職務侵占罪與盜竊罪競合情景下的處斷探析

文◎王海銘

職務侵占罪與盜竊罪競合情景下的處斷探析

文◎王海銘*浙江省縉云縣人民檢察院［321400］

摘要：內容職務侵占罪與盜竊罪存在競合時，因先因行為的不法性導致職務權源瑕疵的，即便實行階段完全符合職務侵占罪的該當性要求，亦完全有可能成立其他類型的奪取型財產犯罪。對因特別法條本身不周延所導致職務侵占罪的追訴標準高于普通盜竊罪，在無刑法條文明確規定的情形下，對此類行為應作無罪處理，司法者對此種預設應當給予足夠的尊重。在職務侵占罪的法益保護上，對于企業與職員之間的信賴法益的保護更應引起足夠的重視。

關鍵詞：先因行為職務瑕疵特別法條信賴法益

［基本案情］犯罪嫌疑人曾某通過應聘擔任某連鎖快餐店的店長，負責店里的日常工作以及人員管理，在日常工作中，曾某發現店內保險箱中存有大額備用金以及營業款，遂起了偷盜這部分現金的想法，但由于店內的財務人員在工作職責上直接由總店管理，曾某的工作職責中并無管理店內財物這一項，其手上并無保險箱的鑰匙，于是曾某通過安排店內的財務人員外出學習兩天為由，讓店內財務將保險箱鑰匙交由其負責保管，后來通過該鑰匙竊得保險箱內現金共計15600元。

一、司法實務分歧

關于本案，司法實務界對于曾某行為性質的認定存在兩種不同的處理意見：

第一種觀點認為，曾某的行為符合《刑法》第271條職務侵占罪的構成要件，

曾某身為該連鎖店的店長，利用職務上的便利，取得保險箱的鑰匙并竊得較大金額現金的行為，成立職務侵占罪。

第二種觀點認為，曾某雖然身為該連鎖店的店長，但其本身并不負責店內的財務事項，意即其職務內容并不包含對現金等的管理，其為實施盜竊行為取得相應的權限，屬于在盜竊犯罪的預備階段中發生的客觀情況，是作為盜竊之手段的實行行為，所呈現的職務侵占要素為盜竊罪所吸收，僅成立盜竊罪。

筆者同意第二種意見。

二、法理詮釋

職務侵占罪是指公司、企業或其他單位的人員，利用職務上的便利，采用侵吞、騙取、竊取等手段將本單位的財物非法占為己有的行為，在客觀要件的構成上與盜竊罪存在一定的競合之處，都屬于侵犯財產權的犯罪。由于以往學術研究大多針對職務侵占罪與盜竊罪在犯罪主體、犯罪客體等犯罪構成要件本身的要素闡述兩者的區別，對兩罪發生競合時研判較少，使得兩罪在司法實務的認定上依然存在一定的困難。結合上述案例，筆者試圖從以下幾個方面展開探討：

（一）利用有瑕疵的職務上的便利分析

通說認為，是否利用職務上的便利進行竊取相應的財物是區分職務侵占罪與盜竊罪的關鍵，在職務侵占犯罪中，行為人改變財物的占有狀態往往是通過職務行為實施的，這種職權屬于單位給予行為人的特別授權，與此相對應的是行為人也負有妥善保管單位財物的作為義務。但以往的研究往往著眼于職務的內涵展開，如對職務行為中主管、管理、經手等客觀要素的

具體內涵運用較大的篇幅進行闡述，來判斷行為人是否具備職務侵占罪的主體資格。在本案中，筆者并不否認嫌疑人曾某在實施具體的犯罪行為時，在表象上具有了利用職務上便利這一條件，但是是否據此就可認定曾某的行為屬于職務侵占罪呢？答案顯然是否定的?！叭绻袨槿艘苑缸餅槟康尿_取或者獲取職務的，不能成立職務犯罪;如果在騙取職務后，在履行職務的過程中產生犯罪故意，并利用職務便利實施犯罪行為的，可以成立職務犯罪?！保?］根據案情，曾某的工作職責只是負責店里的人員以及日常工作的管理，并不涉及店內的財務事項，在其起了盜竊店內財物的犯意之后，雖通過欺騙手段取得了店內財務人員對保險箱鑰匙的委托管理，但并不能說明曾某具有了正當的財務人員的職務便利，而應屬于職務權源的瑕疵問題，充其量是非法的職權上的便利，理應不能和先因合法的職務上的便利相混同。有瑕疵的職務便利是否在事后得到本單位的認可是認定其行為是否構成職務侵占罪的關鍵要素?！叭绻袨槿死昧朔欠ㄈ〉玫穆殑丈系谋憷葱袨槿嗽綑嗟男袨槭欠裨谑潞蟮玫搅藛挝坏淖氛J。無權的行為得到單位的追認，就是行為人利用了職務的便利；沒有得到認可就不構成利用職務便利的犯罪”，［2］那么對行為人就不能以職務侵占罪追究其刑事責任，倘若構成其他犯罪的，應以他罪論處。

