美國的憲法治理及其政治理解
——讀《司法至上的政治基礎》

陳洪杰

美國的憲法治理及其政治理解
——讀《司法至上的政治基礎》

陳洪杰[1]

在漫長的歷史演進過程中，作為一種政治策略的司法至上被構建、打壓、重塑及至于如今被奉為“憲政本質”的盛衰起伏在根本上是植根于最高法院在特定政治架構中所能承擔起的政治功能及其面臨的各種政治挑戰，從這個意義上來說，是最高法院與其在歷史上的政治對手們共同塑造了當代美國的司法至上。

人民主權；聯邦制；最高法院；憲法解釋；司法審查

一、憲法的解釋權之爭

在實行憲法治理的現代國家，憲法通常被假定為“可以對我們最難以處理的政治問題給出決定性答案”[2][美]基斯·威廷頓:《司法至上的政治基礎——美國歷史上的總統、最高法院及憲政領導權》，牛悅譯，北京:北京大學出版社，2010年，第3頁。為精煉表述，下文有關《司法至上的政治基礎——美國歷史上的總統、最高法院及憲政領導權》一書的注釋均略去其他相關信息，僅在文中標明具體頁碼。。然而，任何規則都不能規定它自己的運用，憲法同樣也需要由人來解釋。那么，應由誰來充當最終權威的解釋者?這一問題本身顯然也足以構成“最難以處理的政治問題”之一。在當代美國，“司法部門被視為憲法秩序必不可少的守護者。通過公布一條權威的憲法解釋，司法部門——尤其是最高法院——確保了秩序并重建了共識。沒有這樣一個權威的解釋者，憲法秩序就會受到威脅，再度陷入政治紛爭”(第3頁)。在此意義上，司法至上被視為憲法秩序的本質(至少在現代美國，這是一個已經達成政治博弈均衡的基礎共識)。

盡管如此，在美國“建國時期或建國后早期，司法至上并沒有作為一種完全成形的、由政治主導的憲法理論而出現”(第12頁)。早期一種政治觀點認為，組成聯邦的各個州可以決定聯邦的條款和憲法的含義。(第3頁)這種觀點絕非“紙上談兵”，而確實曾在美國的黨派斗爭史中付諸政治實踐:為了回應對海外戰爭的恐懼和國內的反對勢力，聯邦黨人控制的國會在1798年通過了令人憂慮的“僑民和懲治煽動叛亂諸法案”(第35頁)，隨著《懲治煽動叛亂法》的條款通過聯邦黨控制的司法系統被大肆執行。最重要的各種抗議中包括了在1798年末由弗吉尼亞州和肯塔基州的立法機關分別通過的決議。這兩份決議都主張用一種嚴格解釋的進路來解釋憲法，其根據是憲法起源的州際協議理論，這種理論主張憲法和聯邦政府源于“各州作為參與者所訂立的協議”以及聯邦政府權力被嚴格限制在“協議明確授權的范圍內”。由于認為《懲治煽動叛亂法》顛覆了自由政府的一般原則。《弗吉尼亞州決議》認為州的一般責任是“介入并遏止”威脅公民權利的“邪惡的發展”，州要公開“宣布……前述各法案是違憲的”，并號召其他各州與弗吉尼亞州一起采取“必要且恰當的措施”維護保留給州的“威嚴、權利和自由”。《肯塔基州決議》更為明確的論證，作為憲法的締造者，各州具有至高無上的“權利去為自己判斷”憲法是否被違反以及這些違憲行為應該如何糾正。(第261—262頁)

當然，上述理論、實踐無論在當時還是后來都沒有在美國的政治演化中成為歷史主流。[1]在當時，再也沒有哪個州通過自己的決議來支持1798年的這兩份決議。而在新英格蘭和亞特蘭大中部地區的九個州則給予了批評。(第262頁)但這足以提示我們，在時代背景下，很明顯，其他政治機構也都在積極地從事解釋憲法的工作，并且那些解釋被廣泛地接受并被視為權威。例如，立法機關在通過法案時進行的初步解釋，又如眾議院在認定總統可被彈劾之行為時的獨立解釋。(第15頁)(甚至真正奠定司法至上作為一種有效政治共識的)馬歇爾也承認，憲法并非僅由司法部門解釋。(第4頁)而“司法部門并不獨占解釋憲法的權力”的事實本身也催生出一種被稱為“職能本位主義”(departmentlism)的政治理論，并構成對“司法至上”最為重要的理論挑戰。這一理論的核心要旨是認為具體承擔憲法功能的各個政治部門均有權在其職能范圍內作為憲法的最終解釋者:最后的選擇是將解釋權分配給多個不同機構，每一個機構“在其職權范圍內是至高無上的”，但沒有哪個機構就所有憲法問題的解釋是至高無上的。解釋權的分配隨著主題和憲法條款的變化而變化。各式各樣的潛在憲法解釋者擁有“不同的權限范圍”。(第16頁)

一個顯著的事實是，在美國的歷史進程中，不存在一種單一且固定的解釋權分配格局。相反，各式各樣的政治參與者都爭奪解釋憲法的權力。他們試圖代替其他潛在的憲法解釋者，主張自己擁有最重要的權力可以決定爭議性之憲法原則的內容。(第17頁)因此，如果不能簡單假定司法至上是天然存在的，那它必須是在政治上被構建出來的。需要探討的是，為什么其他有影響力的政治參與者承認這樣一種職權，并且服從司法部門對憲法的特殊解釋。(第6—7頁)

有鑒于此，威廷頓教授的《司法至上的政治基礎——美國歷史上的總統、最高法院及憲政領導權》一書“致力于研究司法至上在美國歷史進程中被構建的過程。不同于將決定憲法含義的司法職權看成一條法律教義，而是將其視為一個需要解決的政治問題”(第6頁)。正如其指出的:“司法至上本身依賴于政治基礎。司法機關可以聲稱它對憲法的解釋是至高無上的，但是這種主張最終必須得到其他政治參與者的支持，他們就憲法制度應該如何運作會做出獨立的決定”(第11頁)，“政治參與者服從法院的權力主張是因為司法機關對于參與者自己的政治和憲政目標是有用的，或至少是因為挑戰最高法院在政治上成本太高”(第20頁)。基于前述問題意識和分析框架，威廷頓特別關注“在美國歷史上，分權和美國的政黨結構如何影響了針對憲政領導權的制度性競爭”(第20頁)，并認為:“政治領導人的策略計算為司法至上奠定了政治基礎”(第8頁)。

耶魯大學的斯蒂芬·思科若內克(Stephen Skowronek)認為:“威廷頓對最高法院之角色的宏觀重塑改變了我們對美國政府的整個看法。”(封四)對于一直將西方作為他者加以想象和建構的中國法律共同體而言，我們也確實需要這樣一種認識論上的“宏觀重塑”以跳出那種將美國的司法至上視為一種先在的法律教義的思維窠臼，并嘗試“神入”理解威廷頓為何要不遺余力地借助于“浩如煙海的通信、會議記錄、媒體報道甚至競選口號”(譯后記，第335頁)來重建歷史，如此，我們才有可能在那些貌似瑣碎的歷史細節之中真正遭遇西方的“他我”，一個“熟悉的陌生世界”；也唯有將那種建立在混沌想象之上的關于“西方法治”的意識形態“祛魅”，我們才有可能于“西方作為他者”之中注入“本我”的現實關切和歷史擔當，并借此建構起具有主體理論自覺的關乎“法治之理想與現實”的意義世界。

二、作為一種政治策略的司法至上

在由“僑民和懲治煽動叛亂諸法案”所引發的政治爭端中，聯邦黨的政治家通過極力要求遵守聯邦法院的權威來應對挑戰。(第264頁)很多聯邦黨人看起來都相信一種不證自明的立場，即憲法“明確規定”將對其解釋的權力從各州拿走并授予聯邦法院；(第264頁)憲法授予“聯邦法院獨占的權力，以及合眾國最高法院最終的權力去決定任何國會立法的合憲性問題”；留給各州的僅僅是憲法修正案的“提案權”，而不是作為“法官”的權力。(第263頁)聯邦黨人這種廣泛的政治確信甚至使得一位歷史學家將“司法至上”稱為“聯邦黨教義”。(第263頁)然而，聯邦黨人的上述策略并不成功。聯邦黨人證成司法至上的每一個論據都讓人大跌眼鏡，并在1800年的選舉中丟掉了白宮、國會兩院以及幾個州的立法機關。(第264頁)聯邦黨人主張國家主義并質疑州解釋憲法的權力，而杰斐遜派則贊揚州作為憲政參與者的自主性；聯邦黨人懷疑民主制度并支持司法機關作為新生共和國中人民權力的必要平衡，而杰斐遜派支持民主并質疑是否任何政府機構應該獨立于人民；聯邦黨人支持聯邦司法機關作為反映國家意志的重要工具，而杰斐遜派則不信任司法機構，因為它可能被派系政治腐化或顛覆憲政原則。當脆弱的聯邦制尋求政治以外的庇護并將希望放在司法機關上時，杰斐遜派將憲法爭議交由人民解決并贏得權力去拆散這個新生的聯邦制國家。(第265頁)

取代聯邦黨執政的托馬斯·杰斐遜是第一位明確信奉本位主義理論的總統，這極大地挑戰了聯邦司法機關的權威。(第35頁)杰斐遜派盡其所能消除聯邦黨對司法機關的影響，他們拒絕向威廉·馬伯里那樣不走運的治安法官發放委任狀，并清除了很多由亞當斯的“跛腳鴨”政府安插的“午夜法官”。(第265頁)這直接引發了馬伯里訴麥迪遜案(Marbury v. Madison)，正是在這一案件中，首席大法官約翰·馬歇爾闡述了司法審查的基本教義:聯邦法院有權宣布一部制定法因與憲法相矛盾而無效。當然，司法審查并不必然等同于司法至上(盡管司法至上有很多證成性理由往往會與司法審查之更具政治性的證成性理由重合)，(第10頁)對于“司法至上”而言，更具憲政重要性的是，司法部門有權力將其關于正確的憲法含義的意見置于國會、總統和選民的意見之上，這意味在發生爭議的場合，憲法是什么應由法官說了算。(第9—10頁)

