未能全部履約就失聯的行為定性

文◎胡　波　柴　姝

未能全部履約就失聯的行為定性

文◎胡波*柴姝*廣東省廣州市海珠區人民檢察院［510220］

一、基本案情

2010年12月，湯某與某駕駛員培訓中心（以下簡稱“駕校”）簽訂協議。協議規定，湯某將自己的教練車掛靠在駕校經營機動車駕駛員培訓業務，但雙方經濟獨立核算、自負盈虧、不產生勞資關系。湯某以駕校的名義對外招收學員，與學員簽訂《培訓協議》并收取學費。每招收一名學員須向駕校繳納1250元的管理費。2013年8月份湯某發生交通事故逃逸被扣12分。之后湯某不再培訓學員并采取拒接電話、關機等方式拒絕與駕校溝通后續培訓事宜。2013年11月，駕校向公安機關報案。截至2013年11月份，湯某名下共有未完成培訓的學員133名，除5名學員的管理費還未向駕校繳納，其余學員管理費均已繳納。其余培訓費用人民幣477368元用于湯某日常生活消費。133名學員中，20名學員的培訓狀態為“科目一”，91名學員的培訓狀態為“科目二”，8名學員的培訓狀態為“長途”，9名學員的培訓狀態為“科目三”。

二、分歧意見

第一種意見認為，湯某的行為構成合同詐騙罪。湯某雖以駕校的名義與學員簽訂合同，但實際的合同履行雙方是湯某和學員，湯某在履行合同過程中，以非法占有為目的，收受對方當事人（學員）給付的學費后逃匿，數額巨大，應以合同詐騙罪定罪處罰。

第二種意見認為，湯某的行為構成職務侵占罪。湯某與駕校雖然是掛靠關系，但兩者之間有明確的權利義務關系，并且湯某逃匿后學員所未能完成的學科也全部由駕校雇請其他教練完成，至此湯某應當視為駕校的員工，其所得收益在未完成全部教學科目的情況下應當視為駕校財物，故湯某屬于以非法占有為目的，侵占本單位財物，應以職務侵占罪定罪處罰。

第三種意見認為湯某不構成犯罪，本案應定性為民事合同糾紛。

三、評析意見

筆者同意第三種意見。

（一）湯某與駕校在勞資關系和業務關系上相互獨立，不符合職務侵占罪的主體特征

職務侵占罪，是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。認定職務侵占罪，首先必須認定行為人為被害單位工作人員。本案中，湯某與駕校簽訂了《培訓合作協議》，形成了一種掛靠關系，但掛靠人員是否屬于被掛靠單位員工，需要通過掛靠人員與被掛靠單位之間是否具有勞資關系、雇傭關系綜合進行認定。首先，從勞資關系分析，駕校并不介入湯某的日常培訓行為，從《培訓合作協議》的內容看，只因湯某以駕校名義進行招生、培訓、申報考試，故從學費中向駕校繳納一定數額的管理費，剩余的款額屬于湯某的培訓費用和工作報酬。湯某作為個體，自主經營、自負盈虧，其與駕校在勞資關系上完全獨立。其次，從業務關系分析，湯某以駕校名義招收學生，簽訂《培訓協議》，并自主安排培訓的時間、地點及進度，不受駕校委派、指派或者調度，故在業務上亦屬獨立。基于上述分析，應當認定湯某不屬于駕校員工，不存在職務上的便利條件，其行為不符合職務侵占罪的構成特征。

需要說明的是，在湯某失去聯系后，駕校雇請其他教練完成了湯某學員剩余科目的教學任務，付出了相應的成本。我們認為，由于湯某與駕校之間存在掛靠關系，湯某以駕校名義進行招生培訓，從民事法律關系上看，學員與駕校之間成立合同關系。駕校幫助湯某完成其剩余教學項目，屬于履行自己的合同義務。但駕校同時與湯某簽訂合約，故駕校有權向湯某就該部分支出進行追償。對于該筆由駕校在湯某失聯后所支出的成

本顯然不能作為湯某所侵占的駕校財產。

（二）湯某在簽訂履行合同過程中并不存在非法占有目的，不符合合同詐騙罪的主觀要件

行為人是否具有非法占有的目的是認定其是構成合同詐騙還是民事合同糾紛的關鍵問題。《刑法》第224條就合同詐騙罪的客觀行為進行了列舉，說明了判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的，通常情況下應采取主觀見之于客觀的方式，并進行主客觀綜合評判。本案中，綜合湯某的客觀行為來看，無法認定其主觀上具有非法占有的目的。