與盜竊罪相比，職務侵占罪設置了更高的入罪標準與相對較輕的刑期，根據相關的司法解釋，盜竊罪的追訴起點為1000元至3000元，最高刑期為無期徒刑，而職務侵占罪的追訴起點為5000元至20000元，最高刑期為15年有期徒刑，這是基于職務侵占罪犯罪主體明確、事后容易追查等特點設置的。但這一切都源于職務來源本身前期的合法性，若無職務前期的合法性，勢必會導致犯罪主體的模糊化，增大偵查機關的偵破難度。本案中，曾某為盜取保險箱中的現金，私自安排財務人員外出學習，并將保險箱的鑰匙拿到手，顯然已經超出了公司對其職務行為的授權范圍，屬于有瑕疵的職權，其對店內財物的非法占有目的早于其通過瑕疵的職務行為占有店內財物的時間，而職務侵占罪的先因性正當則為行為人意圖非法剝奪所有權人對財物的所有時有權對該財物進行持有，先因行為的不法性自不能切斷其由產生盜竊犯意—為實施盜竊—騙取鑰匙取得有瑕疵的職務便利—實施盜竊這一客觀行為屬于盜竊罪犯罪構成的這一完整鏈條。

（二）對財物的占有分析

從法定刑設置來看，盜竊罪的法定刑要比職務侵占罪重，除了前述的盜竊罪因犯罪主體不明確、法益侵害性較大等原因之外，還因為盜竊罪是對他人占有的侵犯，而職務侵占行為的侵害對象則為行為人先期已經合法占有的物，是在基于職務行為本身而有權占有的基礎上進一步對物的所有權及其他本權的侵害，是對本人占有的濫用，例如行為人通過秘密手段侵吞、竊取先期已由其自身經營保管的財物，這一行為特征一般表現為監守自盜，即不需要排除財物上他人的控制或支配，也不需要他人配合，就可將由其職務行為派生占有的財物轉移的，是職務侵占。如果被侵犯財物不屬于行為人經管（占有），即其沒有合法權限占有、管理該財物，即使實際由其控制占有，但由于缺乏合法依據而不存在職務關聯，故不牽涉職務侵占，行為人想要實現非法占有的意圖，必須采取不為財物的所有者、保管者發覺的、秘密的方法，暗中竊取財物。［3］在這種情形下，由于行為人對相應財物先期并沒有實際占有、支配，或雖然實際占有，但是并沒有相關的占有授權，后期通過竊取、騙取等手段取得的占有，實為盜竊犯罪的實行行為，在缺乏前期占有的合法權源的基礎上，自無法排斥盜竊罪的適用而成立職務侵占罪。

被侵犯的財物本身的狀況，亦是判斷行為人具體行為性質的一項重要依據。對于取得封緘物的行為而言，日本刑法學者山口厚教授認為，打開特定的封口獲取內容物的，侵犯了財物所有人所保留的對內容物的占有，成立盜竊罪。我國《刑法》第253條的規定亦與此相似，即郵政工作人員私自開拆郵件、電報等竊取財物的，以盜竊罪論處。筆者認為，封緘物是財物所有權人為自己單獨占有或授權他人占有、使用某物時，采用加鎖、加封等封緘手段，使無關第三人不得取得被封緘于特定容器之內的內容物，因此相關第三人是否曾獲得所有人之授權開拆特定的封緘裝置是區分行為該當盜竊罪或是職務侵占罪、普通侵占罪的關鍵。

在上述案例中，該店使用了保險箱這一特定的封緘裝置，將一定數額的現金封緘于內，根據規定，只有店內經授權的財務人員，方有權打開該封緘裝置，對封緘的內容物進行支配，嫌疑人曾某原本并無相應職權

可以接觸該封緘內容物或使用該封緘內容物，不屬于對于本人先期占有的濫用情形，其基于盜竊的犯意，為排除財物上他人現有的控制或支配，將他人支開并取得打開封緘物的工具即保險箱的鑰匙，當然無法改變其未經授權非法打開封緘物盜取內容物這一客觀事實，并非基于職務行為，理應以盜竊罪論處。