而杰斐遜則主張他有權力按照自己對憲法要求的理解行事。在給記者回信和在回應是否接受最高法院馬伯里案判決時，他認為政府各個部門必須“互相合作且互相獨立”。憲法并“沒有”授權一個部門的決定可以“控制另一個部門”，而最終規定了“每個部門擁有同等的權利為自己決定憲法的含義”。法官能作為“所有憲法問題的終極裁決者”，這“根本就是一種非常危險的教義”。法官僅僅能夠“為他們自己”解釋憲法。(第36頁)麥迪遜亦認為，司法至上對于維護憲法是不足夠的，因為“司法部門也可以超越憲法授權而運用和認可危險的權力”(第36頁)。安德魯·杰克遜而后亦附和了杰斐遜的論斷:“國會、總統和最高法院必須由它們各自對憲法的理解所指導。每個宣誓維護憲法的公職人員都發誓依據他自己對憲法的理解而非依據他人的理解來維護憲法。”司法部門對憲法的解釋并不具有權威性，而僅僅具有這樣一種資格，即“它們進行的推理具有影響力，這種影響力是值得接受的”(第36—37頁)。這與司法至上的觀點構成了鮮明反差，大法官羅伯特·杰克遜曾說:“我們說了算不是因為我們不犯錯誤，我們不犯錯誤是因為我們說了算。”(第9頁)在這兩種對立觀點之間，顯然有一條很深的政治鴻溝需要彌合。

在美國的政治實踐中，我們可以反復看到這條鴻溝是如何基于政治功能主義的需要被輕輕填平，又是基于怎樣的政治算計被刻意拉伸。比如，當墮胎問題使民主黨兩極分化時，卡特政府就不能在這個問題上采取一個清晰的立場。甚至當卡特本人的保守主義和福音派特征吸引了反對墮胎的選民時，民主黨內部的堅定分子承諾要由最高法院來解決墮胎問題。結果是，在1980年一個記者招待會上，當卡特被追問如何“支持墮胎”時，他堅稱“我個人反對墮胎”，但是他又指出，“作為總統，我曾經宣誓遵守合眾國的最高法院所解釋的合眾國的法律。因此，如果最高法院應該，且像他們已經做的那樣，就墮胎和其他敏感問題所作的判決違反了我的個人信念，我必須執行最高法院的判決，以符合我的神圣誓言和我作為總統應盡的義務”。(第71—72頁)與卡特不同，里根的政治權力根源于一個保守主義根基，并且得益于相對統一的政黨和前后一致的政治形象，他并不認同法院擁有解釋法律的唯一權力，并強調墮胎的現狀在政治上是可變的:“墮胎問題必須通過我們的民主程序得到解決，我再次呼吁國會根據人民的訴求來表示反對墮胎，并且恢復對胎兒的法律保護。”(第72頁)政府對最高法院的墮胎案判決爭辯說，“不正確”的司法判決只能適用在單一案件中的直接訴訟雙方當事人身上，而不能擴大適用。總統將不會服從最高法院的判決，也不會采納它對法律所做的解釋。(第73頁)

我們可以看到，在漫長的歷史演進過程中，作為一種政治策略的司法至上被構建、打壓、重塑及至于如今被奉為“憲政本質”的盛衰起伏，在根本上是植根于最高法院在特定政治架構中所能承擔起的政治功能及其面臨的各種政治挑戰，從這個意義上來說，是最高法院與其在歷史上的政治對手們共同塑造了當代美國的司法至上。

三、最高法院的政治功能及其面臨的挑戰

對司法至上的挑戰可能來自多個方面，包括國會、總統、州政府官員和公民個人。由于無法提出明確的立法至上理論，因此國會對司法權的挑戰就更多采取批評個別的司法判決這一形式。這種有限的抱負往往因為立法行為和司法行為的順序而得以強化，在這個順序中最高法院至少在形式上總是最后表態。國會發現它面對的困難是，在挑戰司法權的同時不能“制造一場訴訟”或是招致司法至上再次被主張(像在Boerne v.Flores案中那樣)。較之于立法機構，總統更適合挑戰司法至上。因為擁有“執行權”，所以總統有機會更為直接地針對司法判決和最高法院的解釋采取行動。(第18頁)比如，在處理切諾基系列案件(Cherokee cases)時，隨著事態的發展，杰克遜公開宣布自己不想執行判決；在最高法院對Worcester v. Georgia案作出判決后，杰克遜寫道:“最高法院的這個判決根本就是竹籃打水一場空，并且它會發現自己無法強迫佐治亞州執行這個判決。”(第37—38頁)

總而言之，由于各種各樣的原因，總統可能最為全面和顯著地強化了那些挑戰。(第17頁)在決定最高法院闡釋憲法含義的相對權力中，作為政府首腦、國家元首和國家執政黨人的總統尤其重要。總統可以挑戰最高法院作為憲法解釋者的這種至高無上權威，他也可以在憲政事務上遵從這種權威并要求其他政治參與者也這樣做。引導總統是選擇挑戰還是遵從最高法院憲政領導權的政治激勵，既塑造了美國的憲法理解及憲法實踐的實質性內容，也確定了司法部門在憲政秩序中的地位。在美國大部分歷史時期，總統發現，服從最高法院和鼓勵其在解釋憲法以及解決憲法爭議中扮演主動角色，這有利于總統自己的利益。(第7頁)而這就要從聯邦政府及總統的政治任務與最高法院之間的功能整合說起。

(一)聯邦政府的權力擴張與最高法院

在正常情況下，政治參與者不會期望增加與自己競爭之決策者的權力。權力在政治中有核心吸引力。決策是政治中必不可少的任務。增加一些人就政治問題作出重要決定的權力必然會削弱另一些人的權力。如果將就爭議性憲法含義提供權威決定的權利從總統和議員的手中轉移到法官手中，則會增加后者的權力并削弱前者的權力。我們不可能預見，民選官員會默認這種權力移交，除非他們能得到相應的回報。(第91頁)

囿于美國的聯邦制結構，在聯邦政府內部，國會議員和行政官員有很大的獨立性去抵制政治領導人的指示。(第93頁)由于州和地方政府獨立于聯邦政府，聯邦的政治領導人對州政府官員的實際控制也十分有限。這些州政府官員憑借自身的實力上臺執政，他們可能有正當理由表達不同的政治遠見并挑戰聯邦官員定義憲法秩序的權力。(第93頁)正是這個特殊的難題使包括麥迪遜在內的很多政治改革家在1780年代尋求建立一個更強大的聯邦政府，它要具有更有效的能力以規訓州和地方的政治參與者。在費城制憲會議上，麥迪遜提議授權國會可以否決州的各項政策，但杰斐遜認為這是“殺雞用牛刀”，相反他建議僅僅授權聯邦司法機關宣告那些違反了憲法和高級聯邦法律的州制定法無效。(第116頁)麥迪遜接受了這種策略，他支持最高法院“作為最終決定”州權力和聯邦權力之界限的“裁判機構”，以及“擁有憲法所賦予的權力去解決有關公民權利與國家權力之邊界的爭議”。(第117頁)最高法院有權對州制定法的合憲性進行司法審查就成了聯邦政府可以使用的首要機制，用以監督獨立的州政府。(第113頁)

最高法院于1809年第一次推翻了州立法，之后直到內戰開始，它平均每十年有超過六次這樣的行動。雖然馬伯里案在審查總統行為的同時引人側目地宣告了一部國會制定法中的一個條款的無效，但縱觀最高法院的歷史，它在幾乎1100個案件中宣布州和地方的法律無效，而只是在150多個案件中宣布國會的制定法無效。約翰·蓋茨全面分析了自杰克遜時代到1964年最高法院宣告無效的州制定法和州憲法條款，他發現，最高法院最有可能反對“那些黨派特征不同于最高法院內占主導地位的多數派的州，或是那些在州與國家的政黨組織之間具有明顯的意識形態矛盾的地區”(第115頁)。比如，沃倫時期的“公民權與公民自由革命”集中關注執行對“民主政治秩序”逐步發展起來的憲法解釋，這種做法“被設計出來以迫使南方服從北方的——換句話說，聯邦的——規范”。(第128頁)通過這些行動，最高法院在支持聯邦至上、解決州際糾紛、鞏固國家政治官員贊成的憲法解釋中找到了政治優勢。盡管最高法院很難避開爭議，而且那些年里它的判決在各州也經常遇到抵制，但即使這樣，它的權力和抱負還是穩定地增長起來了。(第115頁)

(二)總統的政治任命與最高法院

在美國，法官是通過政治程序挑選的，可以預見，一個成功的政治聯盟僅會挑選它的朋友擔任法官。司法機關“不可避免地是占主導地位的國家聯盟的一部分”。基于這一點，“最高法院當然會支持聯盟的大多數政策”(第92頁)。當然，政治盟友必須部分上通過共同分享的政治遠見或憲法理解來確定，而不是通過個人忠誠或是共同的經濟利益這樣的標準。(第98頁)比如，對富蘭克林·羅斯福而言，法官是否接受新政是他的提名標準；林肯明確希望被提名人會“認可政府在解放奴隸上已經作出的努力并為之提供法律支持”，并且“在林肯政府結束后對該政府的原則和政策也要作出正確且忠實的解釋”。(第96頁)當然，由于總統和參議員承受了有限資源和沖突性政策意愿帶來的壓力。確保法官的意識形態一致性并非總是那些控制法官任命的人的優先考慮。在政治任命程序中，始終存在法律貢獻/優秀品質與政策意識形態關注間的張力。每屆政府尋求的平衡點都不同，雖然這些不同并非偶然的。(第96頁)

