自貿區知識產權司法保護制度的構建

崔汪衛

(同濟大學法學院，上海 200092)

自貿區知識產權司法保護制度的構建

崔汪衛

(同濟大學法學院，上海 200092)

《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》指出，在知識產權、工商、稅務等管理領域實現高效監管，建立知識產權糾紛調解、援助等解決機制，這為自貿區加強知識產權保護提供了法律依據。然而，中國自貿區知識產權司法保護制度雛形尚未形成，建立完善的知識產權司法保護制度和知識產權糾紛多元化解決機制，成為當前迫在眉睫需要解決的重大課題，也是實現“先行先試”基本目標的重要保證。

自由貿易試驗區；知識產權；司法保護；多元化糾紛解決機制

1 自貿區知識產權司法保護面臨的問題

2013年8月22日，經國務院批準,中國(上海)自由貿易試驗區(以下簡稱自由貿易試驗區)在浦東新區正式設立。國務院印發的《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》明確指出，“建立集中統一的市場監管綜合執法體系，在……知識產權、工商、稅務等管理領域，……建立知識產權糾紛調解、援助等解決機制。”發達國家早年就建成自由貿易試驗區，如德國漢堡、美國紐約、荷蘭阿姆斯特丹、阿聯酋迪拜、新加坡等國家和地區自由貿易試驗區，這些都為自貿區知識產權司法保護提供了先進經驗。然而，我們不能照搬照套國外的做法，應當探索適合中國發展的知識產權司法保護制度，為其他地區未來設立自由貿易試驗區提供樣本和借鑒。

《總體方案》后附件“中國(上海)自由貿易試驗區服務業擴大開放措施”一些領域，或多或少涉及知識產權法律保護問題。2013年9月29日文化部印發《關于實施中國(上海)自由貿易試驗區文化市場管理政策的通知》，賦予外資企業設立和銷售娛樂產品及其服務,2013年9月22日上海市政府頒布的《中國(上海)自由貿易試驗區管理辦法》提出，加強自貿試驗區知識產權保護，鼓勵和支持專業機構提供知識產權調解、維權援助等服務。2014年1月6日，中國政府網發布了《國務院關于在中國(上海)自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》，提出放寬在自由貿易試驗區內服務業和文化產業的有關行政審批以及有關資質要求、股比限制、經營范圍限制等。這些規定不禁使我們產生了一些疑惑：自貿區知識產權糾紛依靠行政保護途徑解決同時，有些問題需要通過司法途徑解決，那么該實行什么樣的知識產權司法保護標準？處理自貿區內知識產權案件的司法機構如何設置？自貿區知識產權案件適用什么法律？等等問題，中國立法并未明確做出相應規定。本文針對這些問題進行探討，并對中國首個自貿區——上海自貿區遇到知識產權司法保護特殊問題進行必要論證，以期對未來各地自貿區知識產權司法保護有所裨益。

2 自貿區知識產權司法保護面臨問題的應對之策

2.1 知識產權司法保護標準

立法標準的確立直接關系到司法保護標準的形成，討論自貿區知識產權司法保護標準時，首先應當明確知識產權立法標準。《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS協議)規定，各國可以在TRIPS協議制定的標準范圍內，根據本國國情進行知識產權保護立法，設置適當的知識產權保護標準，其標準低于TRIPS協議規定的一律無效。根據TRIPS協議，中國知識產權司法保護標準即為現行的法律法規和中國已經參加的國際條約，自由貿易試驗區不應提高知識產權司法保護標準，應當與本國其他地方保持一致。有學者指出提高自貿區知識產權司法保護標準沒有法理依據，但是我們可以加大知識產權司法保護的力度[1]。筆者認為，這些觀點都值得商榷。

