專家陪審在鑒定意見審查中的機理與功效

潘溪

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京210097）

理論探索
Theoretical Exp loration

專家陪審在鑒定意見審查中的機理與功效

潘溪

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京210097）

司法鑒定行為的性質和特征決定了鑒定意見在證據審查過程中有其科學專業的特殊性，所以需要通過設置專家陪審制度對鑒定意見進行審查。對于司法鑒定意見審查引入專家陪審制度，應當從司法認知的角度考察鑒定意見的形成機理和影響因素。這一審查方式的必要性在于，法官無法就專門性問題作出專業判斷，為解決鑒定意見沖突提供依據，鑒定人和專家輔助人出庭需要科學的裁判者和科學的解讀者。現有的法律制度、陪審制度的目的和涉及初衷、國外的司法實踐相關做法、專家陪審的司法解釋和實踐經驗為這一制度的設計提供了可行性基礎。其功能在于彌補法官的專業不足，提高訴訟效率，便利庭審和訴訟，提高鑒定活動的公信力。

專家陪審；司法鑒定；鑒定意見；陪審員

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗。全面貫徹證據裁判規則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據，完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。”同時也提出“完善人民陪審員制度，保障公民陪審權利，擴大參審范圍，完善隨機抽選方式，提高人民陪審制度公信度。逐步實行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實認定問題。”一直以來，陪審制度作為我國審判合議制度的組成部分，從審判形式到實質判斷方面均起到獨特的作用。近年來，關于專家作為陪審成員的探索和實踐逐漸成為陪審制度研究的新熱點，其對于審判活動的實質意義也受到高度關注。另一方面，司法鑒定意見在訴訟中越來越多地應用對司法審查提出了新的要求，通過人民陪審制度對證據和司法鑒定意見的審查，形成符合我國審判制度特點的專家陪審制度，是對司法鑒定制度和人民陪審制度的補充與完善，能夠促進涉及司法鑒定案件的科學審判，符合“依法治國”理念的制度實踐。

1 專家審查鑒定意見的機理

1.1 司法鑒定行為分析

關于司法鑒定性質和特征，不同學者有不同的解讀，但是主要的觀點集中在兩個方面：一是把司法鑒定活動看作司法活動和訴訟活動的組成部分，強調司法鑒定的法律性質。另一種觀點主要認為司法鑒定是一種科學活動，強調科學性是鑒定活動的最根本屬性。這兩種觀點，不管認為司法鑒定活動是單純的科學活動，還是把司法鑒定看作是一種獨立的司法活動或者行政活動，都不足以概括司法鑒定活動的本質特征，司法鑒定的本質特征應該把上述二者結合起來，也就是說，司法鑒定具有科學性和法律性的雙重屬性。持這一種觀點更加有利于分析司法鑒定的特點，揭示司法鑒定的本質規律，從而明確司法鑒定活動的價值追求，確立司法鑒定制度的改革方向。有觀點認為，司法鑒定既不是行政行為，也不是司法行為，而是一種為司法活動服務的技術保護和技術輔助行為。除此之外，也有學者認為司法鑒定的實質是一種“證據方法”，鑒定意見作為訴訟證據的一種被加以立法規定，而法院又得以自由心證予以判斷，所以應作為證據方法，這種直接從鑒定表面形式角度的定義沒有揭示鑒定與一般訴訟程序和取得證據的區別，同樣屬于鑒定活動的法律性質的外在形式。

對于訴訟中的專門問題進行檢驗鑒定，得出對應的鑒定意見，是司法鑒定的任務。在這一過程中，如何分析各種因素對鑒定意見的影響，如何審查鑒定意見的可信性和可靠性，成為鑒定意見生命力的核心問題。狹義的司法鑒定行為主體為司法鑒定人，行為過程存在有目的的科學驗證，推理、得出結論和起草文書等，行為的結果是得出或者得不出確定的鑒定意見，行為的主觀方面是有意識的實踐活動。從這一角度而言，需要考察鑒定意見的各個方面因素才能綜合審查鑒定意見是否科學可靠，其中有些因素的審查還需要專門知識。一般而言，鑒定意見影響因素主要存在于這樣幾個方面：鑒定主體、鑒定對象、意識感知、科學實驗、判斷分析。