值得注意的是，由于最高法院大法官是終身制的，這決定了并不是每一任總統都有機會在最高法院安插“自己的人”。比如，第一位入主白宮的輝格黨人哈里森在有機會填補一個最高法院空缺之前就去世了。(第225頁)更可能的是，由于不可避免的“府會對立”，總統提名的法官人選經常會被國會拒絕。比如，在整個1844年，總統和參議院展開對決，參議院四次拒絕或是推遲了泰勒提出的三個人選。一份重要的輝格黨報紙宣布:“最高法院的這個職位空上一年要比被一個腐敗無能的人，或是致力于推進特殊義務觀的黨派分子占據半個世紀……更好。”(第226頁)類似的例子在關于法官任命的政治斗爭中可謂俯拾皆是。

這些因素造就了美國歷史上一種獨特的政治現象:在國家政策的每一個拐點上，舊秩序與新秩序之間差異迥然，新總統所面對的司法機關幾乎全部由之前政權產生的法官所占據。這些黨派分歧離間了最高法院和那些偉大的總統——杰斐遜、杰克遜、林肯和富蘭克林·羅斯福。(第45頁)此外，即便是政治任命確實為總統提供了影響最高法院的機會，司法獨立也給政治領導人帶來了風險。法官不能簡單地受到控制，也不是民選官員可以信賴的代理人(比如伍德羅·威爾遜是基于詹姆斯·麥克雷納德“進步主義的聲譽”而任命其為大法官，但后者卻成了“最高法院中最為反動的大法官”；“自由主義的浪潮從來沒有觸及他”。威爾遜本人也承認對提名感到遺憾[第232頁])。他們同樣可以冒出頭來，作為憲政體制領導權的競爭者。(第94頁)

當各種因素湊在一起導致總統的政治遠見與法院的憲法理解發生偏差乃至于嚴重對立的時候，作為一種政治策略的司法至上就有可能受到總統的挑戰。

(三)總統的政治規劃與最高法院

作為政治領導人的總統必須決定:在他所面對的特殊歷史和政治背景下，什么意味著好的領導。(第19頁)但總統的資源是有限的，總統擁有有限的權力，這使他們必須依賴其他政治參與者。為了推進自己的政治規劃，總統通常必須從其他政治參與者那里贏得他們對政策的支持，這些參與者來自國會或是其他領域，他們有自己的政治和政策考慮。(第23頁)總統必須有能力整合他的政治聯盟，政治聯盟的相對脆弱或相對堅強有力會改變總統對是否貫徹或如何貫徹個別規劃的計算，同時也會調整總統自己的積極規劃和他的聯盟維護責任之間的優先次序。(第23頁)對于試圖推進實質性政治規劃和維護易受傷害的政治聯盟的政治參與者而言，司法機關解釋憲法的權力是一種障礙，也是一種機遇——我們往往認為司法機關是對總統(以及一般意義上其他的政治參與者)的一種約束，強加給總統一種憲法上的限制并且可以防止他忽視憲法義務的天然傾向；但一個具有自主性、有權力解決引起分歧的憲法議題的司法機關也可以很好的解決政治領袖面臨的各式各樣的問題。(第24頁)

從歷史上看，當總統的政治遠見與最高法院的憲法理解發生沖突的時候，確實有一些強有力的總統，他們聲稱自己有權力忽略最高法院的憲法推理并依據他們自己獨立的憲法判斷行事。這類總統的名單包括托馬斯·杰斐遜、安德魯·杰克遜、亞伯拉罕·林肯、富蘭克林·羅斯福以及羅納德·里根。(第26頁)阿克曼提出了一種憲法變革理論，他假設在美國憲法歷史過程中存在一些“憲法時刻”，在這些時刻里政治參與者通過不合傳統的方式改變憲法并建立一個新的憲政體制。對阿克曼而言，總統對最高法院的這些挑戰標志著改變憲法會帶來政治利益，如果政治官員能夠贏得對他們憲政計劃的大量和持續的選舉授權以及迫使其他機構同意他們的設想，那么這種轉型就會成功。(第49頁)像林肯和富蘭克林·羅斯福這樣的總統之所以被我們稱為“偉大”，是因為他們通過重新解釋國家的根本承諾“重建”了國家。林肯之所以成為一個有影響力的總統，是因為他能夠在其政治遠見背后集結對他的政治支持；而他擔任總統之所以具有歷史意義，是源于他的政治遠見在憲法上的深入影響和政治上的成功。(第54頁)

當然，并不是所有的總統都意識到有這樣的必要或歷史機遇來重建憲法秩序，考慮到行政機關是潛在的“最危險的部門”——由于總統既有強力又有意志，并可以在整個法律過程中自始至終運用其影響力，這些對司法權的挑戰經常被視為對法治和憲政的根本威脅。(第44頁)因此，任何試圖挑戰司法至上的總統首先要真正具有能夠洞見國家未來的戰略遠見(如此其才有資本像林肯在第一次就職演說中那樣宣稱“影響全體人民的重大問題”不能由“最高法院的判決來決定”，除非“人民不再是他們自己的統治者”[第41頁])，并且總統領導的政治聯盟也必須足夠強大和穩固。在歷史上，既有機遇又有能力做到這一點的總統是屈指可數的。

更常見的情況是，總統的政治聯盟可能是相對脆弱的，即使它可以短暫地控制關鍵的政府機構。如果被迫從事一個雄心勃勃的積極規劃，國會內的多數優勢可能岌岌可危或是面臨敗選。(第23頁)并且在一個正常法治國家的歷史演進中，需要重建憲政體制的“憲法時刻”畢竟是十分罕見的，大部分總統所要做的主要仍是維持沿襲下來的憲法秩序，對這些總統而言，在充滿體制性競爭和權力挑戰的政治環境中，為了避免最高法院成為自己推進政治規劃的絆腳石，最佳的政治策略或許并不是冒著兩敗俱傷的風險去挑戰司法至上(鷸蚌相爭，漁翁得利)，而依然是盡可能“贏得一個友善的司法機關”(第94頁)以“購買對司法至上的控股權”(第225頁)。

四、“對抗式政治”與最高法院的憲法解釋權

(一)總統與最高法院的合作與對抗

在一個充滿對抗的政治環境中，總統有很多政治上的對手，成功的先決條件是戰勝與之競爭的機構和其他政治參與者。(第25頁)一個相對獨立的司法機關會是一筆財富。在總統無法擔當解釋憲法的領導角色時，他們至少希望自己能夠在法院行使解釋權時影響法院，并將司法機關視為在與大量黨派敵人斗爭時的潛在盟友。(第28頁)無論在何種程度上，總統都是現存政治聯盟的代理人。(第21頁)可以預見，一個守成型最高法院會詳細闡述占主導地位政治聯盟的憲政承諾。(第26頁)因此，“盡管在對案件后果缺乏特別認識的情況下，像布坎南這樣的總統還是信任最高法院扮演聯盟伙伴這一角色”(第78頁)。事實上，如果布坎南能夠憑自己的能力調和其有爭議的政治承諾，或者他能夠將奴隸制排除在政治議事日程之外，那么他就不需要服從最高法院。布坎南需要最高法院就奴隸制議題提供一種技術上的解決方案，正是因為他預見到在解決方案上任何明確的政治努力都可能導致民主黨的分崩離析，就像布坎南一年后介入“堪薩斯州流血事件”(Bleeding Kansas)的直接后果就是民主黨的分裂。(第79頁)

因為在政治上被隔離開來，法官可以成為一個特別合格的代理人去代表陳舊腐朽、信譽喪盡的承諾以及根深蒂固的既得利益。作為最直接地以憲法方式表達意見的機構，法院可能質疑對繼承下來的憲法的顛覆行為，(第83頁)為政治上陷入包圍的總統提供一個暫時的庇護……坦尼法院在民主政體的基礎上詳細闡述了支持奴隸制的立場，這是布坎南無法做到的；但是這樣一來，它為林肯搭建了一個政策平臺，林肯需要這個平臺作出他重建政治版圖的承諾。(第81頁)這個時候，作為新上臺的總統就有充分的動機去挑戰司法至上。林肯視坦尼法院為“支持奴隸制的當權派共謀集團”的左膀右臂，羅斯福認為休斯法院就是“共和黨”，盡管對這些大法官而言，他們的行動僅僅是按照他們自己的理解來保護憲法。(第79頁)

當然，在美國的憲政體制下，這種挑戰本身不太可能是攻擊作為獨立司法建制的最高法院本身，[1]比如，當最高法院在德里德斯科特案中判決認為獲得自由的黑人并不屬于憲法意義下的公民時。林肯在1858年與斯蒂芬·道格拉斯的“辯論”中指出:“我并非想推翻或是抵制(最高法院)的判決”，因為該判決已經適用于德里德斯科特及其家人。但他不會讓最高法院對憲法的理解變成“人民和所有政府部門進行政治行動的一條準則”。(第38頁)“而是攻擊將法院不恰當地政治化，這種政治化是那些喪失了代表人民發言權力的人所做出的”(第77頁)。按照卡爾·盧埃林的觀點，羅斯福并沒有提出諸如“除掉法官”這種“過于激烈的建議”。他“僅僅建議為我們的法官群體注入新鮮血液以戰勝那些更為僵化的成員的惰性”。這一計劃既不會以最高法院的獨立性為代價，也不會“動搖法院的權威”。(第285—286頁)因此，總統攻擊最高法院的手段卻常常看起來仍然像是在爭奪“對司法的控股權”，這“既有杰斐遜派力爭減少法官數量，也有羅斯福試圖填充最高法院”。(第81頁)政府希望控制最高法院的權力，而非摧毀這種權力。(第286頁)

