認繳制下對“資本三罪”的修訂或重新解讀*
——“廢用論”外的另一條可行路徑

李軍（海南大學法學院，海南海口570228）

認繳制下對“資本三罪”的修訂或重新解讀*
——“廢用論”外的另一條可行路徑

李軍
（海南大學法學院，海南海口570228）

2013年底通過的我國《公司法》的第三次修正案，確認了公司認繳制度，即公司的登記制度由注冊資本實繳登記制改為認繳登記制、對設立公司取消了最低資本額的限制。至此引發了對我國《刑法》中的虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪去罪化的爭議。基于刑法對公司資本信息公示制度這一法益保護的必要性以及刑法的非從屬性原則，在當前還不宜將這三罪予以廢除。但是也要注意到，在認繳制下對該三罪的司法認定存在一定的困境，可以對其從實質解釋論的角度進行新的解讀或進行局部修訂。

認繳制；資本三罪；資本充實原則；資本維持原則

一、問題的提出

2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務委員會通過了《公司法》的第三次修正案（以下簡稱：《公司法修正案》）。此次《公司法修正案》最大的亮點就是確認了認繳制度，即公司的登記制度由注冊資本實繳登記改為注冊資本認繳登記（以下簡稱：認繳制），而且公司設立登記時沒有了最低資本額的限制。

我國《刑法》第158條虛報注冊資本罪、第159條虛假出資罪、抽逃出資罪（以下簡稱：“資本三罪”）是針對公司資本犯罪的三個罰則規范。其中虛報注冊資本罪規定的是關于在公司設立階段，通過虛假手段虛報注冊資本，騙取公司登記的犯罪行為，而虛假出資罪、抽逃出資罪則是針對在公司運行階段，公司發起人或股東出資不實或抽逃其出資的犯罪行為。有觀點認為，隨著我國公司法中有關公司資本制度立法理念的轉變，虛報注冊資本、虛假出資和抽逃出資行為或者會被剔除出刑法的規制范圍，或者會被其他違法行為所吸收，抑或是在崇尚資產信用理念的指導下做出實質性的調整。①王志祥、韓雪：《論與公司資本制度有關的犯罪圈——以公司資本制度的重大調整為視角》，《法治研究》2014年第1期。“公司法放松了資本管制的立法取向，改變了對三種資本犯罪的危害性社會評價，三種資本犯罪行為的社會危害性較之刑法上的其他犯罪行為的確輕微，因此對其應徹底修改或取消。”②蔣安杰：《公司法定資本制度改革的解讀與思考——專訪中國政法大學教授、中國商法研究會常務副會長趙旭東》，《法制資訊》2014年第3期。還有觀點認為，關于虛報注冊資本罪，從根本上說，在取消注冊資本最低限額和資本實繳制后，注冊資本的數額由股東自行決定，法律不限制也不要求審查注冊資本，所以既不存在為符合公司設立門檻而騙取工商登記的問題，也不存在為夸大注冊資本數額而騙取工商登記問題，因此可以得出應該廢除虛報注冊資本罪的結論。關于虛假出資罪、抽逃出資罪，《公司法司法解釋三》第6條至第24條就出資方面（特別是抽逃出資）的民事義務及責任，進行了詳細規定，已經能夠保護相關利益人。建議將虛假出資罪、抽逃出資罪廢除，相關行為主要由民法、行政法進行規制。③劉凱湘、張其鑒：《公司資本制度在中國的立法變遷與問題應對》，《河南財經政法大學學報》2014年第5期。

筆者認為，《公司法修正案》對資本三罪著實帶來了一定的沖擊，在認繳制下資本三罪的適用條件發生了部分的改變。但是“一刀切”式的否定資本三罪在認繳制下存在的意義的觀點，存在片面理解認繳制的實質以及高估了我國當前立法對公司資本違法行為的防治效果。基于刑法對公司資本制度規制的正當化根據，盲目廢除資本三罪是不理性的選擇，在新的制度下重新界定資本三罪的適用條件，才是為我國《公司法》提供切實保障的“一劑良藥”。

二、認繳制下資本三罪的司法困境

我國的公司資本制度沿襲了大陸法系國家的公司資本制度，即確認了公司資本的三項基本原則，分別為資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，簡稱為“資本三原則”。資本確定原則強調的是公司設立時最低限度的資本額的確定性與真實性，立法理念在于藉此實現公司形成最低限度的初始財產，從而構成其從事生產經營活動所必須的最低程度的物質基礎，維護交易相對人的合法權益。④王建文、范建：《論公司財產獨立的價值及其法律維護——以公司資本制度的內在邏輯與變革取向為中心》，《南京大學學報》2006年第5期。其含義有二：一是要求公司資本總額必須明確記載于公司章程，使之成為一個具體、確定的數額；二是要求章程所確定的資本總額在公司設立時必須分解落實到個人，即由全體股東認足。資本維持原則又稱為資本充實原則，是指公司在其存續過程中，應該維持與其資本額相當的財產。資本不變原則是指，公司的資本一旦確定，非經法定程序，不得隨意改變。資本三原則中的“資本”含義較為明了，無論是資本確定、資本維持、資本不變，其“資本”均指注冊資本。⑤段曉紅：《法學論叢第1卷》，學苑出版社2001年版，第257頁。