1.2 鑒定意見的司法認知機理

首先，對于司法鑒定意見的判斷需要借助于對司法鑒定科學性和過程性的了解與熟悉程度，這在一定程度上不能依賴于法官的法律知識和自由心證，也不符合心證公開的要求。自由心證是根據法庭上的證據按照法官的行為經驗以及價值觀念來確定取舍的過程，同一證據可能因為裁判者不同而出現相異的價值[1]。內心確信的影響因素包括客觀材料條件、自身認識能力、科學條件與設備、精度方法與驗證、主觀情感因素等方面。由于司法鑒定材料的問題導致的鑒定意見與客觀事實不一致。法官對鑒定意見的采信是一個內心確信的過程，在主觀誠信的框架內，“確信”的結果是錯誤，這是從結果的角度作出的描述。然而，“確信”存在“錯誤的確信”的可能性，“之所以錯誤，乃是對對象認識不足的結果”[2]。所以，基于錯誤的材料分析和鑒定也是一個認識論問題，需要輔以專門知識加以處理和認識。

其次，陪審員對事實的審判應當符合建立“故事模型”的認知過程，因而在具備專業經驗知識的基礎上，具有一定的可信程度判斷。在這樣的模式中，司法鑒定意見相當于一個“故事”，而鑒定過程、鑒定材料、方法等構成故事情節和細節。故事的細節越多、細節越經得起推敲、故事聯結之處的模糊性越小，就越容易說服陪審員，從而鑒定意見容易被判斷為真實。甚至某些情況下，陪審員的敘事對客觀事實是不關心的，故事的建構吸引審判者以扭曲或者忽略個別事實的發現為代價，從而對故事的一部分進行建構，以及對證據的順序、重要性以及融貫性作出預期[3]。在鑒定意見的采信過程中，專家和法官基于自身社會經驗和專門知識的差異，對鑒定意見所建構的“故事”的理解可能截然不同，從而形成存在差異的認識過程和評價結果。

再次，采信是事實審判者在法律擬制的條件下進行判斷的心理過程，因而對專業知識的判斷需要結合鑒定系統的輸入和輸出因素，比如鑒定材料的條件，鑒定設備和鑒定意見的時效性、特定性等問題。法官對事實的認知取決于他對證據的采信，采信過程就是一個滲透著個人因素的過程。在英美法系國家，法官根據當事人的申請或依照職權對眾所周知的事實作出裁定，從而免除當事人提出證據的義務，這被稱之為“司法認知”。對于司法鑒定意見審查引入專家陪審制度，可以從司法認知的角度考察鑒定意見的形成機理和影響因素。

2 專家陪審對鑒定意見審查的必要性與可行性

2.1 專家陪審對鑒定意見審查的必要性

首先，法官無法就專門性問題作出專業判斷，在審判過程中引入專家陪審制度對解決司法鑒定意見審查的問題符合實踐需求。考察我國目前陪審人員組成情況可以發現，人大代表、技術專家、律師、法學家、高學歷的社會精英以及各種社會團體的代表等構成人民陪審員的主體。技術專家在擔任陪審員時審查應該包含但是不限于這些內容：鑒定的程序是否恰當，證據材料是否真實可靠，鑒定意見與現有證據是否存在矛盾等。不同的證據有時會存在不同的指向，對于審判人員提出了判斷證據真偽和分析矛盾形成原因的問題。當鑒定意見出現與其他的證據格格不入，或者直接有證據指向該鑒定意見的反方向，就完全有理由對鑒定意見持謹慎求證的態度。

