非法吸收公眾存款罪中“不特定對象”標準之改良

金善達

（上海市黃浦區人民檢察院，上海200025）

非法吸收公眾存款罪中“不特定對象”標準之改良

金善達

（上海市黃浦區人民檢察院，上海200025）

“向社會不特定對象吸收資金”是認定非法吸收公眾存款罪的一個必備要件。司法解釋將“單位內部人員”和“親友”作為判斷非法吸收公眾存款罪“特定對象”與“不特定對象”的標準存在明顯的理念誤區、邏輯缺陷和技術障礙：試圖以身份上的概念描述和判斷市場經濟行為的做法嚴重違背了基本認識規律和立法技術科學性的要求；這種認定標準與立法目的不存在實質的關聯；“親友”概念本身存在模糊性。這也是造成實務中“不特定對象”標準司法認定困難的根本原因。“不特定對象”標準改良應當借鑒美國私募融資安全港制度，將“投資人有充分的時間了解并且已經了解關于籌資的必要信息”、“投資人具有一定的風險識別能力和風險承擔能力”這兩種情形排除在“不特定對象”認定的考慮范圍外，并由籌資人對此承擔證明責任。

不特定對象；親友；非法吸收公眾存款罪；安全港制度；社會性

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）第1條第1款之規定，非法吸收公眾存款罪必須同時符合非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征。①根據2010年《解釋》第1條第1款的規定，認定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”必須滿足以下特征要件：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。有學者將其概括為非法性、公開性、利誘性和社會性，參見劉為波：《〈關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第5期。其中，社會性特征即向“社會公眾即向社會不特定對象吸收資金”的認定，往往成為司法實踐中的難點。筆者擬在深入探討“不特定對象”標準內在設置機理的基礎上，為改良“不特定對象”標準提供對策性建議。

一、被架空的“不特定對象”標準及其評價

為避免盲目地將所有民間借貸行為一律納入刑事打擊范圍，保障正常的民間借貸秩序，《解釋》將“單位內部人員”和“親友”排除在“公眾”范圍之外。《解釋》第1條第2款規定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”可見，《解釋》在不特定對象和特定對象之間設立了嚴格的界分標準，即“親友”和“單位內部人員”為特定對象，“公眾”為不特定對象。從字面上看，這項界分標準不僅概念明確，而且可操作性強。實務界只要結合自身經驗和對法律的理解，就可以作出一項合乎邏輯和正義的判斷。然而，“單位內部人員”在實務中尚且容易被認定，“親友”、“公眾”的概念卻并沒有立法者想象中的范圍清晰。①［美］E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第261頁。當前主流刑法理論多主張在明確“公眾”、“親友”等概念的基礎上，進而討論“不特定對象”的司法認定問題。

按照通常的理解，三人以上方為“眾”。一種觀點認為“‘公眾’是指多數人或者不特定人（包括單位）”，②張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第685頁。或者“社會公眾應為‘不特定多數人’或‘特定多數人’。”③田坤：《集資詐騙罪中“社會公眾”標準探析》，《西部法學評論》2013年第5期。這種觀點認為，僅從“對象的不特定”角度無法說明非法集資行為的實質違法性，還應當將“符合一定人數標準的眾多性”作為“對象不特定”的內涵。日本和我國臺灣地區的法律都是直接將不特定和多數人的概念置于法條中。④日本《關于取締接受出資、存款及利息等的法律》第1條規定：“任何人不得以向不特定且多數人明示或暗示日后會全額或高于全額退還出資的方式收取出資金。……”該法第2條規定：“除其他法律特別規定的能夠從事吸收存款業務者外，任何人均不得從事吸收存款的業務。本條中的存款是指從不特定且多數人處收受金錢，收受定期或不定期的存款。……”我國臺灣地區“銀行法”第5-1條也規定：“本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，并約定返還本金或給付相當或高于本金之行為。”參見賀衛、王魯峰：《論非法吸收公眾存款罪的“公眾”的界定標準》，《法學》2013年第11期。以人數標準充當“不特定對象”內涵的方法，可以說在一定程度上參考了日本和我國臺灣地區的立法。“日本和我國臺灣地區對‘公眾’的界定都是不特定且多數人，這對我們有極強的借鑒意義。”⑤同上注，賀衛、王魯峰文。另一種觀點認為：“應從集資對象是否具有不特定性或開放性來界定‘社會公眾’的含義，而不能僅僅因為集資對象人數眾多就認定為‘社會公眾’。”⑥劉憲權：《刑法嚴懲非法集資行為之反思》，《法商研究》2012年第4期。這種觀點主張，人數標準是認定“不特定對象”的一個選擇性要件，而不是一個必備要件。按照這種觀點，如果非法集資款數額較高或者由此導致的損失較大，即使出資人人數屈指可數，那么刑法也可以將這種行為作為犯罪處理。