（一）認繳制下虛報注冊資本罪的司法困境

虛報注冊資本罪，是指申請公司登記使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。所謂虛報注冊資本，即在公司登記的過程中，實繳注冊資本不足法定注冊資本數額的最低限額而謊報達到了最低限額要求，造成形式上達到法定資本的最低限額，或者是實繳注冊資本雖達到法定最低限額，但仍虛報注冊資本以夸大公司的“經濟實力”，對外塑造虛假形象的行為。⑥魏東：《妨害對公司、企業的管理秩序罪立案追訴標準與司法認定實務》，北京人民公安大學出版社2010年版，第3頁。

在認繳制下，公司登記的過程中，工商登記機關對公司的注冊資本不再履行驗資程序，只需要對公司的注冊資本在營業執照中進行形式記載。這就意味著，公司設立時注冊資本與實收資本可以不一致，而且，在認繳制下，公司的成立沒有最低注冊資本額的限制。換言之，公司可以在股東或發起人不實際繳納任何數額的出資時合法設立。而根據我國《刑法》第158條關于虛報注冊資本罪的規定，判斷行為違法與否的基本準則是法定最低資本限額，現在該規定已經沒有再實施的必要，那么如何判斷行為人是否虛報了注冊資本數額？2010年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱：《追訴標準》）第3條是關于虛報注冊資本案的追訴標準：超過法定出資期限，實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額，有限責任公司虛報數額在三十萬以上并占其應繳出資數額百分之六十以上的，股份有限公司虛報數額在三百萬元以上并占其應繳數額百分之三十以上的；超過法定出資期限，實繳注冊資本達到法定注冊資本最低限額，但仍虛報注冊資本，有限責任公司虛報數額在一百萬以上并占其應繳出資數額百分之六十以上的，股份有限公司虛報數額在一千萬以上并占其應繳數額百分之三十以上的。

按照《追訴標準》，必須是實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額達到一定比例才能對該行為進行刑事追訴。在認繳制下，不再強制要求公司在設立時必須繳納最低限額的法定注冊資本金，股東或者發起人只需要在公司章程中確定其認繳的出資額、出資期限。而該出資額由股東或發起人根據自己的投資能力酌定所設公司的資本規模，并由此限定自己的出資義務。⑦趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責任——公司法修改的理性解讀》，《法學研究》2014年第5期。《追訴標準》中的“實繳注冊資本”與“法定注冊資本最低限額”都已經沒有了立法根據，所以也無從對該類案件進行刑事追訴。同理，對于《追訴標準》中的“仍虛報注冊資本”的數額也無從算起，繼而無法進行追訴。在認繳制下根據當前的刑事相關立法，虛報注冊資本罪的認定確實存在著一定的困難。

（二）認繳制下虛假出資罪的司法困境

根據我國《刑法》第159條的規定，虛假出資罪，是指公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資數額巨大、后果嚴重，或者有其他嚴重情節的行為。根據該條立法規定，以行為人違反公司法中的相關規定作為刑事責任追究的前提。此次修訂前的《公司法》中有關出資的規定主要集中在第26條至第29條、第81條、第84條、第85條，該部分立法主要體現了公司法中的資本充實原則。例如依照第26條規定，公司的注冊資本為股東所認繳的出資額，股東應該在規定的時間內對其所認繳的出資額及時繳納，股東實際繳納的股款才能在公司成立后成為公司真正的自有財產。而其他條款則是具體規定股東應如何規范地將其認繳的出資額轉移給公司的規定。可見，此次修訂前的《公司法》強調的股東實繳義務，是遵循實繳資本制的體現。

在認繳制中，股東雖然依然對公司承擔出資義務，但是履行出資義務的時間不受公司成立之時的限制，而實繳資本要求股東在資本確定和注冊之時承擔其出資義務。而且，在認繳制下，公司不再承擔到工商登記機關驗資的義務。我國《刑法》第159條中的“未交付”，是指沒有足額繳納公司章程中規定的其所認繳的出資額，這含義與此次修訂前的《公司法》、《公司登記管理條例》中對違法行為也使用“未交付”的詞語保持了一致。⑧孫力：《虛假出資、抽逃出資罪研究》，《法學家》2000年第5期。但是認繳制中，這一出資義務由于沒有了具體時間的限制，就很難界定“未交付”行為的違法性邊界。《追訴標準》第4條第1款是關于虛假出資案的追訴標準。⑨該追訴標準為：超過法定期限，有限責任公司股東虛假出資數額在三十萬以上并占其應繳出資數額百分之六十的，股份有限公司發起人、股東虛假出資數額在三百萬以上并占其應繳數額百分之三十以上的。其中的“超過法定期限”，在認繳制下沒有了意義。職是之故，在當前的立法情形下，對股東或發起人追究其虛假出資罪似乎缺少立法根據。

