刑事二審和解的現實進路

●劉衛剛/文

刑事二審和解的現實進路

●劉衛剛*江蘇省南京市人民檢察院［210004］/文

摘要：內容當事人和解的公訴案件訴訟程序作為一種更為開放、講求人文關懷的司法制度，對被告人和被害人的權利保障具有積極的法律意義和社會意義。隨著刑事和解在一審公訴階段的廣泛推行，刑事二審階段的和解也開始在司法實踐中得到關注和嘗試。二審和解的實踐將會開創檢察機關辦理刑事二審案件的新方式，豐富刑事二審程序的內涵。

關鍵詞：刑事二審刑事和解從寬處罰被害人救助

2012年《刑事訴訟法》規定了當事人和解的公訴案件訴訟程序。刑事和解訴訟程序實行以來，有效促使案件中的被告人和被害人之間達成諒解，積極修復因犯罪被破壞的社會關系和秩序。但目前無論是理論界還是司法實務界，對刑事和解的研究與實踐工作主要集中在偵查、起訴和一審審判階段，對二審階段是否可以適用刑事和解很少關注和研究。一審階段無疑是開展刑事和解的重點階段，但二審中開展刑事和解也有其必要性。基于刑事二審在我國刑事訴訟中的程序終結地位，檢察機關在此階段開展和解工作有助于充分發揮刑事二審的權利救濟和防錯糾錯功能。

一、刑事二審和解的積極意義

一是彌補一審階段開展刑事和解的缺漏。從開展刑事和解的司法實踐來看，一審階段雙方當事人及其親屬之間的對立情緒比較明顯，容易各執一詞互不相讓，隨著時間的推移，到了二審階段，被告人及被害人雙方經過一段時間的緩沖，都可以將心情平復下來，更容易達成諒解。有些檢察機關在起訴階段因辦案時間緊張或對刑事和解工作不夠重視，未組織當事人進行和解工作，也未告知當事人雙方可以自愿進行和解。在二審階段，對一審階段和解未果的案件，檢察機關可以根據當事人雙方意愿再次組織開展和解，最終達成和解協議。對于一審階段沒有組織開展和解的案件，檢察機關應積極促成雙方協調溝通，自愿和解。進入二審程序后，被告人對法律及訴訟程序的理解加深，能夠認識到自己的行為給被害人造成的傷害，真誠認罪悔罪，自愿賠償被害人損失或者賠禮道歉，以求得到道義上的寬恕和法律上的從輕處罰，司法機關更能有效進行和解。

二是為被害人提供必要救助。在我國傳統的公訴案件中，強調以實現懲治罪犯、教育社會為刑事訴訟目標，被害人不享有上訴權，在二審程序中的參與權受到各種主客觀因素的限制。在刑事二審程序中開展和解工作，賦予被害人與被告人通過對話和協商達成諒解并請求司法機關對被告人從輕處罰的權利，有效彌補傳統辦案方式忽視被害人意愿的缺憾，注重對被害人利益的保護，進一步提升了被害人在刑事二審程序中的訴訟地位和參與程度，使其不僅能參與而且能夠對刑事沖突的解決產生影響。通過達成刑事和解，被害人還可以得到一定賠償，在精神和物質上可以彌補加害行為帶來的損害。

三是促使被告人積極主動改造。和解程序推動被告人與被害人在二審階段進行溝通交流和情感互動，在此過程中，被告人已經從加害行為后的激動狀態平復下來，可以較為冷靜、客觀地審視自己的加害行為，以及該行為給被害人及自己所帶來的危害后果。在和解程序中，被告人可以與被害人溝通和交流，這在一定程度上幫助被告人實現了換位思考與角色轉換，有助于其感知自己的不良行為，真誠道歉認錯，獲得被害人的諒解，從而實現自我改造。此外，能夠進行刑事和解

的案件被告人多為初犯、偶犯、過失犯、激情犯或輕刑犯，主觀惡性不深，社會危害性不大，易于感化教育。尤其是經歷了刑事訴訟中的某些人身強制性措施后，這些被告人會更加渴望回歸正常的工作生活之中，通過二審階段的和解工作，也更加珍惜重返社會的機會。可以預料，一個獲得充分的關懷、幫助、信任的被告人會比單純接受法律懲罰的被告人更容易產生道德自覺，從而可有效地避免再犯。［1］