不可否認，以上對“公眾”概念的研究都有一定的積極價值。筆者贊同第二種觀點，人數標準不應當成為“不特定對象”司法認定中的必備要件。不可否認，出資人的數量在一定程度上確實能反映出對象的特定與否，但這種思路顯然泛化了不特定對象的認定標準。舉一實例，甲向4人籌集了19萬元，這4人由于資金不足，又分別向其他15人籌資，乙則向25人籌集了16萬元。如果將“人數”作為認定“不特定對象”的必備要件，那么刑法只會懲罰乙的行為。事實上，甲行為的社會危害性明顯是大于乙的。《解釋》設定了三個構成非法吸收公眾存款的入罪標準：吸存金額、存款人人數、損失金額。⑦2010年《解釋》第3條規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。”融資人的募集行為只要導致上述任一后果的，就存在被追究刑事責任的可能。

更有價值的研究進路或許在于可以充分考慮《解釋》第1條第2款中關于“親友”的排除性規定。根據《解釋》第1條第2款的規定，在親友中吸收資金的，不屬于非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。如果出資人中既有親友，也有陌生人，那么親友就應該被作為特定對象而予以排除。因此，無論是否將人數標準作為“不特定對象”的判斷依據，準確界定親友才對確定涉案人數、吸存金額、損失金額等定罪量刑情節具有實質意義。①在孫大午案中，檢察機關在起訴時認定孫大午非法吸收公眾存款為1.5億元，存戶3000多戶。對此，辯護律師提出異議，稱孫大午從家人和親戚處的借款不屬于公眾存款，言外之意，“家人和親戚”都是特定人員，不是非法吸收公眾存款罪的對象。檢察機關接受了辯護人的異議，重新起訴時將非法吸收的存款數額確定為1400多萬，存戶也減少為500多戶。參見河北省徐水縣人民法院（2003）徐刑初字第192號刑事判決書。

無論是從“公眾”的角度出發，還是從“親友”的角度出發，理論界和實務界的努力都在為界分“特定對象”與“不特定對象”指明方向。然而，界定親友概念似乎也沒那么簡單。親友，即親戚朋友。親，有血親和姻親之分，以這兩個紐帶為基礎形成的親戚關系，本身就是一個龐大的社會關系體系。友的概念則更加難以確定，兩個人剛見面一認識就可以相互稱為朋友，再加上平時以地緣、業緣形成的關系，友的外延可以說非常廣泛且難以限定在一定的范圍之內。因此，也有學者認為界定了“親友”就可以反向界定“不特定”的內涵，并試圖對“親友”作出界定，即“與行為人存在血緣、姻緣等關系的親戚，特別是近親屬；與行為人相互熟知和了解，相互之間關系良好并有相當的情感認同；與行為人之間存在較為緊密的利益關系，但不限于物質利益；與行為人之間的直接關系具有持續性和長期性，不因物質利益而親近或疏遠”。②楊貴橋：《論“非法吸存”認定中的“親友”標準》，《上海金融》2014年第10期。這種明確親友內涵和外延的方式略顯抽象，在司法實務中不一定具有可操作性。“親友標準所天然具有的模糊性決定了其不適合成為定罪標準，它必須被更為精確的概念所取代，才能有效地改變非法集資和非罪之間界限模糊的現狀。”③李有星、范俊浩：《非法集資中的不特定對象標準探析——證券私募視角的全新解讀》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2011年第5期。

二、“不特定對象”標準設定中的理念誤區、邏輯缺陷和技術障礙

2010年《解釋》的出臺，實際上是在“不特定對象”與“公眾”之間劃上了等號，并將“親友”排除在“公眾”的范圍之外。令人遺憾的是，實務界圍繞著“非吸”案件罪與非罪、此罪與彼罪、罪重與罪輕的爭議卻并未因此而消解；學術界關于“不特定對象”標準的研究也難以獲得實質性突破。對立法者設定“不特定對象”標準的原因追根溯源并探討其設置的內在機理，或許不失為突破“不特定對象”研究困境的一條有效路徑。