（三）認繳制下抽逃出資罪的司法困境

抽逃出資罪，是指公司的發起人或股東違反公司法的規定，在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重，或者有其他嚴重情節的行為。作為交易的對方公司有權合理地認為，除非經由合法商業目的，任何已經流入公司口袋里面的資產不可隨后即流出。⑩Eilis Ferran,Compancy Law and Corporate Finance,Oxford University Press,1999,p355-372.轉引自傅穹：《公司資本維持原則的現代思考》，《社會科學戰線》2004年第1期。“公司的股東一旦把自己的投資財產交給公司，就喪失了對該財產的所有權，而取得了股權，股東個人無任何直接處置公司財產的權利。”①江平：《新編公司法教程》，法律出版社2003年版，第28頁。抽逃出資的前提是股東已經出資，已經出資于公司的財產構成實繳資本，由此抽逃出資的行為一定是發生在實繳資本確定之后，只有確定了公司的實繳資本才能認定股東的抽逃行為。②同前注⑦，趙旭東文。

《追訴標準》第4條第2款規定了抽逃出資案的追訴標準，但只是簡單地將“抽逃出資數額”作為追訴行為人責任的關鍵詞。③該追訴標準為：有限責任公司股東抽逃出資數額在三十萬以上并占其應繳出資數額百分之六十的，股份有限公司發起人、股東抽逃出資數額在三百萬以上并占其應繳數額百分之三十以上的。在認繳制下，對股東或發起人沒有出資時間的限制。而抽逃出資行為是實繳資本后的行為，股東或發起人已經向公司履行了出資義務是認定抽逃出資行為的前提。在認繳制中，如果這個前提條件沒有滿足，就無法認定股東或發起人的抽逃出資行為。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱：《公司法規定三》）第12條規定，有下列情形之一請求認定股東抽逃出資的，人民法院應予支持：（1）將出資款轉入公司賬戶驗資后又轉出；（2）通過虛構債權債務關系將其出資轉出；（3）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；（4）利用關聯交易將出資轉出；（5）其他未經法定程序將出資抽回的行為。其中的“轉入后轉出”、“轉出”、“抽回”等詞語也表明了認定股東抽逃出資行為的前提是股東或發起人自己已經向公司繳納了出資額。在認繳制下，對股東的出資義務在沒有約定的情況下，很難對其出資時間做出限制，那么在股東沒有或者沒有完全履行其出資的情況下追究其抽逃出資的責任，幾乎成為了一句“空話”。

三、刑法規制資本三罪的正當性

基于在認繳制之下，資本三罪司法認定中存在上述的司法困境，所以有觀點認為應該廢除資本三罪。而且2014年4月24日全國人大常委會審議通過了《關于〈中華人民共和國刑法〉第158條、第159條的解釋》（以下簡稱：《解釋》）。該《解釋》規定，刑法第158條、第159條，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。按照反對解釋規則，即對實行認繳制的公司將不再根據刑法第158條、第159條對相關資本犯罪行為進行規制。換言之，根據《解釋》的規定，即使實行認繳制的公司存在資本違法行為，也只能讓股東承擔非刑事責任。因為《解釋》的規定否定了刑法第158條、第159條對實行認繳制公司適用的依據，否定了實行認繳制的公司存在資本三罪的可能性。鑒于此，刑法對認繳制公司適用資本三罪失去了正當性。從邏輯上推理，全國人大常委會作出《解釋》，是因為《公司法修正案》的出臺。對于為什么實繳制下公司資本三罪有適用的余地，而認繳制下沒有公司資本三罪的適用余地，全國人大常委會沒有在《解釋》中給出明確的解釋，恐怕只能在《公司法修正案》中尋找答案。

我國1979年《刑法》中并沒有關于資本三罪的規定，1997年《刑法》中增加了關于資本三罪的規定，是因為1993年的《公司法》中確立了公司的法定資本制，并且在第206條、第208條、第209條中規定，對違反法定資本制的違法行為中構成犯罪的依法追究其刑事責任。①我國1993年《公司法》第206條規定：“違反本法規定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十以下的罰款；對提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以一萬元以上十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第208條規定：“公司的發起人、股東未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，欺騙債權人和社會公眾的，責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第209條規定：“公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”但當時刑事立法中沒有關于公司資本犯罪的規定，為此全國人大常委會在1995年制定了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，在該決定中確立了違反公司資本制度的資本三罪。隨后在1997年刑法典中增訂了關于資本三罪的規定。可見資本三罪與公司資本制度之間有著休戚與共的關系。