（三）從犯罪階段分析

在引起了構成要件結果、構成要件要素全部充足時，構成要件該當性得以肯定，犯罪即成立。［4］對于有計劃而實施的犯罪而言，從滿足犯罪構成該當性所經歷的階段來觀察，首先是出于特定的犯罪動機制定實施方案，然后為實施該方案準備工具、創造條件等，接著利用預備階段所形成的條件著手實施前期預設的犯罪行為，之后是完成犯罪行為，最終引起了構成要件該當事實所成立的犯罪，犯罪即告終結。通過分析本案案情可知，曾某在發現保險箱內的現金之后產生了盜竊的犯意，開始制定犯罪的實施方案，因此，其希望取得店內保險箱中現金的犯意早于其取得保險箱鑰匙的時間，其后私自安排店內財務人員外出學習并要求財務人員將保險箱的鑰匙交出這一行為屬于為實施竊取行為準備工具、制造條件，屬于盜竊犯罪的預備行為，并且這一預備行為對整個定罪本身并沒有獨立存續的價值，倘若在本案中，曾某在取得保險箱的鑰匙過程中，被識破或是自動終止盜竊的犯意，則成立盜竊罪的犯罪預備或是盜竊罪的犯罪中止自是毫無疑問的，曾某后續的職務侵占行為實為盜竊罪本身在發展過程中的實行階段，職務侵占是作為盜竊之手段的實行行為，因而較輕的職務侵占行為理應被盜竊的實行行為所吸收，僅成立盜竊罪。

三、本案的引申思考

倘若在上述案例中，曾某的工作職務內容包含了對店內財務管理的權限，有權支配、使用店內保險箱內的錢款，并非是基于事前的盜竊故意，而是利用職務上的便利，侵占共計15600元錢款的情況下，如何定罪處罰，在理論界與實務界亦存在一定的爭議。第一種意見認為，曾某的行為因其所侵占的數額未達到職務侵占罪的最低追訴標準，故屬無罪；第二種意見認為，曾某的犯罪數額雖不滿足職務侵占罪的追訴標準，但其行為同時符合盜竊罪的構成要件，應以盜竊罪定罪處罰。

當一種行為滿足《刑法》兩種以上的不同罪名時，有可能成立想象競合或是法條競合，不過兩者的處斷原則是不同的，根據理論通說，對法條競合情形下一行為觸犯數罪名的，根據特別法優于普通法的原則排斥普通法的適用；對于想象競合犯，則擇一重罪論處。但是目前在理論界，對于法條競合與想象競合的研究并不透徹，甚至還有些模糊不清，根據有關學者的觀點，想象競合是屬于實質的競合，而法條競合犯則是形式上的競合，如有學者認為“想象競合，是因為行為人的一個行為偶然地符合多個罪名，它與法律條文本身如何規定無關，而與犯罪人實施犯罪時的選擇有關，行為觸犯兩個罪名在保護法益上完全可以不同，所以，是一種動態競合，而法條競合時，不管現實案情如何，兩個法條都具有競合關系，或者說，是否具有法條競合關系，并不取決于案件事實，而是因為法條之間存在交叉或者重疊關系，而想象競合犯是因為行為觸犯了兩個不同的法條，不同法條之間沒有重疊與交叉關系。”［5］刑法理論認為，職務侵占罪的犯罪手段包括侵吞、騙取、竊取等方式，故在一定的范圍內職務侵占罪與盜竊罪會發生特定的競合，如采用竊取方式侵占公司財物，筆者認為，這種競合是由于《刑法》分則的條文之間存在交叉或是重疊的關系，并不是因為案件事實所引發的競合，故上述案例中曾某的行為應屬于法條競合的情形，理論上應當根據特別法優于普通法的原則，定職務侵占罪。

但是，根據上述有關職務侵占罪的追訴標準，職務侵占罪中較大數額起點為2萬元，這就涉及到本案中對曾某的行為處斷問題，亦即按照特別法條不構成犯罪的情形下，為保證罪責刑相適應原則，司法者能否按一般法條對曾某的行為進行評價。對此，司法實踐中的爭議較大。張明楷教授認為，應當按照普通法條進行評價，“我國刑法分則設置特別法條基本上是沒有章法的，存在特別法條原本應當規定重法定刑實際上卻規定了輕法定刑的現象，所以不能照搬國外的法條競合適用原則，如果絕對地采取特別法條優于普通法條的原則定罪量刑，就會造成罪刑不均衡的現象，在這種情況下，只要刑法沒有禁止適用重法條，就應按照重法條優于輕法條的原則定罪量刑。”［6］例如，詐騙罪與金融類詐騙犯罪均規定犯罪

