我國行政裁量司法審查路徑探析

潘佳玲

(華東政法大學 法律學院，上海 200063）

“行政法的精髓在于裁量”，美國學者科克甚至說，“行政法被裁量的術語統治著”。[1]從這個層面上看，作為行政法上最為基本的概念范疇，裁量本身是行政行為、行政契約乃至委任立法等各個過程中不可或缺的一種行為方式或形態，因而也是最難以把握的問題之一。[2]學界幾乎已經達成共識用行政裁量的概念，替代沿用多年的行政自由裁量。其實，過往使用“自由裁量權”一詞，是受傳統行政法上“不受拘束的行政裁量權”的觀念影響。長期以來，法院對行政裁量不做司法審查，故行政機關在裁量時是“自由”的。但從上世紀中期開始，行政權擴張并漸次成為國家權力的中心。從控制行政自由裁量濫用的目的來講，西方各國法院在這期間經歷了一場不小的革命，開始由對行政自由裁量領域的“禁足”轉變為“涉足”。在此社會背景下，“行政自由裁量”的說法日趨名不副實，“行政裁量”的提法日漸占據主流。故此，行政裁量實與司法審查之間有著十分密切的關系。它“恰如面包圈中間的那個洞，如果沒有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不會存在”。[3]

一、行政裁量：立法控制疲軟

隨著行政權的擴張，行政事務日益復雜和專業化，同一當事人的同一違法行為可能由于環境等因素的不同而產生全然不同的處罰結果，這就是行政裁量產生的必然。但是，“任何一塊硬幣都有兩面性”，行政裁量也不例外。從積極意義上講，“裁量主要服務于個案正當性”；但從消極意義上來說，在為行政機關解縛松綁的同時，濫用裁量問題也隨之發生。所以，有人說它是“傳統行政法的特洛伊馬”。對此，很多人很自然地想到了加強立法控制。美國行政法學者伯納德.施瓦茨也說：“自由裁量權作為行政權的核心，行政法如果不是控制自由裁量權的法，那它是什么呢?”[4]然而，法律工具內在的特性決定了其無論如何也不可能窮盡行政裁量權的存在：

（一）語言工具的局限

法治國家對法律提出了穩定性、統一性的要求，而法律的這些特性又大多依賴于法條的明確性，由此法的明確性成為法治的核心要義之一。然而，法律的表達媒介卻是語言。俗話說“一千個人心中往往有一千個哈姆雷特”，語言工具的精確性可見一斑，法律的明確性要求和法律語言表達之間就形成了一道無法跨越的鴻溝。而法律明確性無法到達的地方，就是行政裁量滋長的溫床。正如拉倫茨所說:“法學固然一再努力縮小這個活動空間，然而其完全消失則既不能預期，也不值得期待。”[5]如果立法者一味追求法律規則的明確，而不顧一切地壓縮裁量空間，難免有“削足適履”的嫌疑。比如19世紀的美國，其當時通過立法對行政行為采取“零裁量”的做法，使得裁量范圍“不可避免地被縮小到了一種無可奈何的地步”。歷史的經驗告訴我們：立法干預的效果并不總是盡如人意，更合理的控制方式或許是立法者在法律上進行一定的留白，而將程序性或實質性控制的任務留給事后的司法審查。[6]事實上，這也正是此后美國制定《聯邦行政程序法》所采取的路徑。

（二）立法者預見力的局限

行政裁量權之所以在法治國家存在，究其根本在于社會需要。而立法者雖經過專業法學教育，立法能力始終是有限的，注定無法預測和規范變換不拘、姿態萬千的社會發展，這與“再燦爛的陽光底下也會有陰影”是同一個道理。在這樣的認知之下，如果強求立法者對任何事物都能洞察先機地預見并無所遺漏地將之合理化自然是強人所難。如此一來，許多法律只能表達一個籠統的意思，而不得不對行政機構進行事后的立法授權，以期后者在行政管理過程中發現問題并進一步加以規范。因此，行政裁量權的最終原因落在了法律和現實之間的空隙，這些空隙等待著我們通過其他手段予以填補。[6](P106)