而此次《公司法修正案》取消了實繳制（除立法另有規定的除外）、實行認繳制、取消了公司設立最低注冊資本制度、取消了驗資程序。對此國內諸多專家、學者認為此次公司法資本制度改革的基本思路與方向是從資本信用到資產信用、從法定資本制到授權資本制或者是折衷資本制。②參見王志祥、韓雪：《論與公司資本制度有關的犯罪圈的重構——以公司資本制度的重大調整為視角》，《法治研究》2014年第1期。盧建平：《公司注冊門檻降低對刑法的挑戰——兼論市場經濟格局中的刑法謙抑》，《法治研究》，2014年第1期。肖中華、徐藩：《公司資本制度變革中的刑法保障》，《國家檢察官學院學報》2012年第5期。王東敏：《公司法資本制度修改對幾類民商事案件的影響》，《人民司法》2014年第5期。繼而認為，在認繳制下公司的注冊資本（在法定資本制下注冊資本等于實收資本）已經不能反映公司的資本信用而不能起到保護債權人利益的作用，所以應該實行公司完全自治，逐漸放棄以公司資本為核心的公司資本制度的設計。而資本三罪是為了保護公司資本制度而成立的罪名，既然公司資本制度已經不再是公司法的保障范圍，刑法對此自然也失去了相應的立法基礎，所以資本三罪在認繳制下沒有存在的根據。筆者在此揣測，全國人大常委會就是為了配合《公司法修正案》，而做出了上述《解釋》的規定。

但是，對于全國人大常委會的這一《解釋》，筆者不敢茍同。既然公司的實收資本只具有形式上的意義而失去了保護債權人利益的功能，那么為什么不是對所有的公司實行認繳制，對保險公司、商業銀行、證券公司、期貨公司等法律規定除外不適用認繳制的公司適用實繳制的意義為何。筆者認為，《解釋》的出臺脫離國情，盲目追逐公司全面自治，沒有真正從認繳制實質內涵的角度來考慮我國公司法當前的資本制度，同時也沒有厘清刑法與公司法的關系，忽視了刑法的獨立性品格。

（一）關于認繳制的內涵界定

筆者認為，《公司法修正案》并沒有改變我國公司法的原有公司資本制度。首先，在認繳制下股東或發起人依然有繳納出資的義務。我國《公司法》第28條、第93條關于股東按期足額繳納其認繳出資的規定并沒有改變。資本認繳制是相對于資本實繳制的另一種法定資本模式，這兩種模式在股東的出資義務上并沒有根本對立和沖突。資本實繳制是股東在資本確定和注冊之時承擔將出資財產給付公司的出資義務，資本認繳制不要求股東即時給付出資財產，但出資義務尤其是出資額卻同樣是確定的，只不過出資義務履行的時間有所不同。如把認繳資本比作開具票據，認繳人自然是要承擔票據付款人義務和責任。絕不能無視嗣后出資能力、無所顧忌地漫天設定認繳資本，將其當作無需兌現的空頭支票，更不能將公司注冊資本當作兒戲。③同前注⑦，趙旭東文。其次，股東依然有資本充實和資本維持的義務。我國《公司法》第35條、第91條規定股東或發起人不得隨意抽逃出資或抽回股本。股東或發起人的出資一旦繳納給公司，該財產即成為公司的財產。保護公司的獨立財產，以維護公司債權人的受償利益，這與公司的注冊資本制度無直接關聯。公司的注冊資本構成公司獨立財產的組成部分，股東對之不再具有法律上的支配地位。股東有損害公司獨立財產（包括注冊資本形成的財產）的任何行為，公司以及其他利害關系人均有權要求該股東承擔相應的責任。①鄒海林：《我國司法實務應對公司注冊資本制度改革的路徑選擇》，《法律適用》2014年第5期。即使認繳制強調的是資產信用而非資本信用，但不容否定的是，在公司法中依然有著實收資本的一席之地，雖然實收資本在公司發展中對債權人的利益保障不再起著決定性的作用，但因此完全否定其對債權人的保護作用也是不理性的。對于債權人而言，實收資本并非毫無意義。債權人可以依據實收資本之有無，以及實收資本數額與公司經營規模是否相稱，來判斷公司的誠信度。同時，法律及相關司法解釋圍繞資本充實、資本維持而設定的具體規則，也是以實收資本為依據的，主要目的是確保公司經營以及債權人債權的實現。②同前注③，劉凱湘、張其鑒文。而且在實行授權資本的歐陸國家，公司設立時登記的資本信息一般包括兩項內容，一是“認繳資本額”，二是股東的“實繳出資”；同時，為反映公司實收資本的變化，公司至少每年公告一次更新后的實收資本信息。③劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業實踐視角的觀察》，《法學研究》2014年第5期。再次，根據我國《公司法》第3條的規定，股東以其認繳的出資或認購的股份對公司承擔責任。既然股東是以其認繳的出資而為其對公司承擔責任的限額，那么公司股東的責任是可以在公司成立時得以確定，而股東認繳的出資額的總和為公司的注冊資本。所以在認繳制下依然存在資本確立原則。只不過是將已經確立的資本額不強制要求股東在公司成立之時足額繳納而是允許其在公司成立后、公司章程約定的時間繳足而已。綜上所述，根據我國當前的公司立法，就認為我國已經遠離了法定資本制的約束，還為時過早。