間接的是，對最高法院的政治攻擊是努力克服最高法院阻撓重要的聯邦政策(比如林肯廢除奴隸制的政治立場以及羅斯福的“新政”)。(第14頁)從而促使“最高法院作出策略調整”(第81頁)。這正如在羅斯福發起的挑戰面前，司法機關退出了對新政政策的爭執。(第32頁)或許正因為如此，“在舊體制崩潰時，司法機關就可能既是一個可見的舊秩序之辯護者，也是一個在政權交替中的生還者”(第80頁)。

(二)司法至上的政治重建

來自總統的挑戰雖然會給最高法院帶來一時的傷害，但只要總統仍需面對維護憲政體制的政治壓力，“劫后余生”的最高法院就始終會有重振旗鼓的機會。原因就在于司法具有其他政治權力無可替代的先天政治優勢——法官不是通過民選產生的，可以相對躲避民選官員所要面對的政治關注，民選官員似乎會躲避責任，避免像法官那樣作出爭議性決定。正是法院明顯獨立于民選官員的這種情況創造了法官分擔憲政體制維護之責任的可能性。(第94頁)使最高法院受益的事實是，它能夠從憲政遠見那里獲得靈感而又能夠置身于亂成一團的立法和選舉政治之外。最高法院有一種相對高效的決策過程，并且它有權力進行單方面行動……法官有時候能在政治聯盟領導人裹足不前的地方大膽冒進。一個友善的司法機關能突破立法僵局以達到符合體制承諾的效果。(第134頁)

一個經典實例是二戰后的少數族裔公民權問題。對羅斯福和杜魯門時代的自由派而言，少數族裔公民權的發展陷入了一個僵局，這個僵局源于民主黨自身的選舉聯盟。當黑人繼續移居到北方諸州并成為北方民主黨人的一個重要選民基礎時，對北方自由派和全國政黨領袖而言，黑人公民權變成了一個至關重要的議題。盡管如此，南方民主黨人在新政立法聯盟與選舉聯盟中的關鍵角色妨礙了這一議題上的進步措施。富蘭克林·羅斯福為了避免民主黨的內部分裂而拒絕將公民權和反對暴力對待黑人納入政治議程。但到了1940年，羅斯福政府開始意識到，黑人選票“會在大多數北方州變成總統選舉中的決定性因素”(第139—140頁)。杜魯門在1948年競選時也同樣清楚地意識到了這一點，他在1947年對全國有色人種促進會的演講中將黑人公民權的請求與羅斯福啟動的新政計劃結合了起來，并宣稱:“我們聯邦政府必須指出前進的方向。”在哈勒姆舉辦的一場競選演說中，杜魯門解釋說，“我繼續前進并做了總統能做的事情，而國會沒有幫助過我”，其中一件重要事情就是派司法部到最高法院努力贏得一個判決，該判決認定種族歧視協議非法。四年后當杜魯門回到哈勒姆，他再次強調，“我們的戰斗不能僅僅因為我們在國會中遭受的阻礙而停止”，并突出強調了政府將極力要求最高法院采取一系列更多的行動。(第141—143頁)結果是，最高法院最終借著布朗案的判決徹底清算了它的“歷史污點”，并被譽為“遲來的正義”。[1]1952年大選后，杜魯門政府的司法部在布朗案中提交了一份法庭之友意見摘要，極力要求最高法院判決種族隔離違憲，這份摘要強調美國國內的種族歧視政策正對美國的外交政策努力造成傷害。(第143頁，腳注204)

正因為最高法院具有如此無可替代的政治功能，盡管存在產生憲法理解分歧的潛在風險，沒有任何總統會“因噎廢食”。尤其是，在美國的政治生活中，畢竟始終有三種機制可以幫助總統合理假定有很大的機會來“贏得一個友善的司法機關”:法官任命、政治支持以及背景支持。(第94頁)只要最高法院把準政治風向，司法至上的政治重建就只是一個時機問題。

對最高法院而言，最大的歷史機會似乎從來都是公民權利與自由問題(從哪里摔倒，從哪里爬起)。一位來自伊利諾伊州的民主黨眾議員在1884年抱怨說:“那些贊成聯邦權力集中化的人試圖堅持一種理論，即聯邦法院是公民權利的保護者，并且僅在聯邦法院，公民的終極權利和自由才得以維護。”(第104頁)顯而易見，總統在政治常規上一般都會站在“贊成聯邦權力集中化的人”一邊。幾年后，在1890年最高法院判決要求司法機關審查州的鐵路票價規制條例以保護財產權，紐約的《商業和金融年報》認為這個判決“在國家的工業歷史和憲政歷史上”開創了一個偉大的新“紀元”。(第105頁)

離最高法院于1850年代末期在奴隸制問題上的慘痛政治失敗僅僅過去三十余年，它就重又找回了屬于自己的新“紀元”——哈里森總統建議在1890年舉辦最高法院百周年紀念，這一活動由前總統克里夫蘭德主持，他慷慨激昂地說，因為認識到“從權力的掌控下努力爭取自由需要成本”，建國者設立了一個裁判機構，“所有源于他們新制定之憲法的，影響了公民的自由、保障、安全的問題”都會被交由這個機構予以權威地解決。這位前總統甚至將最高法院與上帝相比較，因為就像上帝將光帶到了“無形無質”的大地上，(最高法院)“從上帝的光之源泉中收集來的、在正義與法律之神殿中的一道光芒照亮了共和國之父們的創造”(第214頁)；另一些被突出的演講者也同樣強調“法院的迫切責任是強有力地執行憲法的每一個保證”以及“一個獨立的司法機關”之價值在于作為“人民自由之真正的且最終的監護人”。1901年，在全國范圍內舉行的馬歇爾被任命為大法官的百周年紀念由美國律師協會組織，很大程度上被用于稱贊法院解釋和執行憲法的權力，這項權力是美國的創新，它拋棄了“法國大革命帶來的教義和理論——人民擁有至高無上且不受控制的權利進行統治”。后來擔任大法官的約瑟夫·拉默，曾于1902年評論說，社會“自愿找到(司法機關)去解決這個時代的新問題和難題”(第125頁)。

當20世紀中期的“沃倫法院全面參與了推動恢弘浩大的政治自由主義”(第125頁)，最高法院的聲望也達到了一個前所未有的歷史巔峰，肯尼迪邀請沃倫在自己的就職典禮上與自己一起在主席臺上就座以觀看游行。在沃倫73歲生日時，肯尼迪發出賀信，感謝沃倫“作為最高法院領導人的高尚和明智”，并認為“在一種非常真實的意義上，我們都是你的學生”。當在記者會上被問及是否計劃修正憲法以削弱最高法院時，肯尼迪明確表示，最高法院“是個人自由最重要的保護者之一，也是我們所擁有的和平解決爭議的最為重要的安全措施之一”，并且他還表示樂見這種“修憲的努力付諸東流”。(第127頁)林登·約翰遜總統更是盛贊沃倫為“所有首席大法官中最偉大的首席大法官”(第128頁)。

值得注意的是，在司法至上的政治重建過程中，最高法院在美國憲政體制中之所以能夠被推上現如今為其盤踞的政治“王座”，并不僅僅因為它總是能恰如其分地與總統的政治遠見達成心照不宣的默契，而或許更在于其與總統的“和而不同”。機構越是“政治化”并且越是能夠在政治上作出積極回應，那么它就越不可能作為總統可以依賴的盟友。(第27頁)而司法機關則對正常的政治壓力相對絕緣——也就是說，司法機關具有相對獨立性，這防止了它僅僅成為占主導地位體制的一種工具。雖然法官可能在一般意義上贊同一種持續政治秩序的基本假定和承諾，但是他們并非直接對選舉利益和政治利益負責，并且他們也更少積極回應短暫的政治壓力。(第180頁)最高法院的行為由一些制度性約束所塑造，例如先例、教義分析、憲法文本和訴訟機制。(第47頁)司法機關的制度角色和制度規范進一步把法院隔離在黨派壓力之外。(第180頁)法院并非僅是議員和總統的代理人。法官也有他們自己的實質性憲政規劃和優先排序，并且他們所擁有的憲法權力可以獨立行使。當總統和議員向司法機關表示他們希望法院解決或是避免特定糾紛時，他們也很少能直接控制結果。(第170頁)司法機關經常發現自己作出了有爭議的決定，而這些決定是民選官員不會作出的或至少傾向于避免作出的。(第79頁)

司法權的上述制度性特質在美國的選舉政治中最為有利的一點在于，在民選官員和司法行為之間，相對模糊的可追溯鏈使得聯盟成員既能達到某種實質性的目標，又能公開表明自己不必為最高法院負上選舉責任且譴責它的行為(或至少可與其撇清關系)。民選官員有一種支持法院權力的激勵，恰恰是為了使自己不必為法院的任何行為負責任。(第154頁)結果是，政治上相互對立的民選官員都樂意接受司法至上，而不愿意因為抽象憲法原則而承擔投票反對大眾立場所帶來的政治成本。(第302頁)這樣一來，無論民選官員“迎合”大眾立場的投票是否帶來預期的政治結果，他們仍可通過事后贊同或批評最高法院來為自己在政治上“加分”。黑人公民權再次為我們提供了一個實例:

在1952年艾森豪威爾面向南方白人選民做了一場令人印象深刻的表演，但是并沒有減少民主黨獲得的黑人選票；雖然支持公民權改革，但他贊成一種漸進主義的方式。當最高法院于1953年6月命令對“布朗案”重新進行辯論并邀請新任司法部長參加時，司法部里由共和黨任命的工作人員的“普遍態度”是，“上帝啊，我們真的必須提交一份意見摘要嗎?如果我們置身事外不是更好嗎?”在“布朗案”判決作出后，艾森豪威爾決定僅僅表示“最高法院已經做出判決并且我發誓過支持合眾國的憲法；因此我服從判決”，但當一位記者報道該判決的政治后果是“共和黨政府帶來的”時，艾森豪威爾極力反駁并否認這種聯系:“就我所知，最高法院并非在任何行政部門之下”。(第156—157頁)此時如果我們再來回顧一下在美國歷史早期杰克遜曾有過的觀點——最高法院“不應該控制合眾國政府中的其他同級部門”(第63頁)——歷史的變遷與超越時空的對話在此呈現出無法言說的吊詭。