二、行政裁量：司法制衡恰如其分

（一）法治的需要

美國學者史蒂文.J.卡恩認為:“如果要政府的某個部門去對行政國家施加控制，這項任務也許會落在法院肩上。”[7]在對待行政裁量的問題上，司法復審裁量權同樣是法治制度的基本特征。雖然，現代民主國家一般都以不同形式接受了法國先哲洛克權力分立與制衡的法治理念。無論在哪個國家，只要其承認或主張分權原則以及法治，那么法院作為獨立的、中立的、最不危險的部門就不能或盡可能地不用自己的觀點來代替行政機關的判斷。否則，分權的基礎會遭到破壞，法治也就無從談起。有學者把法院的自我克制形象地叫做“司法的尊讓”。

既然如此，為何還要允許法院在有限的范圍內對行政裁量決定的內容進行判斷呢？筆者以為是為了實現法治，當然也包括其他憲法原則。法治具有廣闊的管轄范圍和很高的規制要求。它力圖實現實體和程序雙重目標，要求司法獨立和為個人提供司法救濟，禁止專橫、不合理的決定。因此，司法作為保障立法權、行政權在法律范圍內行使的最佳工具，自然要對那些不合理、不符合比例要求的行政措施進行干預。正如勞斯法官指出的：“光有規定裁量權的法律，是不‘ 足以自行’的。這些法律的執行有賴于法院對這方面的要求以及適用合理性規則。”[8]2014年最新修訂通過的《行政訴訟法》似乎也響應了這一要求，將判決撤銷的范圍從“行政處罰顯失公正”擴寬到任何行政行為“明顯不當”。可以這么說，如果沒有對行政裁量決定內容進行適度審查，那么，行政訴訟的合法性審查制度將會黯淡無光。

（二）利益衡量的需要

在人類社會中，利益從來都是制約人類行為選擇和價值取向的根本力量。由于人類社會各種利益沖突總是源源不斷，利益衡量作為調整利益沖突的一種法律方法，正在被日益廣泛地運用于司法活動之中。“當法官面對眾多的利益沖突，無法通過‘ 規范+事實=判決’的三段論演繹來得到答案，利益衡量方法的運用成為必然選擇。”[5](P279)

而我們這里強調行政裁量的司法審查，究其根本就在于行政裁量往往涉及多種利益。故此，對行政裁量的司法審查也是適應現代行政多元化的需要。多樣化的裁量行為，必然表現為多元化的利益和利益關系。例如化工工廠、垃圾焚燒場等設立除涉及相鄰權人利益之外，還涉及環保團體、環保機關、社會公眾等的利益，司法機關所面臨的不再是單一的利害關系人，而是復雜多元的利害關系主體。在這些利益關系中，“任何權利主體的正當利益都必須受到社會的尊重和法律的保護。任何主體以非法形式侵害了其他主體的正當利益，都必須接受法院的審判”[9]。因此，涉及處分當事人人身及財產利益的行政裁量行為當然需要中立主體——法院的介入，只有當個人的利益是保護公共利益或他人利益所必需，并且后者的法律保護價值要顯然地大于前者時，才能受到限制，而且限制的程度要盡可能地小。值得注意的是，近些年來域外（包括德國和英國）的行政判例都表現出對行政裁量采取利益衡量式的司法審查傾向，即對被訴裁量行為根據所涉內容與性質采取不同的審查強度，越是關系到公民個人利益、基本權利的案件，司法審查的強度就越大、越嚴格。在這個問題上法院表現出極大的熱情和勇氣，甚至愿意“冒險”地在分權與法治的政治結構中“打擦邊球”。

三、從標準到原則：構建行政裁量司法審查的抽象化路徑

（一）司法審查的標準

對行政裁量的司法制衡，核心問題之一就在于審查標準（即：司法介入的深度問題）。對此，我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這一規定表明了法院將行政裁量審查區分為“合法性”問題與“合理性”問題兩類。但問題在于適用這一原則只會使裁量審查問題的解決偏離軌道：第一，將行政行為二元劃分不能窮盡行政行為的樣態，且劃分標準簡單抽象，過于寬泛和模糊。第二，二元劃分的主體主觀色彩濃重，導致行政主體行使裁量權的恣意。此外，1989年《行政訴訟法》第54條進一步設置了合法性問題的審查標準，分為“主要證據不足”、“適用法律法規錯誤”、“違反法定程序”、“超越職權”、“濫用職權”、“顯失公正”（新修《行政訴訟法》修改為“明顯不當”）六種。但其中除了前面兩種標準是一個確定性的是非評價之外，對剩余幾種標準存在著很大程度的主觀性和模糊性問題。在此種情況下，法院該如何適用這些審查標準，以避免模糊性標準的適用？在司法實踐中，法院的通行做法采取“轉換型”策略，即在審查行政裁量時，法院往往傾向于將合理性問題轉換為合法性問題，并使用較為具體的外部形式合法性審查標準，如“主要證據不足”、“適用法律、法規錯誤”、“違反法定程序”等來代替“濫用職權”“顯失公正”的標準，以將不確定的審查標準轉化為確定的標準。