自由貿易試驗區是一塊“境內關外”的特殊區域，在必要的時候也可以根據國家授權立法提高自貿區知識產權司法保護標準。自由貿易試驗區實行優惠政策，如免予關稅、降低利率等等，這些將會吸引更多跨國公司進駐園區。倘若不制定和實行更高的知識產權立法保護標準，對盜版、侵權、假冒等侵權行為保持高壓打擊態勢，勢必會使這些侵權行為發生概率大大增加，這既會給自由貿易試驗區的長遠發展帶來負面影響，也會使中央提出自由貿易試驗區“可復制、可推廣”的目標化為烏有，“可復制、可推廣”的經驗更無從談起[2]。

隨著知識產權國際化步伐的不斷加快，知識產權司法保護成為WTO規則的重要組成部分，知識產權司法保護與國際投資貿易、文化產業等之間的關聯性越來越緊密，國際知識產權司法保護標準的不斷提高是一個必然的發展趨勢。正如有些學者所言，在知識產權制度發展史上，發達國家都有一個從“選擇保護”到“全面保護”，從“弱保護”到“強保護”的過程[3]。例如，世界各國高標準FTA、FTZ的不斷涌現，國際商會(ICC)和世界海關組織(WCO)等國際組織業已將自由貿易試驗區列為自己重點監管領域。因此，自由貿易試驗區的知識產權保護標準應當與《跨大西洋貿易與投資伙伴關系協定》(TTIP)、《跨太平洋伙伴關系協定》(TPP)等國際知識產權保護條約接軌，順應知識產權發展的全球化趨勢。

本文認為，在國家沒有專門制定自貿區知識產權司法保護標準的情況下，我們應當通過全國人大授權立法的形式，適當提高自由貿易試驗區內知識產權司法保護標準，積極通過國家權力機關授權立法，主動實現自貿區知識產權保護與國際知識產權保護接軌，為自貿區知識產權司法保護提供寬嚴適中的標準。

2.2 自貿區知識產權審判機關的設置

在自貿區知識產權司法機構問題上，專家學者主要存在兩種不同的觀點：第一種觀點認為，知識產權案件由自貿區所在地的中級人民法院設立自由貿易試驗區法庭管轄。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第2條和相關規范性文件規定，專利申請權糾紛案件、專利權糾紛案件、專利侵權糾紛案件等，由最高人民法院確定的各省、自治區、直轄市人民政府所在地、各經濟特區和指定市的中級人民法院管轄。如果自貿區內發生的所有案件由其所在地基層人民法院及其派出法庭審理，那么該基層人民法院及其派出法庭將無法審理所有知識產權案件。倘若除知識產權案件以外的案件，由其所在地基層人民法院及其派出法庭審理，知識產權案件由自貿區所在地中級人民法院審理，這勢必造成知識產權案件又由其他法院審理的多頭管轄局面的出現。因此，這些專家建議設立自貿區所在地中級人民法院自貿區派出法庭審理一審知識產權糾紛案件有充分的法律依據。第二種觀點認為，知識產權糾紛由專門知識產權法庭或者知識產權法院派出法庭審理。從國際上來看，德國在慕尼黑設立專門的聯邦專利法院，審理全國專利糾紛案件，日本也設立了唯一的專門審理知識產權案件的法院——日本知識產權高等法院，隸屬東京高等法院。同時，黨的十八屆三中全會提出，加強知識產權運用和保護，健全技術創新激勵機制，探索建立知識產權法院。以上都充分表明，中國建立知識產權法院符合知識產權發展的國際化趨勢。但是目前中國知識產權法院還在試點階段，2014年8月31日全國人大常委會通過《關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定》，建立知識產權法院還需要長時間的探索。