達到數額較大時方滿足構成要件該當性的要求，但是相關司法解釋對金融類詐騙犯罪所規定的具體數額遠遠高于普通詐騙罪，對于客觀上的金融詐騙行為由于犯罪數額沒有達到金融詐騙類犯罪的追訴標準卻滿足普通詐騙罪的追訴標準時，張明楷教授認為應按普通詐騙罪進行評價。而另一學者周光權教授則認為，特別法條優于普通法條，不僅僅意味著適用效力上特別法條的優先性，也意味著特別法條構成要件有優先于普通法條的獨立性、重要性，某種法益，在按照特別法條都沒有受到侵害時，不能認為行為按照普通法條就具有法益侵害性，特別法條的存在，意味著某種行為類型，從外觀以及形式上看，只要是屬于立法上所預設的特別法條所規范的，就應該排斥普通法條的適用可能性。［7］如果行為人因第一次的構成要件而應當享有特權，被排除的構成要件仍然不得適用……被排除的刑法不得被重新恢復，否則的話行為人將會受到比適用第一次的刑法規定更為嚴厲的刑罰。［8］

對此，筆者比較贊同周光權教授的意見。首先，對某種危害行為，在特別法條已經做出相應規定之時，司法官理應對立法者乃至解釋者的預設給予足夠的尊重，若根據特別法條的規定，某行為并未滿足某構成要件該當性要求時，亦不應人為地利用普通法條擴大處罰范圍，否則將難免有違罪刑法定之嫌。其次，若法條的不周延現象是由于司法解釋的原因造成的，那么相關解釋者在制定該不周延的解釋時，勢必已經預見到對某些符合普通法條卻不滿足特殊法條構成要件該當性的行為需要特殊地不加處罰，是在權衡相關犯罪的社會危害性、法益侵害性以及犯罪預防的必要性等因素后作出的。立法者在制定特別法條時對某些行為不處罰是有特別預想的，如果說處罰上有漏洞，也是立法上有意形成的漏洞，對立法上不想處罰而故意形成的所謂漏洞，在適用上自然不能任意解釋以實現處罰，這才是罪刑法定的真諦之所在。［9］筆者認為，為求全堵漏，對不符合特別法條規定的危害行為套用普通法條進行評價，實恐有借罪刑均衡之名行重刑主義之實的嫌疑。再次，法條競合的情形分為局部競合、全部競合、重合競合與偏一競合四種情形，其中重合競合是指兩個法條交叉重合，而行為人的犯罪行為正適合于重合部分的情形，其特點是在形式上兩個法條都可以評價這個犯罪行為。［10］對此種競合，處斷原則是復雜法優于單純法，復雜法是指犯罪客體較為復雜。行為人實施了某種單純法事實構成要件的行為不會與復雜法的構成要件發生競合，只有行為人實施了復雜法構成要件的行為時才會與單純法發生法條競合，例如，當一行為同時觸犯交通肇事罪與過失致人死亡罪時，只有實施了交通肇事的行為才會與過失致人死亡罪發生競合關系，反之則不能，根據上述判斷標準，交通肇事罪屬于復雜法，一般情形下，應以交通肇事罪定罪處罰。在盜竊罪與職務侵占罪發生競合時，職務侵占罪顯然屬于復雜法，更能揭示職務侵占的行為本質，在評價相應行為時應適用復雜法的規定。最后，從《刑法》條文中多處的“本法另有規定的，依照規定”的適用指引中也可窺得端倪。對此，筆者認為對于某種行為既符合法條A的規定，同時又根據法條A的指引適用了法條B的規定，在發生此種競合的情形下，應當優先適用法條B進行評價，但是由于司法解釋等原因，造成B法條對該行為不予追訴時，顯然也不應退回去由A法條對該行為進行重復評價，除非有較為明確的反指引的規定存在，因為特別法條的評價機能理應包含兩個方面，即罪與非罪的評價，在特別法條已經做出非罪的評價時，再以普通法條之規定，對相關行為進行處斷，顯然屬于不當的重復評價行為，普通法條指引的本法另有規定依規定，并非是指特別法條另有規定滿足他罪構成要件時則依規定，因此不能理解為特別法條對某行為評價有罪的，應依特別法條的規定，若特別法條評價某行為不構成犯罪的，就不依照特別法條的規定。此外，對于《刑法》第149條第2款之規定，對于生產、銷售各種特殊的偽劣產品罪與生產、銷售偽劣產品罪發生法條競合的條件下，依照較重的規定進行處斷，筆者認為，此應屬于立法擬制的特殊規定，只適用于《刑法》第三章第一節的相關犯罪，而不應類推適用，否則將與罪刑法定主義的原則相悖，同時也會使《刑法》分則中諸多法定刑輕于普通法條的特別法失去存在的意義。