最高法院在公民權議題上的領導地位允許議員們通過直接譴責最高法院，或與其保持一致來給自己的選民作出表演。由大多數來自南方州的聯邦議員所簽署的《南方宣言》批評布朗案中“司法權的明顯濫用”，這種濫用“貶低了國會的權力”并“用(大法官們)個人的、政治的、社會的理想代替了這個國家已經制定的法律”；開明的田納西州參議員伊斯特斯·克弗沃受到了種族隔離主義者的攻擊，他向自己州的選民解釋說，他被最高法院束縛住了手腳:“對于(布朗案)這個判決，合眾國參議員的成員什么都做不了——并且如果有人告訴你們他將就這個判決做些什么，那么他一定是在誤導你的投票。”新墨西哥州參議員丹尼斯·查維斯宣稱布朗案“與我想的完全一致且我完全贊同它”；明尼蘇達州參議員胡伯特·哈夫利極力要求國會“跟上美國精神的步伐”，因為最高法院已經“在民主前進的路程上邁出了另一步”。無論如何，當最高法院已經作為一個靶子或榜樣樹在那里的時候，在一個議題上失敗的議員就仍舊可以通過采取“正確的”立場從選民那里得分。(第147頁)1956年，民主黨競選綱領中最后定下的基調是“承認合眾國最高法院為聯邦政府的三個憲制和同級部門中的一個，它高于任何政黨并與政黨相分離，最高法院的判決是這個國家的法律的一部分”(第161頁)。

最后，當然不是最不重要的一點是，最高法院可以賦予成功的政治聯盟所制定的基本政策以正當性。通過“讓人民滿意于”政府是在有限權力范圍內行使職權，最高法院“成了政府正當化的工具”并且使人民自愿服從政府的決定更加容易實現。(第164頁)

當所有這些有利因素被整合起來的時候，那么下面的情形就順理成章了，即當大法官審理Cooper v.Aaron(1958)案時，他們把其當作一個機會來作出有史以來最為大膽的司法至上主張(第160頁)——最高法院在“解釋憲法這部法律中至高無上”的這一原則“自(馬伯里)案以來就被本院和我們這個國家所尊重”。(第53頁)

(三)作為“憲政教義”的司法至上

作為一種憲政教義，司法至上的產生在思想根源上可以追溯至丹尼爾·韋伯斯特，他旗幟鮮明地反對那種認為“組成聯邦的各個州可以決定聯邦條款和憲法含義”的論斷。他質問其他國會同僚，“我們為整個聯邦建立一個政府，但是它的權力并不受制于一種解釋，而是十三種或是二十四種解釋，還有比這個更荒謬的嗎?全體人民設立了一個裁判機構，它對全體人民負責，并且有權力為全體人民做出決定，憲法問題不訴諸這樣的裁判機構，那么是不是就要留給四個或二十個人民團體來解決，每一個團體都是自由自在的，為自己的利益做出決定，并且沒有哪個團體必須尊重其他團體的決定?”他質疑政府能否在這種情況下“長期存在”。(第10頁)從這個角度來看，憲法需要一個單一的、權威的解釋者，這樣的解釋者既不為公眾壓力所左右，也不受制于選舉的不穩定。(第4頁)司法機關獨自作為一個美國憲法制度中的“原則集合地”，它能夠集中于“正義問題”，避免了“權力場”的喧囂吵鬧。(第10—11頁)正是在這個意義上，韋伯斯特和其他人都認為，憲政政府需要司法至上。(第4頁)另外一種支持司法至上的理由在于，因為只有最高法院才是一個反多數的機構，它可以保障個人和政治少數派的自由。(第11頁)

司法至上的憲法實踐經常被追溯至首席大法官約翰·馬歇爾。在1803年的馬伯里一案中，馬歇爾主張，司法部門“必須且有必要闡述和解釋憲法規則”。決定憲法含義和推翻那些違反了根本大法的制定法，這是“司法職責的本質所在”。(第4頁)這一主張從建構到被打壓，并經歷復雜的重建，一直到20世紀中期的沃倫法院時代到達頂點。1958年的沃倫法院在Cooper案的判決中宣稱:“這一判決表明了聯邦司法部門在解釋憲法中至高無上這一基本原則，而這一原則一直以來受到我們法院和整個國家的尊重，被視為我們憲政體制的一種永恒和不可或缺的特征。它遵循了最高法院在布朗案中對第十四修正案的解釋，即司法部門的憲法解釋是我們國家的最高法律。”四年之后，沃倫法院再一次向州政府解釋，最高法院是“憲法的最終解釋者”。十年里，最高法院不斷地向國會和總統重復這一論調。(第5頁)

在這一歷史時期，直接奠定司法至上作為一種無可懷疑之憲政教義的重大歷史事件是奧佛·福布斯州長表現出來的對司法至上進行政治投機主義式的挑戰及其遭遇的嚴重失敗。正是1957年福布斯州長本人出動國家警衛隊阻止在小石城學校廢除種族隔離的行為，繼而導致了Cooper案的發生以及最高法院的最終努力——“回答該州州長和立法機關，他們行動的前提并沒有遵照最高法院在布朗案中的判決”。雖然福布斯一開始否認他出動國家警衛隊維持“秩序”是“不遵守聯邦最高法院的命令”，但后來還是公開宣稱“最高法院的判決并非這個國家的法律”。(第13—14頁)艾森豪威爾總統對此事件的反應是派遣聯邦軍隊進入小石城，他認為聯邦政府“在它明顯負責的領域里”有“明白無誤的義務”去終止種族歧視。他向全國解釋說，形勢已經使“總統無法逃避……自己的責任”。最高法院已經通過解釋憲法要求學校廢除種族隔離:“我們對該判決的個人意見與執行該判決并不相關；最高法院解釋憲法的責任和權力非常清楚……我們的個人權利和個人自由的根本基礎取決于這樣一種確定性，即總統和政府的行政部門會支持和保證執行聯邦最高法院的判決。”(第158—159頁)

司法至上逐漸作為一種憲政教義被塑造成型的另一個間接證據是，雖然有一些最值得稱贊的總統信奉本位主義的理論，但是這經常被視為他們在任時的瑕疵而非可以效仿的榜樣。他們對司法權的挑戰被視為偏離了作為總統的偉大影響，而非對其有所增益，并且經常被視為對法治和憲政的根本威脅。(第44頁)一旦作為“憲政教義”意義上的司法至上成為其他政治參與者不會輕易挑戰的政治高壓線，司法至上就逐漸內化為每一個政治參與者的行動參照和策略背景。除非再度出現重大歷史轉折的“政治時刻”，權力的日常博弈就會在一般意義上把司法至上當作“先在”的政治信條加以理解和運用，這對美國的政治形態產生了意義深遠的影響。那么，司法至上在歷史上的盛衰起伏對美國政治究竟意味著什么?

五、司法至上的政治功能主義理解

(一)現代國家的政治認同建構

在美國的政治形態中，“人民”是一個內含了潛在政治對立可能性的政治符號，從“人民主權”這一政治原點出發而建構的各類政治實體——州、國家、政黨、議會、政府與法院——被按照一種政治上的相互制約原則進行設計，這在避免權力過于集中的同時，卻也易于制造出一種政治分離與對抗的傾向:政治實體間相互沖突的政治訴求與難以調和的利益對立背后，隱隱約約都呈現出“人民”復雜多元并且相互割裂的政治面相。當分別肩負著“人民”授權的南方州與北方州在奴隸制問題上產生重大分歧，并決心按照自己的理解和確信來履行面向各自“人民”及政治共同體的責任與義務時，“人民”所能起到的整合國家政治聯盟的功能就注定是有限的。這個時候，林肯越是訴諸“人民”來避免聯邦分裂(林肯在第一次就職演說時強調總統有義務“盡自己最大能力保護合眾國的人民”[第41頁])，就越是要靠武力來維護統一，因為“人民”自身在政治上業已分裂。在抽象的“人民”難以為繼之處，一部能夠統攝“人民意志”并可得到統一解釋的憲法卻恰恰可能起到政治整合的功能——正如民主黨的戰時格言——聯邦還是聯邦，憲法還是憲法。(第194頁)

從憲法解釋的角度來看，法官是最合適的主體(這必然要求司法至上)，總統最有實力作出統一解釋(這帶來本位主義)，而國會則在政治上最不可欲(這不僅僅是因為考慮到多數人暴政的問題，更是因為在奴隸制那樣的問題上，國會本身就在政治上被撕裂了)。在美國歷史經常出現的那種實力界定權力的政治生態中，像林肯那樣有實力的總統確實可以通過否認司法至上來推進自己的政治理解——在面對向內戰期間被軍方扣押的平民發出州和聯邦人身保護令時，首席大法官坦尼認為國會獨自擁有權力中止人身保護令，軍方拒絕服從他的命令，林肯則對坦尼交給他的文件不屑一顧，并向國會解釋他對叛亂期間總統權力的理解。甚至在國會通過立法要求繼續中止人身保護令后，戰事部作出命令，要求軍官援引總統的授權以拒絕國會的命令。(第39頁)當然，林肯及至于整個美國為此付出的政治代價對后來的政治參與者們而言或許確實是“歷史不可承受之重”，因此，也不再輕易愿意(也或許僅僅只是因為缺乏實力)讓美國又一次付出類似的代價。