其次，專家陪審員能夠解決鑒定意見不一致或者出現重復鑒定時的取舍問題，為解決鑒定意見沖突提供依據。無序的、隨意的啟動鑒定程序，每一次鑒定意見的得出都無法滿足定紛止爭的初衷，從而使得鑒定問題陷入了“鑒定—不滿意—再鑒定”的循環往復的泥淖，在極大地犧牲了訴訟效率的同時，也沒有使鑒定意見的質量得到提高，反而引發了更大的爭論和質疑，引發當事人、公安司法機關工作人員和群眾對于科學檢驗的不信任，并可能由此造成法律意識、法律信仰的缺失和恐慌，導致鑒定科學標準和鑒定意見審查的混亂。重視鑒定活動的效率問題，謹慎對待重新鑒定，是解決鑒定重復難題，克服多頭鑒定弊端應有的態度。這些方法有些已經在司法鑒定的改革中被采用并取得一定效果，有些也有望在實踐中被進一步檢驗。“專家陪審員”制度的構想有助于解決重復鑒定問題，即在合議庭的組成時，考慮吸納或者聘請有鑒定專業知識的人民陪審員或者法官助手，既有助于解決審判人員需要審查鑒定過程的技術標準問題，也有助于監督鑒定機構和鑒定人員，發現和識別鑒定過程和檢驗過程的疏漏。

再次，在鑒定人和專家輔助人出庭的情況下，對他們的專業辯論需要科學的裁判者和科學的解讀者。具有專門知識的人之間就專門性問題的發問與解答，又使得法庭對事實的質疑演變成專家的專業論戰。由于專業知識對法官可能是屏蔽的，所以法官對專家之間的論戰難以辨別，對案件事實難以認定。有了專家參與陪審之后，除了少數需要實驗室的檢驗核實之外，專家陪審員一般都可以對案件立即提供專業性的意見，與法官共同形成判斷，所以可以避免一些延誤訴訟的情形[4]。有學者認為，我國的人民陪審員制度可以運用在一些案件事實難以認清的疑難案件中，有些涉及專門知識的案件也存在事實認定和法律適用的困難情形，導致法官怎么審理案件都會引來社會輿論的批評，而由人民陪審員參與審理這些案件，分擔社會對法官的苛責不失為一個有效的辦法。

2.2 專家陪審對鑒定意見審查的可行性

首先，現有的法律制度存在專家陪審的法律條件，在現有的陪審制度下完全可以進行專家陪審制度的試點。針對專門設置的“專家陪審員”制度，有學者認為我國實行“人民陪審團”與“專家陪審員”二元化陪審制度的設計方案，會使陪審制度顯得頗為復雜，而且人為地在陪審員中劃出“人民陪審團”與“專家陪審員”，與憲法的平等原則及陪審制度設計的初衷相違，是不可取的[5]。而是應該充分利用好原有的“人民陪審”制度，在該制度下聘用具有專門知識的人作為“專家陪審員”。潛在的專家陪審員可以從以下幾個方面進行資格審查和遴選：一是專家必須具備與案件涉及的專門問題相應的專業知識。二是專家的專業特長必須與案件所涉及的專門性問題相符合。比如，筆跡鑒定專家只能參與對涉及可疑文書案件的陪審，而不能參加涉及醫學方面問題的案件審理，否則專家陪審制度就會失去意義。三是被授予專家陪審員資格的人必須具備良好職業道德素質，這是作為案件審理者必須具備的基本素質。

其次，已經具有專家陪審的司法解釋和實踐經驗，比如對知識產權等專家陪審的前期經驗，可以在前期經驗的基礎上逐步確立科學的專家陪審制度。相關資料顯示，對某省基層、中級法院所做問卷調查及法官訪談反映，盡管法官都知道法律要求他們對鑒定意見等科學證據分別進行形式審查和實質審查，可在實務法官們中主要進行程序性審查，或者只進行形式審查，鮮有進行實質審查的[6]，引入專家陪審制度有助于改變法官對鑒定意見實質審查的不足。2006年9月最高人民法院下達了《關于地方各級人民法院設立司法技術輔助工作機構的通知》，其中要求各級人民法院充分發揮司法技術人員的作用，積極開展技術咨詢、技術審核等服務，為人民法院的審判和執行工作提供司法技術保障。各級法院的司法技術人員運用自己的專業知識對法官提出的專門性問題進行解答或聯系業內專家為法官提供咨詢[7]。現有對有專門知識的人承擔陪審員和事實裁判者的實踐模式已經積累了一些司法經驗，也為司法技術人員的價值體現提供了制度途徑，提高實踐中不承擔司法鑒定任務的技術人員的利用效率。