但筆者認為，這種“轉換型”審查策略治標不治本：一味否定對裁量合理性問題的審查，既與國際通行做法相異，也與國內司法實踐發展相悖。法院更應當謀求的是用抽象化的法律原則作為相對客觀的標準。特別是，隨著行政裁量的治理從傳統主流的規范主義控權模式擴展到功能主義的建構模式，行政裁量領域的“原則之治”模式具有逐步滲透并取代“規制之治”的廣闊生長空間和積極發展趨勢。[10]

（二）法律原則作為審查依據的合理性

1.法律原則的特性

在法學上，法律原則是與法律規范相對應的一個基本法學范疇。法律原則是指那些可以作為法律規范的基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則。[11]長期以來我國行政審判實踐固守著“條文的法律適用”，而將法律原則排除在司法適用之外。然而，“法條有盡，事情無盡”，要克服法律規范的局限性，一個重要的司法技術就是法律原則的適用。尤其是對于行政審判來說，面對廣泛、復雜、多變的行政法規范，法官更需要發揮行政法原則協調和優化的整合價值。

第一，法律原則更具有穩定性和抽象性。由于成本法的局限性，法律規則作為判案的依據有時是不明確、甚至是有漏洞的，關鍵的問題就在于法律如何使自身變得穩定。此時，法律原則就需要在判決中發揮正當性論證作用。具體而言，當法律規則含混不清或模棱兩可時，法官可以根據法律原則作出適當解釋；在可適用的法律規制之間存在矛盾時，法官可以根據法律原則加以均衡。同時，隨著社會復雜程度地不斷增加，作為法律抽象化典型的法律原則更是發揮著解決規則之間的沖突或者填補規則的漏洞作用。可以說，比起司法審查標準，法律原則的層次性顯然更高，它不但沒有讓行政公務人員享有不受約束的自由裁量權，而且還為限制自由裁量權提供了各種邊界，為公正的落實提供了一個更有效的基礎。

第二，法律原則更具有預期效果。一般來說，行政機關作為法律執行機關面臨的都是具體的法律實踐問題，因此需要在執法過程中將法律具體化，方能實現執法目標。這里的法律具體化一般是指行政機關通過法律授權的方式制定規范行政裁量的行政規則，例如“條例”、“規定”、“通知”等。這些法律規范必然以其執行性相較于法律更為具體。然而，社會是不斷發展的，新事物、新情況必然層出不窮，這時的法律規范就需要不斷更新調整才能適應社會發展,也就是說法律規范有很多不確定性。而法律原則則不一樣,原則在司法審查時帶來的更多是一致性和相對穩定性，因此，原則顯然更能發揮規范性預期作用。

2.比較法上法律原則的適用

雖然西方各國在政治制度、歷史文化、傳統等因素上存在差異，但總結各國審查路徑可知，他們在有些方面還是存在著相同之處，即對行政裁量的審查都遵循著一些基本原則，再由這些基本原則衍生出一系列具體標準。

第一，普通法的合理性原則。作為行政裁量司法審查模式的基石，普通法上的合理性原則形成于16世紀。合理性原則的誕生不得不提到英國行政法史上兩個十分重要的例子:Wednesbury案和CCSU案。其中，司法上的不合理審查標準就是通過被英國大法官勞斯譽為法律上“貝多芬第五交響曲”的Wednesbury案判決而制度化的。因為英國憲法強調分權，它的法院就不得過分干預行政。故此在審查標準上采用了寬松的合理性原則，即：即使法院認為行政裁量行為不正確，但只要不是“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想象行政機關在正當地行使權力時能有這種標準（格林法官語）”，或不是“如此錯誤以致有理性的人會明智地不贊同那個觀點（丹寧法官語）”，就不能宣告裁量行為無效。[12]換言之，只要在合理范圍內的裁量，法院就應當予以尊重。但在之后的CCSU案中，迪潑羅克法官卻傾向使用“非理性”的術語，他解釋道，“如果該決定極其違反邏輯，極其違反公認的道德準則，任何有理性的人來考慮有待決定的問題，都不會得出這樣的決定時，（這就是非理性）。”盡管在普通法中，不合理、非理性是在相同意義上使用的，但實際上英國法院在很多時候更傾向于使用“不合理”這個詞。