比如，身為前民主黨人并承擔戰后重建的安德魯·約翰遜總統面對的是一個完全由意識形態對手占據的國會，在雙方就憲法理解產生一系列分歧之后，他很快轉向動用否決權來表達憲法上的反對。(第194頁)共和黨通過1866年中期選舉的勝利而加以控制的國會強加給聯邦行政部門和南方各州一份新的戰后重建計劃，這一攬子計劃明顯侵犯到了傳統的總統特權，這讓約翰遜抱怨說，“剝奪憲法賦予總統單獨享有的權力是一種眾所周知的嚴重錯誤”；“明顯違憲的”法案可能激起“總統的抵制”。盡管如此，他害怕“暴力對抗”甚至“內戰”，他仍抱有希望，認為“和平的”措施“仍然留待他和他的選民使用”，特別是一種“司法救濟”。他在主張憲法賦予總統單獨享有的權力的同時呼吁司法至上。這樣“重大”的一件事情，并且“在這件事情上政府的立法機關和行政機關有分歧”，總統只能試圖將爭議“提交給政府的司法部門”，“憲法授予”司法部門解釋法律的權力；“最高法院……根據憲法本身的條款來說，(是)國會立法合憲性的至上且最終的解釋者”。(第196—199頁)

類似的例子是，在國會及其特別檢察官圍繞著“水門事件”展開調查時，尼克松試圖將錄音帶、文件、證人統統置于行政特權的保護傘下以避免被審查。助理司法部長威廉·倫奎斯特向國會解釋說，憲法授予總統有權拒絕提供任何信息，只要該種信息依“他的判斷……會有害于國家利益”。但當記者逼問“如果總統是唯一的可以決定行政部門什么可以公開，什么必須保密的人，那對行政部門之專制統治的制約何在”時，政府宣布它“會遵守最高法院的最終判決”。《華爾街雜志》的評論是，行政特權不能“全部由總統自由裁量”或“國會單方面的主張所解決”。只有法院——通過動用“法律”——才“是做出判決的恰當機構”。(第206—208頁)當總統肩負著“人民”的授權在持續存在的黨派秩序和對抗政治中既“高處不勝寒”又“四面楚歌”(尼克松政府的感覺是“白宮受到了圍攻”[第 203頁])，司法至上終究成了政治合法性的最后庇護!

已有的歷史經驗表明，通過成功競選集結起巨大政治支持的總統確實可以作為“首席解釋者”通過重新劃定政治版圖使他能夠“從事政治活動”；改變身邊的政治環境，塑造立法規劃，打散現存的政策和政治網絡；(第19頁)詳細闡述這個國家的價值，確定這個國家的目標，集合這個國家的意志。(第204頁)從上述意義上來說，所有的總統都是現狀的終結者并改變了他們周圍的政治環境。然而，不是所有的總統都有權力解釋這些變革并使之正當化。(第20頁)在對抗式政治中，總統的位子很少是牢靠的。他們經常會發現自己與國會不一致并且自己的選民基礎也是脆弱的，因此選擇與最高法院開戰是自取滅亡。(第246頁)當“人民”分別委身的政治實體在因襲下來政治架構中，必須在“黨派與黨派”“中央與地方”“政府與國會”之間不斷分化、裂變、重組的政治合作與對立中展開各自的政治博弈，處于權力中心并因此總是處于爭議中心的總統，總有一天會發現自己有必要將憲法解釋的主導權轉交到最高法院手中，司法的獨立與至上是一筆策略上可以利用的財富。

這種權力策略既可能是像無路可退的尼克松最后選擇的那樣，因為他在國會中沒什么支持或根本就沒有支持，他就必須試圖將其他人約束在他能與之維持最好關系的司法機關的決定上。尼克松清楚地知道，他最大的希望是“在最高法院的判決中”會有“一些余地”。“法院審判”比完全取決于“國會權力的單方面主張”要更好；(第211頁)更大的可能性是總統在一開始就“發現自己試圖從法院那里借來權力以抵抗自己的政治對手，這些總統經常增強司法權并試圖與法院結盟以對抗國會”(第209頁)。總統與司法機關有相對緊密的聯系。在挑選法官時，總統起到了重要的作用，雖然這種重要性并非總統一人獨占。總統幾乎可以不受拘束地決定聯邦政府在那些送交法院的爭議上的官方立場。通過控制司法部，總統能夠極大地影響什么樣的案件要進入上訴程序以及什么樣的論斷可以在最高法院提出來。換言之，聯邦政府是一個強有力，并且是經常成功的訴訟參與人，而總統在這方面享有幾乎獨占的控制權。(第210頁)

當然，最高法院作出的每個判決或它的法理學教義的每個方面都能夠被化約為當權派的政治利益，這肯定不是真實的情況；但是在理解最高法院如何成功主張并行使憲法解釋權和司法審查權時，理解那種權力與政治領導人的訴求如何共存會是有利的。(第308頁)因此，盡管總統可能發現自己的理解與最高法院的理解有分歧，并且經常認為最高法院帶領國家走了一條錯路。(第179頁)他仍然可以僅僅在法院認真對待法律的程度上與它們結盟。(第180頁)尤其是當司法至上日漸作為一種憲政教義式的政治信條“嵌入”美國的政治運作，總統越來越不可能嚴重挑戰最高法院作為既存憲政承諾之更為正統的解釋者的至高無上，而只能“喜憂參半地擁抱法院”。(第179頁)正是在這個意義上，如果將司法至上從美國的現實政治運作中猛然抽離，“一種統一的憲法解釋所帶來的文明影響就會土崩瓦解”，而“美國政治體制中平衡的系統”將不復存在。(第15頁)司法至上建構了美國的政治認同，這是“法國大革命帶來的教義和理論”中未曾有過的——后者更多只能依靠“人民主權”。

(二)價值多元社會的政治對立緩沖

在美國這樣一個價值多元社會，當“人民”分別委身于互不隸屬的政治實體并就相互間沖突的利益訴求與價值取向發生尖銳對立時——秩序與正義如何才是可欲的?——顯然是美國社會最為棘手的政治難題。從歷史經驗來看，最高法院正是通過接手處理這類難題而逐漸積累起“司法至上”的政治資本的——最高法院有能力“伸出友善之手”以終止政治爭議和憲法爭議，“讓我們政治體制中的矛盾因素和諧起來”。(第119頁)比如，在19世紀初，種種政治努力被用于鼓勵和支持司法機關執行體制的憲政承諾以對抗不同意見的州，這些政治努力在維護聯邦和防止暴力上的作用，同被用于將越軌者帶回國家憲政規范的道路上來的作用一樣大；(第121頁)再如，在黑人投票權問題上，當國會議員沒能按照“他們自己的責任”行事，最高法院“值得我們信任和支持”去接管此事；(第143—144頁)在2000年，議員和政客卷入選舉糾紛解決的設想帶來了對可能發生的“憲政危機”的焦慮不安。人們普遍認為，只有法官能被信任作出一個決定。(第249頁)

吊詭的是，作為重要政治參與者的最高法院卻必須通過塑造一種“去政治化”或“政治中立”的司法公共面相才能有效承擔起緩沖政治對立之憲政安全閥的歷史功能。這不僅僅反映在最高法院自身“政治問題歸政治”(第16頁)的教義，也反映在其他政治參與者也同樣意識到“我們要竭盡所能地確保最高法院在解決這樣的爭議時保持中立和獨立，這樣一些裁判機構明顯可以從根本上防止訴諸武力和瓦解協議”；對這樣一種“和平且有效的”制度的替代手段可能就是“武力”了；“更多的人……希望看到最高法院可以自由且獨立地運用憲法權力，作為維護憲法本身的最好工具”。(第117—119頁)

值得注意的是，司法機關確實有作出行動的權力，但這僅僅是在它的判決被真正認為是“法律”判決的情況下。然而，法律與政治之間的邊界并非固定不變。“純粹法律行為”這個含義本身就是被政治性地建構起來的。(第71頁)盡管最高法院已經發展出了高度復雜精細的法律技術和政治技巧，但是，以“去政治化”或“政治中立”的方式介入政治對立，本身就是需要承擔信任風險的“政治冒險”。比如，聯邦司法機關能夠看似合理地宣稱，在解決州與州進行較量產生的爭議以及州與個人進行較量產生的爭議中，它是一個中立的裁判機構。然而在聯邦政府和州政府之間產生爭議的情況下，它的中立性就會受到更大的質疑。(第122頁)

一旦最高法院的“政治中立”受到質疑，司法機關假設的“法律的”解決方式就看起來像是政治聲稱。司法就會遭到那些更強烈主張有權力作出這些決定的人(主要就是總統所代表的政治力量)的政治攻擊。(第76頁)比如，從鼓舞林肯的政治力量角度看，最高法院僅僅是一個“支持奴隸制的當權派共謀團體”的一部分，它隱藏在憲法背后試圖踢走人民的決定；羅斯福認為最高法院既是政治的，也是從屬于黨派的；杰斐遜派同樣聲稱，司法機關已經放棄了它的恰當的法律任務而進入了政治領域。他們爭辯說，法院已經變成了在選舉失利的聯邦黨的一個唯一的前哨，“并且共和主義的所有努力都受到那個前哨的打壓和清除”。(第75—77頁)

正如我們已經看到的那樣，所有試圖挑戰“司法至上”的總統總是試圖區分可由司法機關恰當處理的問題和需要予以政治解決的問題。司法權之所以被削弱是因為人民感受到法院提出了非司法性質的問題并以一種非司法性質的風格解決這個問題。它們在從事政治。(第71頁)正因為如此，當最高法院在“德里德斯科特案”的判決中認為獲得自由的黑人并不屬于憲法意義下的公民，當時的報紙評論說最高法院“放棄了自己的公正職能，淪為政治舞臺”。(第272頁)共和黨人認為憲法并沒有要求最高法院作出這樣的判決；而只是支持奴隸制之當權派的政治承諾要求這樣做。在這種情況下最高法院不會比“聚集在任一家華盛頓律師事務所的大多數人”更值得尊重。(第75—76頁)這就意味著，當司法機關被認為是高度政治化時，司法權是最弱的。(第86頁)