再次，從陪審制度的目的和涉及初衷而言，陪審團或者參審團均是對審判權利的再分配，符合多元化審判的司法潮流。現有陪審制度中的陪審員來自社會各界，熟悉各種各樣的社會生活，由陪審員參與審判，可以有效防止法官在司法決策過程中的主觀片面和獨斷專行，促使司法制度更加民主。陪審制度設置的初衷在于，認為精英化的法官脫離普通社會，有可能由于欠缺社會常識而形成錯案，引入陪審制度能幫助法官更加貼近社會認識案情，從而形成符合社會需求的公正裁判。在參審制度中，如果是依據專業知識和技能而選任的參審員，這種參審員則稱為專家參審員或專業參審員，由專家參審員所構成的審判組織所實施的審判，為參審制審判，這種參審制度具體稱為“專家參審制。[8]”還有一種相關的制度被稱為“技術顧問制度”，該制度在訴訟過程中具有多方面的功能，既可作為公訴人或者當事人處理涉及專門性問題時的技術助手，又可以作為當事人的技術咨詢人，還可以作為法庭上對鑒定意見進行質疑的“技術辯護人”[9]。不管是上述哪一種制度，都鼓勵專業人員參與庭審過程，為訴訟和審判提供技術服務，符合陪審制度的設計目的。

最后，有些國家和地區的司法實踐相關做法也為我國的專家陪審制度建設提供了借鑒經驗。英國的“技術陪審員”強調法庭對專家證言審查的主動性，是當事人主義專家證人制度借鑒職權主義鑒定人制度的產物，屬于專家證人制度的改革，其本質意義的專家證人制度沒有發生根本的改變。法國和我國臺灣地區的“技術人員”和“參與審判咨詢專家”制度主要解決一些專業性較強的訴訟事項，法官借助于技術人員或者參與審判咨詢專家的意見來彌補有關鑒定意見相關問題上的理解不足，或者解決一些專業性較強但是無須鑒定或者不存在法定的鑒定事項等問題。在大陸法系國家，鑒定人的定位是法官的科學輔助人，法官有權指定或者聘請鑒定人，通常稱之為非對抗的“職權主義模式”，這種模式必然要求大陸法系鑒定人對雙方當事人采取中立的立場，鑒定活動的啟動、鑒定意見的審查與采信很大程度上取決于法官的職權，要求鑒定人與案件的當事人沒有利害關系和不必要的接觸。德國學者認為，鑒定人是指根據審判官在訴訟上的委托就某一專門知識提出帶有經驗性的報告，或者對法院提供事實資料以及在法院委托下調查的事實資料，運用他的專門知識和法律上重要事實的推論相結合的方法來幫助法院認識活動的人[10]。在英美法系國家的鑒定人更像是證人的一種，一般稱之為“專家證人”，而有關的權力機關并不明確哪些人或者哪些機構具有鑒定人的資格，只是要求“他們在特定領域具備超越一般人的知識和經驗，而這些知識和經驗對雙方當事人及法官、陪審團來說都是必不可少的”[11]。