（一）理念誤區：以身份界分標準描述和判斷市場關系

傳統農業社會以農耕經濟與畜牧業經濟為主，商品經濟不發達，交通亦不便捷。社會成員生活在一個相對固定的區域中。在這樣一個相對封閉的環境中，“有一種社區歸屬感或家族歸宿感，而這就必須有經常的、細密的、貼近的互惠交往”。④蘇力：《家族的地理構成》，《山西大學學報（哲學社會科學版）》2007年第3期。這種交往在一定程度上是基于相互扶助和情感維系的需要。經濟上的交往也大多局限于因身份關系發生的繼承、遺囑或者救助性質的無息貸款。親友關系體現的是一種互幫互助的形式，而不是市場化的考慮。⑤為維系人際關系的存續，社會成員之間即使發生糾紛以后，也會將“親友關系”的存續作為糾紛解決過程中的一個重要考慮。社會成員局限于狹小的范圍，且大多數以血緣、姻緣為主要的聯系紐帶，熟人社會中的“親友關系”具有容易獲得司法認定的操作可能性。

隨著商品經濟的發展和現代工商業社會的到來，經濟活動不斷增多。現代交通的便捷和不斷加快的城市化進程使人口的流動不斷加速，社會成員不再局限于相對固定的活動區域。相對固定的傳統人際親友關系開始解體，陌生化的社會代替了熟人社會。親疏聚合的基礎發生改變，經濟關系將社會成員聯系在了一起。“隨著社會發展特別是市場經濟的發展，由多種因素形成的‘熟人’、‘朋友’關系日益增多，而價格因素使這種‘熟人’或‘朋友’關系越來越趨近于‘經濟人’關系”。①同前注⑩，楊貴橋文。在不斷深化的市場化進程中，真正決定交易的不是雙方的身份，而是市場關系，進而可以說是基于合同的權利義務關系。親友的身份不會對交易產生實質性的影響。“受價格機制的引導，處于不同‘親友’關系環節的‘經濟人’逐漸通過價格連接起來，進而形成建立在交易基礎上的‘親友’網絡”。②同上注，楊貴橋文。誠如馬克思·韋伯所言：“與所有根源于某種兄弟般或者血緣關系的尺度為前提的共同體截然相反，市場在本質上與任何兄弟無關。”③［德］馬克思·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第161頁。一定程度上講，市場經濟中的親友關系本質上是一種市場關系。

立法者沒有意識到，親友標準其實并不適合現代高度發展的工商業社會。因為親友關系的市場化取向替代了傳統民間借貸的救助性質，這種身份界分標準產生于傳統的農業經濟社會，但是立法者卻用它評價高度發達的工商業社會。熟人社會與陌生人社會往往分別與農業社會和現代工商業社會相關聯，兩者的關系是結構性的。刑事立法應當對經濟行為進行分析和預判。以身份性因素考量市場行為，以親友關系掩蓋市場關系，將身份性標準作為一種判斷經濟活動的依據，在一定程度上反映了立法者立法思維方式的局限，對司法和司法所處理的問題缺乏政治經濟視角的理解。

“我國正處于社會轉型期，社會結構發生深度變遷，利益格局不斷分化重組。”④金善達：《法治指數評估的制度建設路徑研究——基于系統論的分析視角》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2014年第5期。立法是對社會利益格局進行調整的一種確認。“立法時的一個重要考慮因素就是必須估算執法和司法是否可行，是否便宜，費用和收益之比是否比采取其他措施的費用收益之比要大。”⑤蘇力：《市場經濟對立法的啟示》，《中國法學》1996年第4期。遵循市場經濟原則的決策在很大程度上就是正確的法律決策。“那種將法律和經濟、法律與政策分開的觀點，所反映的也許恰恰是我們的法律觀和哲學世界觀的陳舊——一種將整體的現實世界人為地并機械地分割成政治、經濟、法律的世界觀，一種哲學上的實在論。”⑥同上注，蘇力文。