首先，湯某具有從事駕校教練的資格，掛靠駕校后與學員簽訂《培訓協議》并開展培訓工作，具有實際履行合同的能力，不符合《刑法》第224條第（3）項所明確的，沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的行為要件。根據案情，湯某從2010年底與駕校簽訂合作協議至2013年底失去聯系，近3年的時間共招收了133名學員，除對5名學員未進行任何培訓外，其余128名學員都進行了至少一個科目的培訓，客觀顯示了湯某在3年的時間內，在與學員簽訂培訓協議、收取培訓費、履行教學義務的過程中，沒有實施虛假、欺騙學員的行為，確實是在按照培訓協議履行培訓義務。而未能進行培訓的5名學員，其簽訂合同的時間分別為2012年3月、2013年3月以及2013年5月，并非集中于湯某失聯前的時間段，具有一定的偶然性，在數量上也無法與其已經開展培訓的學員數相比，相反能夠與湯某因自身疏忽而遺忘該5名學員的培訓事宜的辯解相互印證。故難以認定湯某存在非法占有的目的。

其次，湯某因交通肇事而被吊銷駕照，致使其喪失繼續擔任駕校教練資格而無法繼續履行合同，并不屬于有能力履行而不履行的情形，客觀上也不符合《刑法》第224條第（4）項所明確的，收受對方當事人給付的貨款后逃匿的規定。根據案情，湯某于2013年8月發生交通肇事，隨即被吊銷駕照以及查扣車輛。正是基于這一突發的客觀介入因素，使湯某無法繼續完成剩余的培訓項目。雖然湯某事后采取拒接電話、關機等方式拒絕與駕校溝通后續培訓事宜，但該行為并不能視為以非法占有為目的之下的逃匿行為，而應屬于因經營不善導致客觀無法履行合同約定后主動放棄履行義務的行為。

最后，從常識常理常情來看，湯某在簽訂、履行合同的過程中，也不存在非法占有的目的。根據湯某與駕校簽訂的《培訓合作協議》來看，學員向湯某所交的學費實際上用于三個方面，一是湯某根據協議向駕校繳交的管理費，實際上對于該部分款項，絕大部分湯某已向駕校交完（除5名學員）；二是湯某在實際教學過程中產生的成本支出，包括汽油費、路橋費、場租費等等；三是湯某的工作報酬，后面兩部分也即本案對其性質存在爭議的47萬余元。但根據案情，該47萬余元顯然不能認定為湯某的非法所得。一是湯某雖然掛靠駕校，但卻是自負盈虧，在培訓教學中所產生的成本由其從收繳的學費中支出，該部分款項顯然難以認定為非法所得；二是即便將47萬全部視為湯某所得，也不能認定其為非法所得。湯某在駕校工作近三年，綜合來看，每月收入將近12000元左右，還要用于汽油費、路橋費等成本支出，并未明顯超出該行業的收入水平；三是從案件的證據來看，亦無法證實湯某有進行高額消費、風險投資或者從事其他違法活動的行為，其自稱僅將剩余學費用于了培訓及日常生活開銷。

（三）湯某的行為屬于民事違約，通過民事手段予以解決更加符合案件準確處理的需要

本案的法律關系存在于湯某、駕校以及學員三方之間。其中，湯某與駕校之間簽訂的《培訓合作協議》雖然屬于內部性質的，但在法律上具有明確的效力；湯某以駕校的名義與學員簽訂的《培訓協議》屬于外部合同，明確了駕校與學員之間的權利義務關系；而湯某與學員之間的法律關系，則是通過《培訓合作協議》與《培訓協議》兩份合同產生聯系。應當說明的是，湯某與駕校以及駕校與學員之間所簽訂的兩份合同，雖然均屬于無名合同，但并不影響其在法律上的效力。故湯某不履行合同直接導致駕校對學員的違約后果，駕校理應承擔違約責任。而駕校在承擔完應盡的義務后，便有權根據其與湯某簽訂的合同向其追究違約責任。

綜上所述，湯某與駕校之間僅因合同而成立法律上的權利義務關系，其并非屬于駕校的員工，不符合職務侵占罪的主體要件；而湯某因駕照被吊銷、培訓車輛被查扣，客觀上無法繼續完成教學任務并采取必要方式回避自己的合約義務，主觀上沒有非法占有的目的，客觀上亦不符合《刑法》第224條相應的客觀行為規定，是一種單方違約行為，應該以民事手段予以解決，更加符合本案的實際情況。