如何讓權力不再“任性”
——專訪全國人大常委會法制工作委員會研究室原副主任郭道暉

整理 / 盧敬春

如何讓權力不再“任性”
——專訪全國人大常委會法制工作委員會研究室原副主任郭道暉

整理 / 盧敬春

“大道至簡，有權不可任性。”國務院總理李克強在作政府工作報告時說的這句話，引來大量關注。“有權不可任性”除了在表述上引用網絡流行語增加了親切感外，更重要的是觸及了目前權力行使方面存在問題的本質。同時，李克強還強調了“依憲施政，依法行政”。法治意味著憲法至高無上的地位，意味著憲法法律體系對包括政治生活在內的國家公共生活的全面支配，它排斥權力的隨意性和特權。可以說，無論是目前我國行政管理存在的問題還是解決問題的思路，均可以由此找到答案。

針對以上問題，近日《中國法治文化》對著名法學家、全國人大常委會法制工作委員會研究室原副主任郭道暉進行了專訪。

《中國法治文化》：李克強總理在作2015年政府工作報告時表示：“堅持依憲施政，依法行政，把政府工作全面納入法治軌道。” 請問應該如何理解“依憲施政”和“依法行政”？

郭道暉：施政就是執行，執政也是執行，強調依憲施政，就是強調要依照憲法法律行使行政權力。強調這個問題很重要。此前，“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政”被寫進了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。這個決定里加上這句話后，社會反響非常好。依法首先是要依憲。過去的依法在很多情況下只是依照行政機關的行政法規和行政規章乃至本部門的“紅頭文件”和“領導指示”，而這些法規、規章、文件、指示等并不都是依照憲法法律規定的立法程序和權限制定的，其中不乏違憲違法的規定。強調“依憲施政”，表明本屆政府已經認識到了這個問題，期盼這種意識會逐漸增強。

依憲施政，首先表現為依憲立法。《憲法》第89條明文規定，國務院必須“根據憲法和法律，規定行政措施、制定行政法規、發布決定和命令”，這就意味著沒有憲法和法律為根據，或有憲法和法律規定卻不依照它去制定行政法規、規章和發布命令等，就是在程序或實質上違憲。這樣的行政法規、規章都屬于“越權立法”或“侵權立法”，應當說是無效的“非法之法”。

按照憲法規定的程序立法，不僅是指國務院必須根據憲法和法律制定行政法規，而且全國人大常委會也要根據憲法制定法律。我國憲法是“不可訴的憲法”，即憲法條文不能直接作為審判依據。而在德國可以。這種情況在中國也出現過一次。以前在山東，一個女生在考大學時，本來被錄取了，卻被別人冒名頂替了，她就訴訟到法院，法院審判時找不到直接的法律依據，就根據憲法對案件進行了判決。《憲法》第46條規定，“公民有受教育的權利和義務”, 第33條規定，“公民在法律面前一律平等”。一個人本來有上大學的機會和被錄取的資格，卻被別人冒名頂替（剝奪）了，這違反了受教育權平等的規定。雖然有點兒牽強，但這樣判決也符合憲法。據我了解，這是我國唯一一次根據憲法判案。最高人民法院隨后還發了一個通知認可了這種做法。但過了若干年，最高法院又收回成命，把原通知否定了，另發指示不允許再按照憲法直接判案。沒有法律，公民的基本權利就得不到立法保障和司法救濟。迄今我國《憲法》第35條所確認的公民六大自由、第41條確認的公民對政府的監督權，以及第47條文化活動自由等，大都沒有相應的立法，因而經常受到侵犯而得不到司法救濟，這是很大的缺憾。所以，必須按照憲法來制定法律。全國人大不積極制定這類事關公民基本權利的立法，可以說是立法上的懈怠、失職。

至于依法行政，是依法治國的關鍵，它包括前述的依憲立法（根據法律制定行政法規），更多的是日常行使行政權力。行政權的特征是它自己就可以有執行權、強制權（立法與司法都不能直接享有和運用這種權力）。沒有實踐，制定的憲法和法律不能實施，憲法和法律都是空的，還談什么依憲治國？法治國家就更談不上。

依法行政的關鍵是依憲施政，但根本性的是依憲立法、施法。有一個好的憲法，才能根據憲法制定好的法律，而后再依據良法制定行政法規。有良法才有善治，才有符合公平正義的良好的治理。

《中國法治文化》：您強調“依憲施政”很重要。您為什么這樣認為？

郭道暉： 從目前來看，很難說憲法是全面、切實地實施了，特別是一些違反憲法的行政立法和違犯憲法的行政行為，沒有得到很好的監督和糾正。

按照憲法，國務院如果有不適當的行政決定或行政法規，全國人民代表大會常務委員會可予以撤銷。但20世紀80年代我在全國人大工作的八年期間，從沒見過正式撤銷某個違憲的法律和行政法規。以后也從未施行過。那時如果某個法規違反了法律或與憲法相沖突，全國人大常委會不是按憲法規定公開宣布予以撤銷，而是通過全國人大的干部與國務院打招呼，讓他們自己改正。這是中國顧面子的傳統做法。