（二）邏輯缺陷：界分標準與立法目的不存在實質性關聯

對于如何區分正常的民間借貸和非法吸收公眾存款，學者多在公眾一詞上做文章。通說認為，向特定人群借款的，就構成民間借貸；向不特定人群借款的，就構成非法吸收公眾存款罪。但人群范圍的特定與不特定，都是相對而言的。實際上，存在無數個可以對人群進行劃分的標準，它們都可以將具備某一特征或利益的群體與社會公眾區別開來。⑦例如，某機構宣布只吸收其所在城市屬牛的18歲以上男性公民的活期存款。在任一特定時間，某一城市的屬牛的18歲以上男性公民都是范圍特定的人群，如此一來，該機構是否就不構成向公眾吸收存款？參見彭冰：《非法吸收公眾存款的刑法規制》，《清華法學》2009年第3期。因此，關鍵不在于對象范圍是否特定，而在于劃分該特定人群的標準與立法目的之間是否有關聯。“在判斷是否為公開時，以某一共同利益或特征為標準往往是不可靠的。”⑧此為美國第九巡回法院曼登（Denman）法官在審理SEC V.Sunbeam Gold M ine Co.案時所說。參見郭靂：《美國證券私募發行法律問題研究》，北京大學出版社2004年版，第55頁。應當以投資人是否需要得到法律保護作為最終的判斷依據。⑨筆者規范了這些名稱。“欲治法學，必先治語言學。”學理研究和司法實務對這兩者的稱呼其實并不規范，從市場行為資金流向的角度，可以區分為籌資人和投資人；從刑事法律關系的角度看，可以區分為犯罪嫌疑人（被告人）和被害人的角度。在法院未定罪判決之前，筆者傾向于稱呼他們為籌資人和投資人。

刑法之所以將“社會性”規定為非法吸收公眾存款罪的構成要件，對公眾投資人予以特別保護，主要基于以下三方面的考慮：“一是不同于專業投資者，社會公眾缺乏投資知識，缺乏投資理性；二是不同于合法融資，非法集資活動信息極不對稱，社會公眾缺乏投資所需要的真實而必要的信息；三是社會公眾抗風險能力較弱，往往難以承受集資款難以返還的損失風險，且牽涉人數眾多，易引發社會問題。”①劉為波：《非法集資特征的理解與認定》，《中國審判》2011年第2期。國家從防范金融風險的角度出發，規定只有經過批準設立的金融機構才能從事金融業務。從《解釋》可以看出，立法區分特定對象與不特定對象的目的并不在于防止民間資本染指金融，事實上是為了防止金融欺詐，其本質是為了保護中小投資人的利益。

事實上，親友標準與國家懲治非法集資的立法目的兩者之間并不存在必然的聯系。“人類學上曾提出的‘150定律’（鄧巴數字）指出，人類智力將允許人類擁有穩定社交網絡的人數是148人，四舍五人后大約是150人。”②同前注⑤，賀衛、王魯峰文。人的交際能力是有限的。立法者的思維邏輯可能在于，人能夠認識的人總是有限的，因而有親疏遠近之分。似乎只要按照這個標準就可以進行司法操作。但是，立法者事實上最后卻找到了一個毫不相干的標準。民間借貸在本質上都表現為一種經濟行為。經濟行為只有緊密與疏遠之分，并沒有親友與非親友之分。對經濟行為的判斷應當遵循經濟行為的方式，即通過經濟聯系的程度、頻率來判斷，以經濟行為的目的來確定特定與不特定，或許這更具有一種現實意義。

例如，“同樣是朋友，對于具有豐富交易經驗的成熟投資者和盲目將退休金交給融資者的普通市井小民，立法顯然應該有不同的處置方案。現行規定僅僅設立了一個似是而非的親友標準，就希望可以一了百了地處理所有非法集資的情形，這是一種不切實際的想法”。③同前注③，李有星、范俊浩文。“親友標準之所以被架空，就是因為它只是將一種并不顯著的共同特征作為了區分標準，這并不足以為不特定對象的認定提供堅實的依據。”④同上注，李有星、范俊浩文。因此從法律邏輯上看，將“親友”作為判斷特定對象與不特定對象的標準具有明顯的缺陷。經濟刑法學的研究必須擺脫傳統的法條主義的立法范式，注意研究市場經濟的運作規律和需求，這是中國法制建設和法學研究必須要走的道路。“很難設想，在對市場經濟和經濟學缺乏基本了解，對具體的經濟運作缺乏細致的實證分析的情況下，立法者和法學家有可能制定出有效的法律。”⑤同前注⑤，蘇力文。立法必須從市場經濟的實踐出發。

（三）技術障礙：以不確定概念作為定罪量刑的依據

刑事立法與司法不僅強調法律邏輯的嚴謹性，更強調法律語言的規范性。法律語言的規范性正是立法技術科學性的最低要求。“無論對立法技術的內涵和外延怎樣界定，法的結構營造技術和法的語言表述技術，都是無可置疑地屬于立法技術的范疇。”⑥周旺生：《立法論》，北京大學出版社1994年版，第183頁。法律的語言表述技術是立法學的一個重要研究課題。刑法關涉公民基本人權保障，法律語言更是表述定罪量刑的載體。這就要求刑法表述盡量使用準確的語言。“法律語言的準確性，指的是概念明確、表述清晰，使法律規范一目了然，沒有模棱兩可的地方，也沒有理解上的歧義現象。”⑦脫劍鋒：《〈立法法〉的立法技術淺析》，《蘭州大學學報（社會科學版）》2002年第3期。