退一步說，即使我國目前公司資本制度為授權資本制度，資本充實原則和資本維持原則依然應該是公司資本制度的應有之義。例如，英國公司法奉行“商業自由+透明度”的理念，比較強調對債權人的保護。在公司設立環節，公司法對股東出資的管制較少，僅有“不得折價發行”規則，同時高度重視資本公示與信息披露；在公司對股東的分配環節，有一套內容廣泛、管制性較強的資本維持原則。④同上注，劉燕文。其中，英聯邦成員的公司設立時直接登記“已發行資本額”、各認繳人實際出資額以及未來須補充繳付的金額。⑤Australian Company Act,Sec.120.轉引自劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業實踐視角的觀察》，《法學研究》2014年第5期。在美國，“揭開公司的面紗”和“資本充實原則”的適用，在極大程度上削減了授權資本制的種種弊端。比如，股東在公司設立時如果出現資本顯著不足的情況，可以通過“揭開公司面紗”制度使利用公司獨立人格侵害債權人權益的股東承擔無限責任。正是因為有了“揭開公司面紗”和“資本充實”原則的制衡，授權資本制在賦予股東及公司更多私法自治權利的同時，有效維護了債權人的合法權益。⑥肖中華、徐藩：《公司資本制度變革中的刑法保障》，《國家檢察官學院學報》2012年第5期。由此可見，在英美國家分別是通過資本公示制度或揭開公司面紗制度來維護公司資本充實原則和資本維持原則的。而這兩項制度在我國卻未能很好地為公司資本制度服務，不能對認繳制下出現的資本違法行為進行有效的規制。

揭開公司面紗制度，在我國當前并未能充分發揮其應有的作用。⑦沈貴明：《論公司資本登記制度改革的配套措施跟進》，《法學》2014年第4期。《公司法》只是從廣義上禁止了股東濫用公司獨立人格與股東有限責任的逃避債務的行為，但是并未對其適用主體（到期債權人或未到期債權人或執行債權人）、執行程序、舉證責任、適用領域、控制者責任等進行具體界定，這直接影響著該制度的司法實施效果。⑧趙樹文：《美國〈統一欺詐轉讓法〉對公司債權人保護之借鑒》，《社會科學》2013年第2期。

當前作為資本制度維護的資本公示制度或揭開公司面紗制度在我國都沒有得到很好的落實。目前我國公司資本制度還是法定資本制度，資本三原則對公司制度的正常運行起著基本保障的作用。在認繳登記制度下，如果公司法中配套的相關資本保障措施不完善，就無法從根本上保護認繳制的順利實施，反而被不法分子利用立法上的疏漏實施違法犯罪行為。到目前為止，僅憑公司法現存的資本維護制度以及已經出臺的《注冊資本登記制度改革方案》和《企業信息公示暫行條例》，是無法對認繳制下的公司資本制度提供全面的保障的。刑法作為社會秩序維護的最后一道防線，在其他法律制度無法對具有嚴重社會危害性的違法行為進行規制的情況下，刑法應該及時規制。

（二）刑法的獨立性

不僅從公司法本身的需求出發需要刑法對資本違法行為進行規制，而且從刑法獨立性的角度出發，也有對公司資本犯罪行為進行處罰的必要。筆者認為，刑法作為一個法律部門具有獨立性，而刑法規范卻具有一定的從屬性。實際上，刑法的獨立性與刑法規范的獨立性之間并沒有必然聯系。①時延安：《刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義》，《中國法學》2011年第2期。