對憲法規定的公民基本自由權利，現在有些人過分敏感，過分害怕。有些行政法規，搶在法律之前就制定了，沒有法律的根據就制定法規，這類法規不是根據憲法和法律的精神原則，以保障權利與自由為主，而是以管理、限制為主（如迄今全國人大尚未按照《憲法》第35條制定結社法，國務院卻搶先制定了社團管理條例；沒有出版法，卻先制定了印刷管理條例等）。嚴格來講，這就不是依憲施政。

這種問題相當多，特別是一些規章。嚴格來講，規章不是“法”，不屬于整個法律體系的必然構成部分，不能作為司法審判的依據。進行司法審判的時候依據的必須是法律和法規；至于規章，只作為“參考”適用。現在很多規章，包括紅頭文件都被號稱為“法”。例如，某個地方的部門、黨委或基層組織出臺一個規章或紅頭文件規定，設立一個關卡收費。如果有人問，為什么要收費？他們就回答，這是依法辦事，把他們越過法律法規擅自訂立的文件都號稱是“法”。二十年前我曾在《法制日報》頭版發表過一篇短評，題目就是《反對以“法”謀私》，指的就是這類以保護部門或地方，甚或某部分人的私利為主的所謂“法”。

不能把什么都提到立法的高度，把什么都作為法律。所以，黨的十八屆四中全會特別強調了這個問題，要依照憲法，依照《立法法》來立法、制定行政法規或規章。

《中國法治文化》：必須有法律的依據才能制定行政法規，因此要加強立法。您能否談談在立法方面，我國目前還存在哪些問題？

郭道暉： 目前存在的問題是，沒有根據憲法立法。例如，《憲法》第35條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”該條款規定了公民的六大自由，只有集會游行示威方面有立法。

1989年10月31日，第七屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過《集會游行示威法》，該法由公安部草擬。當草案拿到全國人大常委會審議時，其中有二十二個“不得”，全國人大常委會表示，這個法不是保障，而是限制集會游行自由的“法”，不符合《憲法》第35條的主旨。當然，自由不是絕對的，要有所限制，游行示威是要有限制，如不能打砸搶，不能妨礙公務和公共交通、公共秩序等。立法上規定一些限制是必要的，但限制也是為了保障自由，使游行示威能有序進行。我在任《中國法學》雜志總編輯期間，在立法方面請我們黨老一輩法學專家張友漁同志寫了一篇文章，他在文中表示，集會游行立法的主宗旨是保障自由。根據《憲法》第35條，制定集會游行示威法，要以保護自由為主，而不是以限制為主。有所限制也是為了更好地保障自由。后來，還有一些專家發表了類似觀點的文章。最終，全國人大常委會把草案中的二十二個“不得”砍掉了十個，剩下了十二個，《集會游行示威法》才正式出臺，但憲法這一條規定的其他方面自由還沒有相關立法。

憲法規定，要保障人民的權利，但僅有憲法的條文不行，還要制定相關法律，如果沒有相關法律，也就沒有依憲施政。

《中國法治文化》：李克強總理在政府工作報告中指出：“大道至簡，有權不可任性。”“有權不可任性”這句話是對公權力的限制和規范，是“把權力關進制度籠子里”的具體化。您認為在我國為什么存在權力“任性”的現象？

郭道暉： “有權不可任性”，用法律語言表達就是對政府行使權力，“法無授權皆禁止”。官員不能想行使什么權力就行使什么權力，凡是沒有法律授權的，就沒有這個權力，就不能行使這個權力。沒有法律依據，任何行政行為都不能實施。但這個原則不適用于公民享有的權利，對于公民的權利，適用的原則是“法無禁止即自由”。只要法律沒有禁止的都可以做。公民的權利在一定程度上是可以“任性”的，即應當尊重和保護人權的自由。

我曾在互聯網上看到這樣一段對話：記者采訪一位農民：“您對依法治國怎么看？” 農民：“我記得以前也提過，都好多次了，我們也一直被‘法治’著。比如，我們的地被‘依法’征走了，我進城賣菜被城管‘依法’揍了，我還手又被‘依法 ’拘留了。”記者：“您理解錯了，依法治國是要把權力這個猛獸關進法律的籠子里。” 農民：“那，先把我們從籠子里放出來行不？”由此我想到，要“把權力關進制度的籠子”，首先應當把權利“放出籠子”。

權力之所以易于“任性”，從最深刻的原因來看，一些官員認為國家的資源都是他的私有財產，有權力愛怎么使就怎么使。他們是把國家的（亦是人民的）所有資源（物質財產與精神文化資源）當成了個人或部門的私有財產，把公權力當成了私權力。一些官員敢于濫用權力，就是認為這個權力是他私有的。這是一種非常錯誤的思想。實際上，權力是人民授予的，是通過人民代表大會制定的法律授予的，法律沒有授予，就沒有權力。