有鑒于此，最高法院若想維護自己作為“最為合適的權力……去維護憲法的權威”的政治地位，就必須證明自己可以“免于受到……派系斗爭的有害影響”。(第264頁)最高法院必須在戰略上避免那種僅僅基于短期政治利益算計而對司法權力進行的策略性的運用，他們必須努力保證自身在法律立場上的連貫一致性，并將這一“堅守底線”的態度明確無誤地傳遞給其他政治參與者。所以，當最高法院在一開始拒絕了貝瑞·古德沃特竭力爭取限制卡特終止對臺條約的權力，無論此后上臺執政的總統的黨派立場如何，以及該總統對待最高法院的政治態度是否友善，法官隨后仍會傲慢地拒絕下述一系列事情，例如拒絕麥克·勞瑞限制里根出兵波斯灣的請求、拒絕羅納德·德勒姆試圖阻止老布什與伊拉克開戰的努力、拒絕湯姆·坎貝爾制止克林頓空襲南斯拉夫的訴訟，以及拒絕丹尼斯·庫斯尼希限制小布什退出《反彈道導彈防御協議》的請求。(第182頁)與最高法院這種時時刻刻展示出來的“一以貫之”的法律立場形成鮮明反差的是，有黨派背景的議員在他們如何看待制度性權力上是出了名的反復無常。黨派的政治參與者往往對他們當前控制之機構的職權進行擴大理解，而對他們對手控制之機構的職權采取壓縮式的理解；并且這些做法有時會瞬息萬變。(第181頁)正因為如此，當無可避免的政治對立時時呈現于美國的政治現實之中時，一個有能力塑造“與政治無涉”之公共面相的最高法院與“那種充斥著更加赤裸裸的黨派政治的場所(國會)相比”(第183頁)，顯然更容易獲得其他政治參與者的支持以作為“政治中立”的、獨立的第三方來解決憲法爭議——秩序與正義也因此而變得更加可欲!

(三)政治的“欲拒還迎”與司法的“無可替代”

在美國的憲政實踐中，我們首先可以觀察和理解的是作為一種政治策略的司法至上——當民選官員因為沒有足夠的選舉資源和立法資源而不能憑自己能力行使權力時，法官就可能受到誘惑，或受到邀請介入進來。(第172頁)這是因為在政治與法律系統發生功能分立的背景下，政治系統想要利用法律來為自身賦予合法性以及對政治自身解決不了的社會沖突進行整合，而這幾乎必然會導致政治對司法采取“欲拒還迎”的分裂與兩難態度。[1]伍德志:《欲拒還迎:政治與法律關系的社會系統論分析》，《法律科學》(西北政法大學學報)2012年第2期。比如，當1798年聯邦司法機關對“僑民和懲治煽動叛亂諸法案”的忠誠執行遭到杰斐遜與麥迪遜的嚴重反對，雖然杰斐遜與麥迪遜論證司法機關解釋憲法的權力不能是獨占或最終的，而且主張各州也有權力評價聯邦法律的合憲性。但杰斐遜仍然建議授權聯邦司法機關宣告那些違反了憲法和高級聯邦法律的州制定法無效，而不是像麥迪遜一開始設想的那樣“創設國會否決權以否決州的立法”(當然這個設想實際上也沒能成功)。同樣即便是在1798年，杰斐遜仍向一位記者再次保證:“正直的法官會保護你免受任何合眾國憲法未授權行為的傷害。”而麥迪遜也被暴力可能帶來的兩敗俱傷和司法機關保護聯盟與維持和平的承諾特別觸動了，他接受了杰斐遜的策略，成了司法權更堅定的支持者。(第116—117頁)

但正如我們已經看到的那樣:一方面，政治基于功利主義算計而給予司法的支持可能是有限的，而且更可能在司法變得礙手礙腳的時候撤回支持，甚至也可能會像里根總統在處理墮胎問題上所試過的那樣搖身一變為“釜底抽薪”式的反對者。比如，盡管像麥迪遜和門羅這樣的杰斐遜派正統繼承者也支持司法權，目的是控制州與州之間的沖突，而首席大法官馬歇爾在麥卡洛克案中引起州與州之間發生暴力的幻覺，目的是證成最高法院作為憲法裁決者的角色。(第265頁)但馬克·格萊伯有說服力的論證，即使馬歇爾能夠更好地被理解為1810年代和1820年代國家主義共和黨的朋友，而不是落后的聯邦黨的朋友，馬歇爾法院能提供給那一階段政治家的東西也仍然相對較少。(第266頁)當像杰斐遜派以及后來的杰克遜派這樣的政治家們可以憑借自己政治聯盟的實力向對手們取得壓倒性的政治優勢并執行其憲政規劃時，“最高法院成了日常憲政管理的一個不太重要的工具”。(第266頁)

另一方面，當司法看起來像是為了尋求諸如此類的政治支持而成為“當權派”的“朋友”時，司法就必然會隨著“當權派”的失勢而遭遇嚴重的政治失敗和權威受損。比如，將奴隸制議題提交給最高法院是政治妥協的產物，至少在一開始(通過訴諸一場訴訟而非制定一部法律來嘗試解決奴隸制問題)，它得到了整個政界人士的支持，無論是林肯還是杰斐遜·戴維斯。(第270頁)雖然大法官們后來的行動按照他們自己的宣稱僅僅是依照他們自己的理解來保護憲法，(第79頁)但當坦尼在實質上呼應了布坎南在強調“德里德斯科特案”判決在法律上有必要時的修辭，(第79頁)并在民主政體的基礎上詳細闡述了支持奴隸制的立場。(第81頁)在判決意見的撰寫過程中，大法官約翰·卡特隆又極力要求布坎南總統在其就職演說中繼續強調該議題“必須最終由最高法院予以判決”。(第272頁)此時，盡管坦尼也像布坎南那樣否認他自己個人看法具有政治意義，并爭論說，“決定這些法律是正義的還是不正義的，是政策性的還是非政策性的，這不是法院的職權”(第79頁)。但其他政治參與者們對最高法院的看法卻“逆轉”了，包括林肯在內的很多共和黨人從最高法院的判決意見中找到了證據，指出這個判決是更大的“奴隸制與權勢共謀”的一部分，“最高法院的大法官們和新政府的領導人都是共謀犯”。(第272頁)因此，盡管坦尼法院試圖強調最高法院作為憲法最終解釋者的權威并在未來結束對奴隸制問題的辯論，盡管民主黨人也努力繼續支撐最高法院的權威，但最高法院和總統聯合利用他們的威望支持對屬地奴隸制度的憲法保護的政治努力，(第271—272頁)最終既可恥又可悲地失敗了。

由上可知，在政治的“欲拒還迎”面前匆匆忙忙“投懷送抱”的司法遠遠不是“無可替代”的，更不可能建構其“至上”的政治權威。這將不僅僅是最高法院作為一個政治部門的孤立失敗，而是最終可能會導致“憲法治理”遭遇連鎖反應式的總體性失敗。因此，政治參與者們必須要保留“法院的尊嚴和影響力”，(第273頁)以“試圖將國家帶回到……憲法上”。(第291頁)前提就是法院超然于黨派立場之上的“政治獨立”，而這又在相當程度上受益于美國憲政架構下越來越激烈分化的黨派斗爭與選舉政治:

到19世紀末，當南方的民主黨人在戰后重建之后重新回到全國政治舞臺時，沒有一個政黨能夠在眾議院保持一個穩定的多數席位。結果就是國家第一次進入了重復出現的會府對立時代；在20世紀前半期，對于先后分別將自己確立為多數黨的共和黨與民主黨，保持會府統一的代價是將迥然不同的意識形態要素整合進持續抵制總統和政黨領袖指示的選舉和立法聯盟；到20世紀后期，可以連選連任的國會議員在將他們個人的選舉命運和所屬政黨的選舉命運分割開來的做法取得了顯著成功。會府對立的第二個時代開始出現。(第292—293頁)

如果政治聯盟從一開始就是支離破碎或不牢固的，或者盟友們不僅對諸如奴隸制這樣的單一(也許是重大的)議題有分歧，而且對大量議題都有分歧，(第293頁)此時，如果政治領導人試圖推進的政治遠見有悖于議員個人直接面對的選舉壓力時，他們就會面臨集體行動的難題。由于不存在強制機制來執行投票紀律，聯盟領導人沒有多少能力去強迫議員承擔選舉風險。擁有定義和執行憲政承諾的獨立卻友善的法官能夠幫助解決這種集體行動的困境。(第153頁)但即便是當政治領導人感覺到有必要選擇“法律/司法作為政治的活動場所來使用”[1][德]盧曼:《社會的法律》，鄭伊倩譯，北京:人民出版社，2009年，第223頁。以推進實現自己的憲政優先目標，政治也越來越不可能將自己的理解強加于法律之上，法律也越來越不傾向于去做此種“迎合”。這不僅僅在于法治國家自身的政治合法性是建立在“規則之治”基礎上的——憲法一旦被制定成法律，關于政治權力是否遵守憲法就不再由政治系統說了算。合法與非法的認定標準被歸屬于法律共同體，法律系統逐漸走向自我生產，合法與非法成為法律系統通行的二元符碼，政治標準開始逐漸對法律區分喪失地位。對于法律問題，法律共同體有著獨享的非建制的話語權與建制的司法權，政治系統在借助法律系統實現權力普遍化與合法化的同時，也必須受法律系統的普遍化的結構制約；[1]伍德志:《欲拒還迎:政治與法律關系的社會系統論分析》，《法律科學》(西北政法大學學報)2012年第2期。并且當政客們像走馬燈似的變換著面孔與立場，并以其反復無常的政治投機性形成公眾心目中的“刻板印象”，而一個有終身制保障其政治生命與政治判斷之長期一貫性并始終確保“民主程序的救濟渠道保持開放和暢通”(第290頁)的最高法院“就能夠作為一個更為獨立的代理人”(第293頁)。

