有效。截至2013年底，PCAOB已與芬蘭、法國、西班牙、德國、迪拜、荷蘭、中國臺灣、以色列、日本、挪威、瑞士、英國、新加坡、澳大利亞、韓國、加拿大等16個國家簽訂了互信委托監管認可協議。中國政府如果也能與PCAOB簽訂互信委托監管認可協議，則既能滿足美國監管部門的要求，又可以維護我國的主權原則。但PCAOB對于審計監管獨立性與有效性的要求較高，主要涉及：監管制度的完善度與透明度，監管機構的主體獨立性與財務獨立性，以及監管系統的過往表現。目前我國審計監管部門尚不能達到上述要求。但是，PCAOB關于審計監管機構獨立性與有效性的要求，與我國的法律制度與政治要求并不矛盾，并且在很大程度上也是我國審計監管的改革方向。通過加快審計監管改革，我國審計監管機構應該也能獲得美國監管部門的互信委托認可。這既提升了我國審計監管的質量，又可以有效化解中美跨境審計監管沖突。endprint

（三）對企業海外上市，在降低門檻的同時加強監管

“中概股”普遍性的財務造假是中美跨境審計監管僵局形成的重要原因。財務造假的責任，一方面在于會計師事務所未能很好地履行審計職責，另一方面更在于上市公司本身存在舞弊動機。除了加強對會計師事務所的審計監管以外，降低上市公司的財務造假動機，并提升其財務造假成本，也有助于問題的解決。根據我國現行法律，中國企業海外上市也要滿足較為嚴格的財務要求，主要包括：凈資產達到4億元人民幣，稅后利潤達到6 000萬元人民幣，籌資額達到5 000萬美元。這導致大量希望通過美國資本市場融資的民營中小企業只能通過監管套利方式實現間接上市，包括使用BVI、CRM、VIE等架構繞開中國政府的監管。實踐結果是較高的上市門檻反而扭曲了企業的融資行為，導致赴美上市的中國企業股權結構復雜、財務造假嚴重。與此同時，中國政府對于通過間接手段在美國上市的中國企業，監管嚴重缺乏。這進一步提升了此類上市公司財務舞弊的可能性。本文建議，大幅降低中國企業海外上市門檻，為企業的正常融資需求提供良好的金融環境，從而降低企業通過監管套利變相實現海外上市的動機。與此同時，中國監管當局應頒布相應規定，對通過上述間接手段實現海外上市的企業給予應有的監管，從而降低其進行財務造假的可能性。

注釋：

①PCAOB，Final Rules Relating To The Oversight Of Non-U.S. Public Accounting Firms，at http：//pcaobus.org/Rules/Rulemaking/Docket013/2004-06-09_Release_2004-005.pdf，Dec.26，2012.

參考文獻：

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責任編輯、校對：張增強endprint