又如在上述案例中，曾某系接受店內財務人員的臨時委托，代為將該筆錢款存入公司營業賬戶，

事后曾某將該筆錢款侵吞。對于此類行為是否屬于職務侵占的范疇存在一定的爭議。有人認為，曾某只是接受同事間的臨時性的委托，代存錢款并非其日常的工作內容，也非其職權范圍的事項，其占有錢款的前因并非是基于職務上的便利，故不符合職務侵占罪的犯罪構成。筆者認為，曾某的行為亦構成職務侵占罪，理由如下：1.職務便利理論上包括主管、經營以及經手等多種樣式，其中的經手行為是指行為人并不直接負責對單位財物的處置或管理，只是由于工作原因導致相應的財物在行為人手中作一定時間的短暫停留，具有臨時性的特點，但在經手期間，行為人暫時取得了對該具體財物的控制權與處置權，這種權能本身顯然與單純的因為工作關系熟悉作案環境、便于接近財物等原因不同，本案例中，曾某雖非具體的財務人員，但在接受同事的委托之后，將相應錢款及時存入公司營業賬戶亦是其工作職責之一，借此控制財物并侵吞的，應屬職務侵占范疇。2.傳統理論認為，我國《刑法》第271條規定的職務侵占罪重點保護法益為公司、企業以及其他單位的財產所有權，但也有學者認為，職務侵占罪所侵犯的法益除了財產所有權外還包括信賴法益，且信賴法益為區分職務侵占罪與他罪的關鍵。提倡法律在職務侵占罪的價值取向上應將財產法益的保護與信賴法益的保護置于同等重要的位置，“因為信賴關系與財產權的保護有內在必然聯系，公司、企業及其他單位將財物委托其工作人員保管,實質上是基于單位對工作人員的信賴,破壞這種信賴關系就是對他人財產權的破壞,也就是對經濟秩序的破壞，如由于信任危機而導致本單位停產、破產等，形成惡性循環?！保?1］在本案中，曾某正是由于職務產生的信賴關系，使得同事放心地將相應的錢款委托其代存，基于信賴關系而占有財產并不法侵占的，嚴重損害了企業、單位的信賴法益，這種對于建立在誠信基礎之上的個人與企業之間信賴法益的侵害，從某種程度來說，甚至比對財產法益的侵害更為嚴重。

四、余論

通過上述案例的分析可知，職務侵占罪與盜竊罪由于構成要件要素自身存在一定的重合關系，導致此罪與彼罪之間存在諸多競合之處。對于由于先因行為的不法性導致職務權源瑕疵的，即便犯罪實行階段完全符合職務侵占罪的該當性要求，亦完全有可能成立其他類型的奪取型財產犯罪。對因司法解釋造成特別法條的不周延導致職務侵占罪的追訴標準高于普通盜竊罪的，筆者認為根據罪刑法定原則，在無刑法條文明確規定應適用重法的情形下，對此類行為應作無罪處理，否則難免有重刑主義之嫌，同時也應考慮立法者對構成要件本身所預設的不周延，即根據法益侵害程度與預防犯罪的需要對某些行為特意的不處罰，司法者對于此種預設應當給予足夠的尊重。最后，在職務侵占罪的法益保護上，除了對企業單位自身的財產所有權以及本權的保護以外，筆者認為，對于企業與職員之間的信賴法益的保護更應引起足夠的重視，在開放自由的市場經濟環境下，對信賴法益自身的保護在某種程度上比財產法益更為重要。

注釋：

［1］盧建平、邢永杰：《職務侵占罪“利用職務便利”認定中的若干爭議問題》，載《黑龍江社會科學》2012年第2期。

［2］薛潔松：《職務侵占罪“利用職務上的便利”理解與認定》，載《中國檢察官》2011年第6期。

［3］劉根娣：《職務侵占罪與盜竊罪若干疑難問題辨析》，載《犯罪研究》2010年第6期。

［4］［日］山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第267頁。

［5］周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2011年版，第259頁。

［6］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第424-425頁。

［7］周光權：《法條競合的特別關系研究》，載《中國法學》2010年第3期。

［8］［德］耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第900頁。

［9］同注［7］。

［10］姜偉：《法條競合初探》，載《西北政法學院學報》1985年第4期。

［11］于世忠：《職務侵占罪探微》，載《法制與社會發展》2000年第1期。