本文比較贊成上述專家的觀點，設立自貿區是國家戰略，提高自貿區司法機關的級別是對這一戰略的回應，也與中國現有法律體系形成有效銜接。因此，在中國知識產權法院尚未成立之前，可以由自貿區所在地的中級人民法院及其派出法庭受理包括知識產權案件在內的所有案件；知識產權法院成立以后，可以直接受理自貿區知識產權案件，也可以由知識產權法院自貿區設立派出法庭。這主要基于：第一，從設置級別上看，知識產權法院設置級別相當于中級人民法院，不服其判決的可以向上海市高級人民法院上訴，符合中國知識產權案件級別管轄的規定；第二，由自貿區所在地中級人民法院及其派出法庭或者知識產權法院審理在自貿區內發生的知識產權案件具有自身優勢，它們或有多年的審理經驗，或有專業化能夠人才隊伍，在處理知識產權糾紛時做到專業化、高效化。

2.3 自貿區知識產權案件的法律適用

自由貿易試驗區雖說是一塊特殊的“試驗田”，實行特殊的監管模式，但是，國家除了有明確規定暫停在園區實施的知識產權法律外，應當全面執行中國現行的所有法律。為了避免自貿區知識產權侵權行為的“泛濫”，在不違反上位法規定的前提下，根據有權機關的授權，出臺一些侵權行為的取證、懲罰等方面地方立法與政策措施，進一步提高懲罰性賠償的額度，加大懲處侵權行為的力度，有效震懾知識產權侵權行為，為自由貿易試驗區技術創新創造一個良好的知識產權司法保護環境。

根據中央授權，上海市政府有權公布自由貿易試驗區負面清單，負面清單上的內容不受中國法律規制，這從根本上實現了市場主體活動從“法無明文規定不可為”向“法無明文禁止即可為”的轉變。隨著自由貿易試驗區各項法律制度的逐步完善，負面清單將會呈現逐年縮減的趨勢[4]。負面清單管理是世界各國自由貿易試驗區通行的管理模式，可以調動外商投資的積極性。知識產權司法機關應當嚴格依據負面清單規定內容的前提下，適用法律處理知識產權案件。對于負面清單沒有規定的涉及知識產權侵權的行為，不能按照知識產權侵權行為處理，也不能按照知識產權侵權相關法律做出司法裁判。為此，自由貿易試驗區司法機關在適用知識產權法律時，不能照搬國內的一貫做法。例如，自由貿易試驗區內發生的涉外貼牌加工商標侵權案件，這不僅僅是一個法律問題，同時還涉及多方面的司法政策問題。在審理此類案件過程中，要充分考慮到自由貿易試驗區的實際，有效平衡商標權人和其他各方的權益。在判斷涉外貼牌加工行為是否侵犯商標專用權時，應當立足于中國商標法的立法宗旨，在商標權人與貼牌加工企業利益發生沖突時，適時調整知識產權司法保護政策，在不損害商標權人權益的前提下，對其進行必要限制，有效促進園區產業的發展。法院審理此類案件時，應當注重以下四個方面的審查，以確定是否構成侵權行為：其一，審查商標注冊情況，即查明境外委托方在產品銷往國是否注冊商標、享有商標權或者使用許可；其二，審查商標使用情況。即該貼牌產品所標注的商標是否嚴格按照境外注冊商標的內容和核準類別使用；其三，審查產品銷售地域，即審查貼牌加工產品是否均銷往委托方享有權利的區域；其四，審查加工企業注意義務履行期刊，即加工費是否合適委托方的商標權證明文件[5]。對于在自由貿易試驗區內生產的涉案貼牌加工產品全部出口銷售，中國公眾不可能接觸到該類產品，一般不會造成國內相關公眾的混淆和誤認，這種行為就不屬于商標侵權行為，自貿區知識產權司法機關就不能判定其為商標侵權行為。