3 專家陪審對鑒定意見審查的功能

3.1 彌補法官的專業不足

鑒定意見是證據的一種，作為證據必然面臨是否被法官所采信的抉擇，因為鑒定意見本身只是對案件審理中的一個問題得出的、帶有鑒定人推理或者主觀判斷的、僅存在相對科學認識的證據。鑒定意見的專業性和科學性不足以使鑒定意見獲得與裁判者的事實認定同樣的終局效力，所以從各國立法情況看，基本都將鑒定意見置于與其他證據形式同等的地位，交由法官或陪審員依照自由心證原則加以衡量[12]。法官作為審判者對鑒定意見證據的選擇有著天然的權力。作為自由心證的主體，法官對于鑒定意見的采信和排除不僅是一項權力，更是一種責無旁貸的義務。但是由于鑒定意見所涉及的專門問題的特殊性，法官在對鑒定意見進行審查時也容易存在輕率或者武斷評價的問題。“法律設計的自由心證證據證明力規則、鑒定結論客觀存在分歧的事實，以及鑒定人和事實審理者自身的弱點，使得事實審理者在選擇鑒定結論上出現任意性。[13]”具體采用的審查方式和態度，應該考慮三個方面的因素：首先是鑒定活動的法律性形式要件審查，對于鑒定機構和鑒定人的資質，鑒定案件是否涉及回避制度、鑒定的流程是否符合法律規定等法定規則。其次是鑒定流程的科學性形式要件的審查，這要求法官借助一定的專業科學知識，或者通過書面咨詢和庭審質證讓鑒定人舉證來進行，主要審查鑒定實驗檢驗過程是否符合科學的形式標準和操作規范。再次，應當結合案件的其他證據和相關材料進行審查，鑒定意見本身的正確性存在一定的概率，所以案件的其他證明材料或者已知的、無爭議的事實同樣可以是排除鑒定意見的依據。司法鑒定是科學認識的重要方法和手段，其實施過程往往就是一個科學認知的過程，同時司法鑒定的科學性是司法鑒定可靠性的基礎，通過專業的科技人員、專門的設備和方法進行識別和評斷是形成可靠的經得起檢驗的司法鑒定意見的保障。

3.2 提高訴訟效率

對于存在爭議的鑒定意見或沖突的鑒定意見，專家陪審員可以通過審判程序的質證，決定涉及案件事實的專門性問題是否重新鑒定以免當事人無端申請重新鑒定造成訴訟的拖延。除了已經引入專家陪審制度的專利案件外，在涉及諸如合同爭議、繼承糾紛、信息技術侵權糾紛、醫療事故糾紛、交通肇事案件以及高科技犯罪案件中，需要相關領域的專家基于其專業知識與對案件的相關專門事實問題進行認定，從而極大地提高案件審理的效率[14]。在通過科學技術手段進行鑒別和證偽的過程中，一方面要綜合考量司法鑒定原理的科學性和準確性，另一方面也要考察科學手段在具體案件中是否適用的問題，以提高司法鑒定的可靠性和解決糾紛、維護誠信的能力。通過專家陪審，確定鑒定意見的效力，以免當事人無端地申請重新鑒定，造成訴訟的拖延，體現訴訟效率。

3.3 便利庭審和訴訟

專家陪審員享有同法官一樣的權限，是合法的裁判者，擁有最終裁判權，應該中立、公正，且相對被動地認定案件事實。因而專家陪審員盡管可以向鑒定人提問，了解鑒定的過程、鑒定的科學依據等情況，但其本身不是鑒定人，不能參與到鑒定意見的辯論過程中。有學者認為專家陪審員有三個方面的職能：一是保證合議庭對鑒定意見進行質證控制的有效性。二是適時引導鑒定人或專家協助人將專業性語言轉換為普通人能夠理解的一般性語言，從而提高法官對專門性問題的理解能力，便于形成對該事實的科學心證，體現協助功能。三是對于存在爭議或沖突的鑒定意見，通過審判程序的質證，決定涉及案件事實的專門性問題是否重新鑒定。專家陪審員參加庭審能夠發揮自己的專門知識的特長，保證在合議案件時發揮自己的優勢，從而避免出現陪審員“陪而不審”的現象。專家陪審能夠保證合議庭對鑒定意見進行質證的有效控制，特別是在當事人或專家輔助人質疑鑒定人的問題超出了與鑒定有關的專業范圍，鑒定人無須對無關的專業問題說明的時候，合議庭可以發揮專家陪審員所擁有的專門知識作用，直接依職權或根據對方提出的意見，限制其質問行為，使鑒定意見的質證圍繞著與鑒定有關的專門性問題展開，發揮合議庭對庭審的控制功能[15]。