當“最高法院授權自己代表貧窮的人民表達這個國度的良心以對抗地方偏見和不公”(第289頁)時，司法機關一種持續的作用是“通過憲法保護少數群體的自由，使其免受大眾意志的侵害”。就像共和黨中的國家保守派在20世紀頭幾十年中歡迎司法機關監督州和國家，以免它們制定進步主義立法去違反保守派的憲法解釋那樣，民主黨中的國家自由派在20世紀中間幾十年里也歡迎司法機關對抗保守的州與國會，因為它們違反了自由派的憲政承諾。而最高法院之于美國憲政體制的“無可替代”也就表現為其“帶著對自由派的強烈贊同，重新主張它自己就是自由的權威守護者”。(第291頁)“司法審查權的擴大”就是“該項權力最好的證成方式”。(第289頁)這是美國的憲政實踐中并非單純由制度上預先加以設計規劃的理性建構，而更是建立在政治多元與自由主義之政制框架下，基于理性政治參與者在面對所有的政治可能性都加以開放選擇的歷史條件下充分互動所達成的政治博弈均衡，是無法由形式思維理性予以簡單反駁的歷史政治經驗所支撐起來的“無可替代”性。

六、司法至上的迷思：人民主權國家的寡頭政治悖論

建立在司法審查基礎上的司法至上因為其反多數主義的制度特征而經常被認為是美國政治運作中最大的民主悖論。在美國的選舉政治中，從聯邦黨人時代開始，對“司法至上”這一政治議題的公共表態往往被黨派們用于集結各自的政治支持。

在1896年，威廉·詹寧斯·布萊恩與其大眾黨的盟友攫取了對民主黨的控制權之后開始表露態度:“我們的憲制政府已經被一群司法寡頭所代替”；“按照現在這種成員結構組成的最高法院并非源于人民，因此也沒有恰當地代表人民”；“九個大法官的工作”使“合眾國的人民……喪失了權力”；是“對民主政府的威脅”。而共和黨則將尊重法院作為1896年競選的一個中心主題。威廉·麥金利在接受共和黨總統候選人提名的信件中發誓會擊敗“對法律和秩序的突如其來的、危險的和革命性質的攻擊”。(第276—277頁)

西奧多·羅斯福在1911年總統競選活動的演說中宣稱:“我相信純粹的民主”；“如果法院在所有立法法案上有這種最終決定權，并且如果人民不能對其上訴，那么法院就成了人民的不負責任的主人”。在1912年的一份競選聲明中，羅斯福將“人民統治的權力”稱為“進步黨計劃中的首要元素”，并且其1912年進步黨競選政綱中要求“對法院的權力進行限制，如讓人民作為決定社會福利和公共政策這些根本問題的最終權威”。主張社會主義的總統候選人德布斯則要求“廢除”司法審查所“篡奪”的權力。(第280頁)共和黨總統候選人塔夫特奮起反擊，認為法院的獨立是“政府組成的”根本……最高法院是“自由的保障，它鋤強扶弱，守護者少數群體的權利”(第282頁)。

1942年大選中，進步黨的總統候選人羅伯特·拉弗勒特是司法機關的一個明顯的批評者。就在兩年前，他還建議國會推翻最高法院的憲法判決，目的是戰勝一個“從人民那里攫取了主權”的“司法寡頭集團”。代表共和黨的卡爾文·柯立芝爭辯說，“政治上的大多數是臭名昭著的不負責任者”，而司法審查的本質在于防止政治大多數通過投票否決“最為寶貴的權利”。(第283—284頁)

這場超越時空、互有勝負的政治拉鋸充分揭示出美國憲政架構對“法國大革命帶來的教義和理論”所具備的獨特歷史反省能力，正是對“主權在民”的大革命教義的深刻反省構成了建國初期聯邦黨人的基本憲政遠見:聯邦黨人懷疑民主制度并支持司法機關作為新生共和國中人民權力的必要平衡。盡管聯邦黨人的懷疑本身同時也遭到了杰斐遜派的懷疑，后者不信任司法機構，因為它可能被派系政治腐化或顛覆憲政原則。(第265頁)但正是在這種相互懷疑和由憲政體制加以保障的合法政治較量中，最能體現現代民主政治核心價值的政治多元主義在美國的憲政實驗中扎下了根，并最終收獲了最茁壯的政治自由主義果實。與“主權在民”的大革命教義一體兩面的雅各賓主義在美國民主實踐中被遏制，“多數人暴政”的潛在危險基本只是一種理論假設。飽受質疑的“司法寡頭”們在歷史中證明了自己(盡管只是一種經驗主義的證明，并且也完全有可能在未來的某一個“政治時刻”被再次挑戰)。

2000年總統大選的一個驚人特征是人們愿意讓法院解決選舉爭議，而不是讓州或聯邦的立法機關來解決。甚至當最高法院介入這個爭議對戈爾明顯不利時，他的陣營仍然接受司法裁決，他的首席律師在判決作出前對媒體說，“大法官的決定是最終的”。對很多人而言，只是Bush v.Gore案的存在(更不用說樂于接受它了)就表明了司法權的至上地位并展示了最高法院自成立以來的漫長征程(第247—248頁)——雖然最初最高法院的一個職位足以令人尊敬，但是早期的首席大法官還是認為擔任一名州長的前途是一種更具新引力的政治優差，而大法官在不去巡回聽審的時候則被丟到國會大廈的地下室里。(第316頁)而在2000年12月，最高法院決定了誰當總統。這是建國者幾乎不會想象到的情況。

威廷頓認為，(美國)憲政實踐的最終樣貌的出現不僅是基于那些論斷(它們能夠為了自己的利益而作出)之正式和抽象的說服力；而且也基于政治參與者面臨的種種激勵(政治參與者有權力實現這些激勵，并給那些可能從這些實踐中獲益或是因這些實踐而受害的人分配工具和權力)。司法至上，就像強權總統、中央集權國家或是無數其他憲政版圖中的特征一樣，是在兩個多世紀的進程中，通過法官、政治家和公民積累起來的政治行動才被兢兢業業地創立起來的。(第311頁)而威廷頓則構想了這樣一個觀點，即總統在上面描述的過程中扮演了關鍵角色。可以肯定的是，總統并非唯一的參與者。最高法院本身也是一個重要的參與者，要主張和建立它自己的解釋權；而國會和議員則協助創建了一個策略背景，(第312頁)總統面臨的激勵以及他們為回應這些激勵而采取的行動也提供了一幅栩栩如生的畫面，即黨派競爭如何讓法院得益。(第310頁)

盡管如此，司法至上依賴于政治基礎的事實并沒有排除對最高法院堅持己見地行使這項權力的規范關注。羅伯特·卡特提醒我們，司法機關的憲法解釋有一種“司法病態”(jurispathic)的特征，會壓制對我們的根本原則和傳統的別樣解釋。甚至在常態政治的背景下，當對特殊議題存在合理分歧時，看起來恰當的做法是允許廣泛參與對原則內容的決策過程，而非將決定權交給一個精英機構，它會試圖將自己的命令強加于全體人民，或是反對全體人民的選擇；從一個民主視角看，帶來司法至上的政治較量可能比司法至上本身更令人苦惱。我們已經看到，政治領導人服從最高法院恰恰是因為他們并不希望承擔由自己來決定這些議題的責任。如果最高法院可以被用以采納政客們害怕自己從事的做法，總統就不必作出在政治上有困難的否決權，而議員也不必投下在政治上有困難的贊成票。司法至上促使代議制和問責制的失真。(第315頁)最高法院樹立起自己的形象并通過主張自己是代表人民說話，這花了些時間；不過即使這樣，也仍然不能肯定的是，可以(一直)預期那些通過要求人民支持并贏得人民支持，因而占據政府職位的民選代表會尊重這樣一種主張。(第316頁)

威廷頓也承認，如果沒有司法至上的誘惑，我們(美國)的民主體制是否會更好，這一點并不清晰。(第315頁)從這個意義上來說，司法至上的迷思還將注定在政治哲學層面繼續延續下去，這是“經驗”無法抵制的思考。

對于習慣于從西方法治的表層經驗敘事中直接獲取“啟示與借鑒”的我們而言，威廷頓的研究所能給予我們的最大啟示或許恰恰在于“沒有啟示”。我們顯然不太可能在中國的政治實踐中“復刻”那種培育“美式”司法至上的政治土壤，也因此，當我們想當然的試圖將那種抽象的、教義式的司法獨立或至上“嵌入”中國的政治運作并期待其能解決我們面臨的所有問題時，我們或許可以借由威廷頓的研究意識到，司法的獨立、至上及權威是一個歷史的、經驗的產物，我們無法簡單地將其預設為解決問題的直接對策。在我們焦慮地將目光投向“西方”并試圖借此匆忙界定我們的未來之前，我們必須要首先認真思考一下什么才是真正內在于我們政治之始的歷史迷思——為什么貌似或裝作“與政治無涉”的“那家”法院卻恰恰在政治上是那么的“無可替代”，而我們尤為強調“講政治”的這些法院卻反而在政治上顯得不那么重要。

(初審:劉誠)

[1]作者陳洪杰，男，上海財經大學法學院講師、碩士生導師，廈門大學法學博士，研究領域為法學理論、司法體制，代表作有《人民司法的歷史面相——陜甘寧邊區司法傳統及其意義符號生產之“祛魅”》《從“群眾參與”到“公民參與”:司法公共性的未來》《從程序正義到擺平正義:法官的多重角色分析》《論法律續造的方法》《論法律解釋學視角內外的確定性命題》等。E－mail:publicjustice＠126. com。