判斷一個法律部門是否獨立關鍵要看其是否具有特有的調整對象。對于刑法是否具有特有的調整對象，理論上是存有爭議的。有觀點認為，刑法沒有獨立的調整對象。因為每一個被刑法規范禁止的行為，實際上都是先已為其他部門法所禁止的行為，刑法實際只有用刑事制裁來增強其他法律禁止性命令威懾力的作用。所以，刑法是作為其他部門法的補充才可能存在。②陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版，第6頁。對此也有觀點認為，恰恰因為刑法作為保障法或第二次法的性質就隱含著刑法特有的調整對象。首先，刑法調整的范圍幾乎涉及社會生活中的各個領域，具有其他部門法所不能具有的廣泛性。其次，刑法只調整經過其他法律調整而形成的社會關系，因而其內容具有確定性。而且刑法作為第二次法只對其他法律制度本身的制裁措施無法有效制止的行為進行調整，因而具有調整對象利益的整體性。③陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第118-119頁。筆者贊同后者的觀點，正如耶塞克教授所指出的，刑法對其它法律部門的依附性及其概念構造并非作為一般規則而發生效力，它取決于刑法規范的目的。④王彥明：《公司資本犯罪刑法規制的有限性及其抗制——兼論刑法與公司法關系之協調》，《吉林大學社會科學學報》2003年第6期。換言之，補充規范一旦納入刑法條文，就要受到該刑法條文規范目的的限制，從該角度來看，納入刑法規范的非刑事補充規范對刑法規范亦具有從屬性。刑法中規定的資本三罪既有對公司法的依附，同時又有其獨立性：對公司法的依附體現在現存公司相關立法對公司資本維持原則、資本不變原則的遵守；刑法的獨立性體現在其保護的法益——市場經濟中公司資本信息公示制度（公司資本信息公示制度就是股東及時將其對認繳出資額繳納的情況以及實收資本變更的情形對社會公眾公布的制度）。正是由于刑法的獨立性，所以刑法規范目的與公司法規范的目的亦是不同的，繼而規范的規則和機制也不同。對刑法中的“資本三罪”的理解應該遵照刑法的規則來進行，而不應該將其作為公司法完全的附屬品，使其成為認繳制下的“犧牲品”。我國《刑法》將資本三罪規定在妨害對公司、企業的管理秩序一節之中，其直接保護的法益不在于保護公司的債權人的利益，而在于國家對市場經濟秩序以及公司資本信息公示系統信息的真實性的保障。前者強調的是私的權益保護，后者維護的是公的法益。

有學者認為，修改后的公司法為投資者成立公司降低了門檻、提供了很大的便利，認繳制下虛假出資的行為會大大減少。⑤同前注?，盧建平文。其實不然，在實踐中很多公司的股東或發起人為了爭取到更多的經濟合作機會，紛紛將公司的注冊資本額虛報很高，公司瀕臨破產時，股東對于近乎接近天價的違約責任也是“無能為力”，此時即使公司破產，在公司資不抵債的情況下，最后的“惡果”還是由公司和公司眾多的債權人做了“替罪的羔羊”。這種現象使得社會信用逐漸淪喪。失去社會信用，正常的市場經濟秩序將不復存在，所以刑法把公司資本信息公示制度作為重要的法益進行保護具有必要性。如果按照《解釋》的規定，對所有認繳制的公司不再適用“資本三罪”，刑法作為最后一道保障也失去了規制資本犯罪功能，恐怕認繳登記制度也不會取得最初設想的目標，反而會滋生很多利用公司斂財的犯罪行為。

當然刑法不可能也沒有必要對所有的資本違法行為進行規制，所以應當適當劃定資本犯罪行為的犯罪圈。成立“資本三罪”的前提是，行為人有向公司登記機關如實申報的義務、行為人有將其真實出資的情況與其對外公示的信息保持一致的義務。但是僅僅有實施行為還是不能直接認定為犯罪。刑法在“資本三罪”中，將數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節，作為構成要件要素。數額較小或者后果輕微的情形下，直接可以利用民事責任追究行為人的違約責任即可。

四、對資本三罪的修訂或重新解讀

破壞資本制度的違法行為，僅靠民事責任的追究不足以產生足夠的威懾力。在商業欺詐行為較為猖獗的商業環境下，要改變輕視資本違法的意識，要扭轉失信成本過低的局面，要形成對資本法律制度的敬畏，還必須強化對資本違法行為的刑事處罰。①同前注⑦，趙旭東文。但由于刑法規范具有從屬性，所以刑法規范不能與公司法中的規范相沖突。由于認繳制的適用，不強求股東在公司成立之初必須實際出資，而是將其實際的出資義務、資本充實義務以及資本維持義務放到公司成立后完成。刑法中資本三罪的部分罪狀的描述是根據公司資本實繳制時的情形而設定的，雖然在認繳制下，公司資本信息公示制度依然必須得以保護，資本三罪依然有存在的必要性，不過其部分罪狀存有不合時宜之處。

（一）虛報注冊資本罪的修訂

虛報注冊資本罪中的“欺騙公司登記主管部門，取得公司登記”，從字面上來理解，行為人的行為違反了公司登記管理條例，而該行為實際上侵害了市場經濟秩序中的公司資本信息公示制度。在市場經濟中，公司資本信息公示制度是公司作為市場主體能夠正常運轉所必要的組成部分，難以想象沒有了信息公示制度公司將如何發行股票、發行債券、募集資本等。公司的債權人或者貿易合作對方當事人也主要甚至只能依靠公司對外公示的信息來參與公司的經營或選擇合作公司，所以公司的信息公示應該真實、準確、及時。