四是有利于修復社會關系。犯罪行為會侵害法益，破壞既有的法律秩序。恢復一種被犯罪破壞了的法律秩序，僅用追訴和懲罰的方式還達不到效果。刑事二審和解的直接目的是恢復法律秩序，以修復各種因犯罪而被破壞的社會平衡格局與和諧關系為追求目標，并采取有助于恢復社會關系的方式來組織各方當事人進行和談與協商。在此過程中，被害人、被告人和社會之間的利益重新回到一種平衡的狀態：被害人方面，物質得到賠償，精神得到撫慰，使財產利益和精神利益盡量恢復到原有的狀態。被告人方面，向被害人和社會承認過錯并交出不當利益從而恢復過去的平衡。社會方面，受到破壞的社會關系恢復了原有的穩定和平衡。

二、刑事二審和解面臨的現實難題

一是合法性與正當性的質疑。《刑事訴訟法》對刑事和解的適用條件和案件范圍作出了規定，但是并沒有明確刑事和解具體適用的訴訟階段。司法實踐中，在一審起訴、審判階段進行刑事和解已為常態，但是在二審上訴階段能否進行刑事和解似乎缺乏理論和實踐支持。從立法導向和司法現實考量，刑事二審階段的和解同樣有利于社會和諧穩定，具有積極意義，應當是和解制度中的重要組成部分。不可否認的是，刑事二審案件數量不大，符合刑事和解條件的案件則更少，但不能因此否認刑事二審和解的積極意義。

二是與一審裁判的沖突。刑事二審和解的直接目的是被告人在二審階段求得司法機關的從輕處罰，即由二審法院改變一審法院判決。根據我國《刑事訴訟法》規定，二審階段改判的情形有：原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。實踐中，符合刑事和解的上訴案件，大多事實清楚，證據確實充分，適用法律準確，量刑適當，在沒有新的證據或者量刑情節出現的情況之下，一般應當予以維持原判，不符合法律確定的二審法院改判條件。根據《刑事訴訟法》第279條規定，對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。據此規定，二審法院對達成刑事和解的案件予以從寬處罰也不無道理。需要注意的是，如果不加限制地允許當事人尤其是被告人可以在收到一審判決書之后再明確賠償意愿，勢必會增加投機行為的產生，引起人們對司法權威的質疑。

三是傳統觀念的約束。傳統理論認為，在刑事訴訟中，公訴案件是國家對被告人的追究，公訴案件不能和解，也沒有調解制度。［2］然而，當今人們越來越認識到，國家作為犯罪的抽象被害人存在介入過度、反應過度的問題，而真正的具體意義的被害人反而被邊緣化，后者因犯罪而遭受的物質損害及精神痛苦變得無關緊要。2012年《刑事訴訟法》確立了刑事和解制度，對傳統刑事司法模式進行了揚棄和改進。隨之而來的是部分社會公眾對刑事和解可能導致的花錢買刑、以錢贖身現象進行拷問和詰責，他們以直接樸素的正義觀認為刑事和解對于那些無錢可賠的貧窮被告人是不公平的。尤其到了刑事二審階段，被告人已經被判處了刑罰，僅僅因為達成了和解就被從輕處罰，對花錢買刑的質疑更甚。于是，在同等情況下，富人由于拿出高額的賠償而被判處死緩，而貧窮的人由于拿不出賠償而被判處死刑，這會有可能帶來一種司法非正義。［3］花錢買刑的道德危險是立法者和司法者必須謹慎考慮的，但這并不能成為否定刑事二審和解的理由。正如共同的貧窮不是社會所追求的公平一樣，為達到所謂的絕對公平，不惜犧牲所有刑事案件被害人獲得經濟賠償的機會的做法同樣也是不值得提倡的。［4］刑事二審和解以當事人的意愿為基礎，以被害人的自愿為前提，其賦予被害人的是一項可以自由決定是否行使的權利，而非是必須履行的義務。實際上，如果被告人只賠償而不認罪悔罪，就算“花錢”，檢察機關也不會提出從寬處罰的意見。此外，在刑事二審和解中，并非只有金錢賠償這種唯一的責任形式，具結悔過書、賠禮道歉、由被告人向被害人提供某種勞務也是履行責任的形式。事實