權力有多種，包括立法權、行政權、司法權等，這些都是國家的權力。國家的權力也有區別，全國人民代表大會是最高國家權力機關，體現在人大是最高的立法機關；政府的權力都是由人大的權力派生出來的，要按照人大的立法實施行政行為或行使權力。馬克思講的一句話很深刻：立法權是體現理論力量的，而行政權力是一種實踐的力量，直接面對的是自然人、公民和社會組織，它直接擁有執行權、強制權，可以直接用權力形成某種關系，命令某種人服從，所以一般把行政權力與它的相對人的關系看成是命令與服從的關系，也因此行政權力最容易膨脹，侵犯公民權利。其實，從憲法或憲治的眼光看，行政權力是為人民服務的，行政權力實際上是使人民意志主張得到實現。立法是反映人民意志，行政權力是實踐、實現人民意志。如果不是使人民的意志得到實現，而是實現部門的意志或官員個人的意志，就是把公權變成了私權。因此，權力就會更加 “任性”。

為什么必須限制行政權力？為什么要強調依法行政？因為行政權力直接掌握執行權，有命令權、強制權，有形成社會關系的權力，威力很大。對于掌握權力的執行者來說，可能會執行一些不執行一些，或只執行自己的意志不執行人大規定的意志，這樣就亂了。因此，要對權力進行約束。

《中國法治文化》： 因為存在“有權任性”的問題，才要“把權力關進制度的籠子里”。請您談一談，如何才能讓權力“入籠”？目前還存在哪些問題？如何解決？

郭道暉： 行政法規必須根據法律制定，這就是一種制約。但現在不是這樣做的，行政權、行政立法不大公開，沒有得到人民群眾對權力的監督，也沒有人民的直接參與。

中共中央總書記習近平表示要“把權力關進制度的籠子里”。把權力關進籠子，由誰來關？答案是人民。首先是代表人民的全國人民代表大會。這里的制度指的是什么？首先是法律制度。誰來形成法律制度?是全國人民代表大會。

《憲法》第2條第2款規定，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。《憲法》第2條第3款規定，人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。

《憲法》第2條第2款針對的是人大。第3款所講的 “人民”應是指全體公民，人民或公民可以通過各種途徑管理國家事務；此外，公民可以參與人大的立法，也可以參與其他行政機關的立法，還可以參與司法審判，如律師、證人、人民陪審員制度等。

司法機關不只是國家機關，還是社會維權的機關。司法機關有很多社會成員參加，原告、被告都是公民，陪審員制度也是人民直接參與的直接體現，還有辯護律師。因此，司法機關的社會性更強。

有的行政機關以保密為由剝奪公民的知情權。我在互聯網上看到江蘇的一對父女，兩年間曾九十四次要求地方行政機關公開某些行政信息，結果被法院裁定“濫用訴權”。這引申出一個更大的問題，就是必須建設法治社會。

《中國法治文化》：早在十幾年前研討法治國家時您就提出應當同時建設法治社會，現在建設法治社會已被納入我國的法治藍圖。您所說的“法治社會”具有什么特征？

郭道暉： 我認為，黨的十八屆四中全會一個最大的亮點就是提出了建設法治社會。什么是法治社會？法治社會是作為一個相對獨立的實體，與法治國家并存，進而互補、互動、互控的一種社會存在形式，是建設法治國家的社會基礎和動力，既自主自治，同時又監控國家。它不是政府的對手、敵手，而是幫手。不應簡單地把法治社會理解為只是“以國家的法來管控社會”。要改變過去把社會只當作是“國家的社會”，是國家機器的附庸，或兩者對立。

在十五大提出建立法治國家時，我在寫文章闡述時就提出，建立法治國家必須同時建立法治社會，離開了法治社會，法治國家也建立不起來。法治社會是法治國家的一個基礎，如果社會亂七八糟、無法無天，那還有什么法治國家？這是消極方面。積極方面是，公民享有憲法和法律確認的權利，公民和社會組織當然愿意守法；同時監督法律的實施，公民的參與可以促進法治國家建設。

要把權力關進籠子，權力就必須公開。大家看得見，就能夠監督。誰來監督？一是人大，通過《監督法》，監督違反憲法法律的立法和行政等行為；二是代表人民行使監督權的其他國家機關（如檢察機關、審計機關、行政監察機關等）；最基礎性的是廣大人民即所有公民和社會組織，因此要充分釋放公民的權利。以前在政務公開和人民群眾參與方面我們做得不夠，特別是基于我國實行一黨執政的體制，單靠國家機關的自我監督難免陷入“官官相護”的困境。所以現在提出要建立法治社會，運用社會力量——公民權利和社會組織的社會權力，從外部來監督、制衡國家權力。這就是我所期盼的“權力入籠”必先“權利出籠”的道理。