由于在認繳制下，公司向工商登記機關申請登記時，所申報的注冊資本不需要由工商機關進行驗資，該注冊資本只需要由股東或發起人記載于公司章程之中，并在公司章程中約定具體的出資時間和各股東認繳的數額即可，所以在公司申請注冊時根本無法證明股東或發起人存在虛報注冊資本的行為。此時追究行為人的虛報注冊行為的責任已經沒有意義。但是，由于虛報注冊資本行為實際侵害的是我國市場經濟秩序中的信息公示制度，而信息公示制度要求，與公司相關的重要信息要向社會公眾進行公示公告，公司應對該公告內容的真實性與準確性負責。如果行為人在公司設立階段或者在公司成立后增加公司注冊資本時，虛假申報注冊資本且沒有打算在行為后真實出資、行為后確實也沒有實際出資，導致公司以及其他權利主體造成較大、巨大損失的情形的，雖然也屬于虛報注冊資本，但是考慮到在認繳制下，公司設立或增加、減少注冊資本時，依然有向登記機關申報的義務，為了區分以欺詐為目的的申報與一般情形的申報，將虛報注冊資本罪修改為虛假申報罪，比較適宜。對此國外亦有相關立法規定。

例如，美國《標準商事公司法》第1.29節規定：如果某人明知一份文件在任何重大問題上存在虛假且在明知該文件將提交州國務卿備案的情況下仍然予以簽署，則該人構成犯罪。①沈四寶譯：《最新美國標準公司法》，法律出版社2006年版，第15頁。德國《股份公司法》中關于虛假陳述罪的規定是：作為發起人或董事會或監事會成員為將公司進行登記注冊而對股票接收、股票支付、已支付款項的使用、股票發行金額以及對特殊利益、設立經費、實物出資和實物接收等做虛假陳述或隱瞞重大事實；作為發起人或者董事會或監事會在設立報告、追加實物設立報告或審查報告中做虛假陳述或者隱瞞重大事實；在第47條第3項規定的公告中作虛假陳述或隱瞞重大事實；作為董事會或監事會成員為了將基本資本的增加（第182條至206條）進行登記注冊而對原有資本的收入、新增資本的認購或收入、股票發行金額、新股票的發行或實物出資等做虛假陳述或隱瞞重大事實；作為清算人為了將公司的存續進行登記注冊，在根據第274條第3款的規定所做出的證明中做虛假陳述或隱瞞重大事實的等。②參見賈紅梅、鄭沖譯：《德國股份公司法》，法律出版社1999年版，第211頁。2006年新修訂的日本《公司法》中的第963條第1款規定，關于第960條第1款第1項或第2項所列者對依第34條第1款或第63條第1款規定的繳納或給付，或關于第28條各項所列事項，對法院或創立大會或類別創立大會，做虛假申述或隱瞞事實時，處五年以下有期徒刑或五百萬日元以下的罰金，或并處之。該條第2款規定，關于第960條第1款第3項至第5項所列者，第199條第1款第3項或第236條第1款第3項所列事項，對法院或創立大會或類別股東大會，做虛假申述或隱瞞事實時，與前款同。③王保樹主編，于敏、楊東譯：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第510-511頁。

（二）虛假出資罪的重新解讀

授權資本制是指在公司設立時，公司章程中應載明資本總額，但不必發行全部資本，股東認足并繳足發行資本部分，公司即可成立，其余部分，授權董事會在必要時，一次或分次發行或募集。相對于法定資本制，授權資本制具有減輕公司設立難度，簡化公司增資程序，避免大量資金在公司設立之初被閑置和浪費的優點。因此有觀點認為，授權資本制的“授權”使得資本運作彈性增大，理財色彩日益濃厚，而擔保角色迅速淡化，專為注冊資本設計的資本三原則與資本功能急劇變遷之間的矛盾日益嚴重，因此，“傳統資本三原則之全面檢討及修正，甚或廢除已屬于無可避免之現代趨勢”。④段曉紅：《法學論叢第1卷》，學苑出版社2001年版，第259頁。

其實不然，資本維持原則和資本不變原則仍然是授權資本制下的法定原則，只不過是將法定資本制下對資本制度的事前監管變為了事中、事后監管。例如，2006年日本重新修訂了《公司法》，此次修訂中將折中授權資本制改為授權資本制度。日本《公司法》第965條規定，第960條第1款第1項至第7項所列者為假裝進行股份發行的繳納實施佯裝貸款時，處五年以下有期徒刑或五百萬日元以下罰金，或并處。配合進行佯裝貸款者，亦同。⑤同前注?，王保樹主編書，第512頁。在日本，股份公司在設立或增加資本時，需認股者把股款匯入指定的銀行等匯款機關，公司憑借相關的證明文件進行公司的設立或登記變更。發起人或董事等在公司認股人湊不齊或匯入款項不足的情況下，為能實現上述發起和增資目的，往往從匯款銀行或第三者那里臨時借款，制造出全部股款已經匯入的假象，在實現上述目的以后再將所借款項取出或以其他方式將款項歸還給所有人。⑥張淼：《日本對公司制度的刑法規制》，《現代日本經濟》2007年第6期。