3 上海自貿區知識產權司法保護的幾個問題

3.1 上海自貿區知識產權司法機構設置的質疑

2013年11月5日,上海市高級人民法院同意浦東新區人民法院在上海自貿區設置法庭，這從《人民法院組織法》上看并不存在任何問題，但是其對專利、制止不正當競爭、植物新品種權和集成電路布圖設計等案件享有管轄權是不符合中國案件管轄規定的。依據民訴法和相關司法解釋的規定，一般知識產權民事案件可以由指定的基層人民法院處理，但是專利等民事案件只能由中級人民法院管轄。然而，截至2014年8月底，上海自貿區派出法庭已經審理知識產權案件16件[6]，這無疑違反了中國知識產權案件管轄的規定。筆者主張，上海自貿區內發生的案件由上海海事法院管轄，因為上海海事法院級別相當于中級人民法院，從級別管轄上看符合中國法律規定的要求。同時，上海海事法院已在自貿區四大區域之一的洋山深水港設置了派出法庭，且海事法院對《知識產權海關保護條例》等法律法規和國際交易規則等較為熟悉，具有審理國際貿易、經濟糾紛等案件的豐富經驗，因此，上海海事法院洋山深水港派出法庭作為自貿區內的司法機構是最好的選擇，可以節約司法成本，提高案件審理效率。

3.2 上海自貿區知識產權案件審理模式的選擇

1986年，上海市浦東新區人民法院開始探索知識產權“三審合一”的審理模式，學者稱之為“浦東模式”，隨后多地法院都在積極探索知識產權案件的審理模式。就上海自貿區而言，知識產權案件實行“三審合一”的模式具有兩大優勢：

(1)節約司法資源和成本。根據中國司法解釋，知識產權民事案件一般都是由中級以上人民法院管轄，專利民事案件和對專利復審委員會決定不服的，一般由省級法院和最高法指定的中級人民法院管轄，而其他知識產權行政案件和刑事案件則可以由基層人民法院管轄。這種分屬不同法院管轄，會造成涉及民行刑交叉案件由不同級別的法院重復審理同一案件，司法訴訟效率降低，司法成本提高；同時，由于知識產權案件專業性較強，為了防止同一個案件在同一個法院不同法庭做出不同的認定，做到查明案件事實，統一司法尺度，節約審判資源和效率，降低當事人訴訟成本，對知識產權案件實行“三審合一”的模式具有比較優勢。

(2)適合自由貿易試驗區功能定位。自由貿易試驗區是改革試驗的“前沿陣地”，體制機制和方式方法創新是其應有之義，知識產權案件將會比國內其他地方更多、更復雜。實行“三審合一”，將發生在自由貿易試驗區內的知識產權民事、行政和刑事案件交由同一法院審理，既使得案件及時、高效地解決，定紛止爭，也將會樹立自由貿易試驗區的良好國際形象，吸納更多的跨國公司和投資者進駐園區，增強試驗區的創新活力。司法實踐中，我們可以考慮自貿區知識產權民事、行政和刑事案件交由上海市第一中級人民法院或未來成立的知識產權法院統一受理。

3.3 上海自貿區知識產權多元化糾紛解決機制

在知識產權法律保護方面，自由貿易試驗區要注重與國際接軌，從知識產權“雙軌制”保護轉變為知識產權司法保護為主、行政保護為輔。在知識產權案件糾紛解決過程中，要積極探索多元化糾紛解決機制[7]。20世紀90年代，英國在民事訴訟程序改革過程中，就意識到節約司法資源和法院負擔，僅僅依靠訴訟的方式達不到最優效果。法院鼓勵雙方當事人通過可替代糾紛解決方式，來解決知識產權民事糾紛。英國《專利法》第13章第74(A)(B)款就對專利糾紛調解制度做出規定，這一現成經驗給中國(上海)自由貿易區知識產權糾紛多元化解決提供示范。《管理辦法》第31條明確提出，“鼓勵和支持專業機構提供知識產權調解、維權援助等服務”，這從法規層面為自貿區知識產權糾紛多元化解決提供了依據。2013年11月20日，自由貿易試驗區第一家調解庭(中心)，即上海文化創意產業法律服務平臺知識產權調解中心在園區誕生，這是一家民間性質的第三方調解平臺，聚集了一批高水平知識產權專家兼職調解員。