第二，大陸法的比例原則。現代行政法面臨的一個核心問題是確定行政權力的邊界，使得行政權力的行使保持在適度、必要的限度內。在大陸法系國家，這項任務是通過對手段與目的之間關系的衡量來實現的，也就是借助比例原則來進行有效控制。比例原則最初誕生在以縝密細致著稱的德國。《聯邦德國行政法院法》第114條規定:“對行政機關有權依其裁量作出的行為，行政法院也有權對行政行為、拒絕作出行政行為或對行政行為的不作為是否違法進行審查，審查行政機關是否逾越法定裁量界限，是否以不符合裁量授權目的方式使用裁量。”這里德國把行政裁量區分為不確定法律概念和狹義行政裁量兩個范疇，并據此使用有差異的司法審查標準。其中對行政裁量，法院的控制方式大量運用比例原則。[13]德國對比例原則的法釋義學上的貢獻最大，使該原則不再是抽象的法律原則，而具有了規范性質，并能夠進入司法操作層面。對該原則最著名、最通俗的闡述為“三階理論”，也稱三項“構成原則”，即手段的妥當性、必要性和法益相稱性原則。

3.我國司法實踐中法律原則的適用

雖然，目前我國行政司法領域還未完全統一將法律原則作為審查裁量行為的依據，但在司法實踐中法律原則的適用已漸露端倪。大量的實例已經表明法律原則在法律適用中發揮著日益重大的作用。典型案例包括哈爾濱規劃局與黑龍江匯豐實業發展有限公司行政處罰糾紛上訴（以下簡稱“匯豐公司案”）、田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案（以下簡稱“田永案”）、益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案（以下簡稱“益民公司案”）等，法院都在不同程度上審查了案件中行政主體作出具體行政行為時實體或程序方面的合理性問題。

其中，在匯豐公司案中，二審法院在判決書中運用精煉而專業的行政法術語指出了行政機關所作的處罰決定“應以達到行政執法目的和目標為限，盡可能地使相對人的權益遭受最小的侵害”。這實際上已明確表述了行政法比例原則中的“必要性原則”的核心含義。而在田永案中，最高人民法院通過公報案例的形式對原審判決書進行了局部修改，將“原被告”分別改為“被處理者本人”和“作出處理決定的單位”，并表達了違反正當程序原則的法律后果。可見最高院為使該個案中的具體規則抽象化為法律原則的良苦用心。其后該案作為運用正當程序原則的首個判決，對此后發生的一系列相似案件的審判都起到了一定的示范作用，例如劉燕文訴北京大學案、張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案等。最后，在益民公司案中，最高院根據河南省高院的一審判決確認行政機關的行為影響了益民公司的信賴利益，但將信賴保護原則的適用限定于更為狹窄的范圍中。

在上述判決中，匯豐公司案涉及選擇裁量的審查標準；田永案和益民公司案可歸于決定裁量的審查標準，最高院通過修改、改判等形式強調了實現對行政裁量的“原則之治”的重要性。可見，通過我國行政審判實踐中法律原則的適用，將行政法的基本原則逐漸演繹為司法審查的具體標準，并將之分別適用于對行政裁量的不同層面之中，不失為現今行政裁量司法控制的一種較為理想的演進路徑。[10](P248)

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[5][德]卡爾.拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯，北京：商務印書館，2004：176.

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[7][美]史蒂文.J.卡恩.行政法原理與案例[M].張夢中等譯，廣東：中山大學出版社，2004：141.

[8]Cf,.Sir John Laws,Wednesbury,Collected in Christopher Forsyth &Ivan Hare(eds.),op.Cit.,PP.194-195.

[9]張文顯.“權利本位”之語義和意義分析——兼論社會主義法是新型的權利本位法[J].中國法學，1990（4）：53-61.

[10]周佑勇.行政裁量治理研究：一種功能主義的立場[M].北京：法律出版社，2008：232.

[11]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].北京：法律出版社，1996：391.

[12][英]威廉.韋德.行政法[M].徐柄等譯，北京：中國大百科全書出版社，1997：79.

[13][德]平特納.德國普通行政法[M].朱林譯，北京：中國政法大學出版社，1999：57.