在授權資本制度下，股東依然承擔著公司資本充實的義務。在我國當前法定資本制中，對公司資本制度的要求更為嚴格，更為強調資本三原則存在意義的情況下，資本充實義務必然是股東或發起人應承擔的義務。

在本文第二部分，筆者也已經分析了在認繳制下虛假出資罪存在著司法認定的困境。為了解決該困境，筆者認為可以對我國《刑法》第159條中的“違反公司法的規定”從實質解釋的角度將其限定在違反資本充實原則的限度內來詮釋該罪的原意。形式解釋論與實質解釋論的對立，反映了論者對罪刑法定及其決定的刑法價值的不同追求，前者是基于形式的罪刑法定主義追求法的安全性、確定性和可預測性，以形式合理性為刑事法治的基本價值，后者則是基于實質的罪行法定主義而追求法的靈活性、動態性和周延性，以實質合理性為刑事法治的基本價值。①梁根林：《刑法方法論》，北京大學出版社2006年版，第151頁。

虛假出資罪的設立，其實質上就是為了通過對公司資本充實原則的維護來保障公司公示信息的真實性和可靠性，維持正常的市場經濟秩序。在此次修訂前《公司法》中資本充實原則的體現就是股東或發起人及時、充足繳納其所認繳的資本額，由于此次修訂前《公司法》實行的資本實繳制，所以此處的認繳資本也可稱為注冊資本。但在認繳制下，公司可以在其注冊資本不充實的情況下成立。在這種情形下，以注冊資本與實收資本不一致的理由認定存在虛假出資的行為是站不住腳的，而應對股東或發起人對外公示的其資本繳納行為本身進行鑒定。如果其沒有實際繳納或沒有實際繳足其所認繳的資本額卻對外公示其已經足額繳納其資本額的，就應該認定其存在虛假出資的行為。

據此，筆者認為，根據刑法文本及其語詞現在應有的客觀意思進行擴張其通常適用范圍的解釋，但沒有超越其文本及其語詞可能具有的最大含義范圍的實質解釋，沒有超越公民對該規范的可預測性，也不會侵害法的安定性。將我國《刑法》第159條中的“違反公司法的規定”詮釋為違反了公司資本充實原則，是在公民可接受范圍之內的。

（三）抽逃出資罪的修訂

公司股東或發起人將已經屬于公司的財產轉移出去，損害了公司財產，使得公司的信用受損，更使公司對外公示的信息形式化、虛置化。雖然在公司運營過程中，公司的資產額可以更真實的反映公司的經濟實力，但是并不是每一個市場主體都可以輕易的獲得反映公司資產額的數據或資料，一般的市場主體對公司信息的獲知也只能通過公司對外公示的信息來了解公司的運營狀況、經濟實力等。如果允許股東或發起人轉移公司資產，使得公司對外公示的信息虛置化，那么整個市場經濟就沒有公司信用可談。

在實踐中，以抽逃出資罪來規制股東或發起人的抽逃出資行為，其規范效果并不理想。因為“抽逃出資”這個概念在司法實踐中存在不確定性。例如，是不是行為人抽逃的出資只限于自己的出資，如果行為人抽逃的出資金額超出了自己出資的數額，對超過的數額該如何認定？根據民法的基本原理，對于貨幣采用的是占有即所有的原則，一旦股東或發起人將貨幣轉入公司賬戶，該貨幣即歸公司所有。如果股東是以貨幣的方式出資，此時很難去認定哪部分貨幣是股東或發起人曾擁有所有權的貨幣。若將抽逃出資罪的行為限定為行為人對其自己原有的出資的轉移，在以貨幣出資的情況下，很難把行為人的行為納入規制的范圍；在股東或發起人是以非貨幣出資的情況，是否僅僅對行為人轉移原物的行為進行規制，如果此時行為人轉移的是與其非貨幣出資價值相當的其它財產，那么對該行為該如何認定？

筆者認為，抽逃出資行為違反了公司資本維持原則，侵害了公司財產，影響了公司公示信息制度的真實性，應予以禁止。將抽逃出資罪變為侵害公司財產罪，不再將行為限定在“抽回”資金的行為，有利于對上述問題的解決。不管股東是否出資或足額出資，只要其將公司的財產通過不合法的手段轉移出去，并制造了其已經出資的假象，都可以將該行為認定為侵害公司財產的違法行為。

（責任編輯：杜小麗）

D F623

A

1005-9512（2015）09-0051-10

李軍，海南大學法學院刑法學博士研究生。

*本文為海南大學法學研究生創新中心資助項目（項目編號：14FX K Y 04）的階段性成果。