自貿區知識產權糾紛還可以通過仲裁的途徑進行解決。目前，自由貿易試驗區內已成立了上海國際經貿仲裁院，加之中國海事仲裁委員會、中國國際經貿仲裁委員會及上海仲裁委員會等，可以根據雙方當事人的仲裁協議，選擇某家仲裁機構進行裁決。2014年4月8日，上海國際經濟貿易仲裁委員會通過《中國(上海)自由貿易試驗區仲裁規則》并于2014年5月1日施行，為自貿區知識產權糾紛的解決提供了仲裁規則和糾紛的多元化解決機制。同時，自貿區知識產權案件還可以通過和解、行政調處等途徑解決。

自由貿易試驗區建立多元化的知識產權糾紛解決機制相當必要：第一，知識產權案件專業性較強，往往涉及復雜的法律問題以外，還會涉及相關專業的技術性問題，這些專業性的技術問題常常影響到案件的審理和法律判斷，而知識產權法官比較精通有關知識產權的法律法規，大多數法官對相關專業技術知識了解得不多，甚至屬于專業技術領域的“文盲”；第二，提倡多元化的糾紛解決方案，針對各色不同的個案選擇更為適合的糾紛解決方式[8]。2009年7月24日最高人民法院頒布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》支持和鼓勵社會組織、行業協會、企事業單位等參與相關糾紛的調解，并確認調解協議對雙方具有合同效力。建立完善的知識產權多元化糾紛解決機制，必將有利于推動知識產權案件訴訟與非訴訟解決機制的有效銜接，為知識產權糾紛的處理創設一種新的途徑[9]。

[1]李正圖.創建中國(上海)自由貿易試驗區的國家戰略價值[J].國家遠洋航務，2013,(8):26-28.

[2]杜穎.中國(上海)自貿區知識產權保護的構想[J].法學，2014,(1):36-42.

[3]吳漢東.知識產權多維度解讀[M].北京：北京大學出版社,2008.

[4]張淑芳.負面清單管理模式的法治精神解讀[J].政治與法律，2014,(2):11-18.

[5]上海市浦東新區法院“自由貿易試驗區建設司法保障”課題組，徐俊.自由貿易試驗區對知識產權保護的影響與司法對策[N].人民法院報,2014-01-08.

[6]陳靜.上海自貿區法庭掛牌10月受理364件案件總標的11億[DB/OL].[2014-11-03].http://www.chinanews.com/df/2014/09-28/6638993.shtml.

[7]梁平，陳燾.論我國知識產權糾紛解決機制的多元構建[J].知識產權，2013,(2):54-58.

[8]季衛東.中國(上海)自由貿易實驗區法律問題研究[J].東方法學，2014,(1):86-90.

[9]崔汪衛.論自貿區知識產權的法律保護[J].現代經濟探討,2014,(2):65-68.

(責任編輯 沈蓉)

Construction of Judicial Protection on the Intellectual Property in Free Trade Zone

Cui Wangwei

(Law School of Tongji University,Shanghai 200092,China)

“The Overall Scheme of China(Shanghai)Free Trade Zone”pointed out it would achieve effective regulation on intellectual property,industry and commerce,taxation and others areas,and establish the settlement mechanism about the intellectual property dispute mediation,aid and so on.This is a major law abase of strengthening the legal protection of intellectual property rights trade.However,nowadays the system of judicial protection hasn’t come into being.Building the perfectly judicial system and the diversified dispute-solving system of intellectual property dispute is urgent,which is the basic guarantee to realize the target of“prior to carry and try”.

Free Trade Zone;Intellectual property;Judicial protection；Diversified dispute-solving system

教育部人文社會科學基金項目“和諧社會構建過程中的公眾參與立法制度研究”(09YJC820001)。

2014-07-25

崔汪衛(1979-)，男，安徽桐城人，助檢員，同濟大學博士研究生；研究方向：知識產權法學。

DF523

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