上，只要嚴格刑事二審和解的適用條件，規范和解程序，花錢買刑、以錢贖身的風險可以得到有效控制。

四是缺乏統一的制度設計。目前，部分檢察機關對刑事上訴案件已經開展了和解的探索與研究，進行了有益的嘗試，取得一定成效。但各地在刑事二審和解的適用范圍和標準上有一定的差異，最大的困惑是缺乏統一的規則可供遵循，可能會導致地區之間的“同罪異罰”。比如，有的是按照《刑事訴訟法》第277條規定的范圍組織和解，有的則將和解的案件范圍進行有限度的擴大；有的是在當事人自行和解的基礎上進行確認，有的是檢察院或法院組織和解，有的則是委托人民調解委員會等第三方機構組織和解。此外，檢察機關組織刑事二審和解的專業性不強，一定程度上增加了辦案負擔，制約了開展刑事二審和解工作的積極性。有一些符合刑事和解條件但具有一定社會影響的案件，檢察院機關在組織和解時可能還需要與控申、信訪等部門或者機關進行溝通配合，目前還缺乏有效的協調運作機制。

三、刑事二審和解的制度構建

一是明確刑事二審案件實施和解的適用范圍和條件。應當以法律確定的公訴案件刑事和解適用范圍為基礎，結合本地區的案件特點和刑事司法政策要求，確定刑事二審和解案件的類型，一般不得突破法律規定的案件適用范圍。以自愿、合法、公平為刑事二審和解的原則，明確將上訴人認罪悔過，且對一審判決認定的基本事實和證據無異議作為刑事二審和解的重要條件。堅持“適度介入、注重引導、強調自愿”的原則，通過對被告人犯罪目的和動機的審查，判斷被告人的主觀惡性和人身危險性，只有主觀惡性不深、人身危險性不大的被告人才可進行和解，不能只關注被告人的賠償能力和認罪態度。

二是規范刑事二審案件實施和解的程序。第一，規范啟動方式。二審階段可以由當事人提出和解，檢察機關也可征詢意見后建議和解。一方當事人提起刑事和解請求或意向時，檢察機關應當告知對方當事人。當事人雙方也可以自行和解協商，但和解協議必須經檢察機關的審查確認。此種情況下，檢察機關應當充分尊重當事人的真實意愿，保持客觀中立，充分履行告知義務，為當事人提供刑事和解的法律政策咨詢與建議。第二，規范和解協商方式。可以由檢察機關組織和解協商，也可以委托人民調解委員會組織和解協商，當事人雙方也可以自行和解。第三，規范協議履行期限。為防止拖延履行和解協議，避免出現二審法院依據未履行的和解協議作出裁判后當事人反悔的情形，應當要求被告人在二審判決、裁定宣告前履行和解協議內容。

三是明確達成刑事二審和解協議的案件處理方式。二審階段達成和解協議的案件，人民檢察院也可以提出從寬處罰的建議，人民法院可以作出對被告人從寬處理的決定。司法實踐中對二審階段達成刑事和解的案件作出從寬處罰已有先例，廣東佛山“小悅悅事件”肇事司機胡某過失致人死亡一案即為其中之一。該案一審判決后，被告人胡某賠償了小悅悅的父母303000元，小悅悅的父母對胡某表示諒解。二審法院據此認為，可以酌情減輕胡某的刑事責任，遂將胡某刑期由有期徒刑三年六個月改判為二年六個月。因此，對刑事二審階段達成和解協議的案件從寬處罰，遵循了刑事法律的立法精神，也符合我國刑事司法實踐。

四是加強對刑事二審和解的監督。刑事二審和解中，被告人為了表明和解誠意，可能會作出妥協，不得不被動接受過多義務，承擔了不應承擔的責任，導致實際上的制裁過度，造成對被告人權利的侵犯。因此，在刑事二審和解時，要注重了解當事人意愿的真實性、自愿性，被告人的悔罪與賠償必須是出于自己意愿，被害人接受被告人的道歉并放棄對被告人刑事責任的追究請求也應當是在自己的真實意愿下的自主選擇。要注重對合法性進行審查，和解協議的內容要符合法律規定，不能違反法律或者侵害國家、社會或第三人利益，不能違背公序良俗。和解結束后，檢察機關還可以建立必要的跟蹤回訪機制，采用電話回訪與實地回訪相結合的方式，了解被告人的改造情況，檢驗開展和解的效果。

注釋：

［1］沈海平：《尋求有效率的懲罰》，中國人民公安大學出版社2009年版，第519頁。

［2］宋英輝、袁金彪主編：《我國刑事和解的理論與實踐》，北京大學出版社2009年版，第3頁。

［3］陳瑞華：《法律人的思維方式》，法律出版社2007年版，第18頁。

［4］宋英輝、袁金彪主編：《我國刑事和解的理論與實踐》，北京大學出版社2009年版，第94頁。