3.4 提高司法鑒定的公信力

通過專家對鑒定意見的審查，能夠對鑒定意見的質量起較好的專業監督作用，進而有利于規范司法鑒定活動，提高鑒定質量和公信力。司法鑒定的生命力在于其對專門問題解決的科學權威和公信力，這也是司法鑒定意見證明力的來源和基礎。不管在民事、刑事還是行政訴訟過程中，鑒定意見作為法定證據種類之一，能夠被法官采信都是鑒定活動價值之所在，也是鑒定意見公信力的保證。所以，司法鑒定機構和司法鑒定人應當關注鑒定意見的采信率和公信力。通過具有專門知識的專家陪審制度，對鑒定意見進行專業眼光的審查，不僅從鑒定流程、鑒定規范、鑒定資質等形式意義上對鑒定意見起審查監督作用，更加重要的是對鑒定活動的科學方法、儀器設備的精度、鑒定人推理判斷的合理性等實質因素具有評價作用，客觀上促進鑒定活動更加科學規范嚴謹，提高鑒定意見的質量和采信率，從而有助于提高司法鑒定的公信力和權威性。

4 結語

隨著我國訴訟制度改革的不斷深化，陪審制度和司法鑒定制度逐漸產生了交集，給專家陪審制度的形成和發展創造了條件。這一制度的產生，一方面符合現代訴訟制度越來越專業化的趨勢，另一方面也適應“依法治國”理念中“提高人民陪審制度公信度”和推進人民陪審“參與審理事實認定問題”的現實問題。合議庭對鑒定意見的審查已經不是僅僅形式意義的程序判斷就可以解決問題，而是牽扯到對意見解讀、方法適用、效力研判等多種專業意見的審查判斷。所以，準確把握和合理利用專家陪審在鑒定意見審查中的應用，應對司法鑒定意見審查的專家陪審制度能夠實現實踐需求與制度設計的對接，充實陪審制度的現實意義和實踐價值，定能提高對涉及專業意見的案件的審判效果。

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（本文編輯：朱晉峰）

The M echanism and Function of the Expert Assessor in the Exam ination of Appraisal Opinions

PAN Xi
(School of Law,Nanjing Normal University,Nanjing 210097,China)

The nature and the characteristics of judicial appraisal behavior determine that appraisal opinions have the particularity of science evidence in the review process,which requires that the system of expert’s participation in the trial ought to be established to review the appraisal opinions.To introduce the expert assessormechanism,the formation mechanism and influencing factors should be studied from the judicial cognition.The necessity of this mechanism lies in the fact that judges can notmake professional judgment on technical issues,which are the basis for resolving identification conflicts,so they need expertwitnesses and expert assessors as judicators and interpreters in court.The purpose of the existing legal system and jury system,the foreign practice,as well as judicial interpretation regarding expert assessors and practical experience,have provided a feasible basis for the design of the system.Its function is tomake up for the judges'lack of professional knowledge, enhance the lawsuit efficiency,facilitate procedure,and improve the credibility of identification activities.

expert assessor;judicial appraisal;appraisal opinion;juror

DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2015.02.005

1671-2072-（2015）02-0034-05

2015-02-01

江蘇省高校哲學社會科學研究項目（2012SJB820012）；江蘇省“區域法治發展協同創新中心”和江蘇省“高校優勢學科建設工程資助項目”（PAPD）

潘溪（1982—），男，講師，主要從事司法鑒定制度、物證技術研究。E-mail：panxi@njnu.edu.cn。