從親友的概念看，“親”或許我們還能理解為具有血緣、姻緣之人，但是“友”的概念卻極為寬泛。有一面之緣或許就可以互稱“友人”。久未聯系的遠房親戚或近親因融資而聯接在一起，刑法排除了這部分親戚成為社會公眾的可能。事實上，這部分群體跟普通公眾在刑法評價意義上又有多大的差別呢？況且在廣大農村地區，親屬的范圍極其廣泛。將“親屬”概念納入刑法評價范圍無疑增加了司法認定的難度。實務中，籌資人與投資人在融資之前往往相互認識，或者是經過親友介紹后再認識。在此期間，融資人往往還需要采取召開座談會、組織考察等方式與投資人拉近情感距離，使其對融資人及其項目產生信任。著明的“六度空間理論”中提到，“你至多只要通過六個人就能認識全世界的任何人”。①六度空間理論（Six Degrees of Separation），又稱“六度分割理論”或“小世界理論”，最早由美國哈佛大學心理學教授斯坦利·米爾格蘭姆（Stanley M ilgram）提出，意指你和任何一個陌生人之間所間隔的人不會超過五個，也就是說，最多通過五個中間人你就能夠認識任何一個陌生人。以親友為紐帶結成的吸存關系實質上已是非法集資得以形成并泛濫蔓延的重要渠道。

《刑法》第166條設定的為親友非法牟利罪存在同樣的問題。有學者提出應當從親等的概念出發來認定刑法上的“親屬”，認為“親屬的概念事實上只有在與親等的概念相聯系時才有法律上的意義”。②吳平：《為親友非法牟利罪中的“親友”如何界定》，《人民檢察》2006年第5期（上）。這不失為一次有益的學術嘗試。立法語言是法律語言的書面表現形式之一，立法技術不足是我國當前立法的一個突出問題。刑事立法必須努力實現刑法的技術理性。“非法吸收公眾存款罪立法的不明確使得民間借貸行為因為司法者的喜好搖擺于罪與非罪之間。”③江奧立：《反思與探究：“孫大午案”的剖析及司法理念的重塑》，《貴州警官職業學院學報》2014年第3期。以出資人的身份作為界分標準本身就存在技術難題。無論是“社會公眾”還是“親友”，都沒有一個確定外延。這就導致兩者之間存在模糊地帶，違背了立法的技術性要求。傳統法制思維的慣性落后于現實社會基礎的變革，造成了當前法律適用中的困境。換句話講，這個概念即使沒有理念誤區和制度缺陷的問題，單獨作為一個法律概念作為認定犯罪的依據，本身就是一個失敗的案例。

三、“不特定對象”標準之改良

對象的“特定”與“不特定”都是相對的概念。將“單位內部人員”與“親友”作為認定前述對象的標準顯然不具備司法上的可操作性。“從各國經驗來看，界定私募中的交易對象范圍，不外乎三個標準：（1）投資經驗：主要是金融機構和機構投資者；（2）特殊關系：例如集資者的高級管理人員或者親友；（3）財富標準：有錢人。”④肖凱：《論眾籌融資的法律屬性及其與非法集資的關系》，《華東政法大學學報》2014年第5期。美國私募融資中的安全港制度有效避免了簡單以親友作為界定標準的弊端，或許可以為我國“不特定對象”標準改革提供重要思路。所謂“安全港”，是指基于法律所設定的明確清晰的規則標準，行為人在規則標準內的行為可被豁免而不被追究責任。融資人需要提供證據證明自己的融資行為符合“安全港”的豁免標準，例如證明自己的集資對象是特定的，自己的集資行為是無欺詐的。在對美國安全港制度進行借鑒吸收的基礎上，筆者認為應當按照以下思路對我國不特定對象標準進行改良：如果民間借貸融資中符合以下任一條件的，應當排除將投資人認定為不特定對象的可能。

（一）投資人有充分的時間了解并且已經了解關于籌資的必要信息

“既存業務或實質性聯系”（preexisting business or substantive relationship）標準來自美國私募發行中的安全港制度。既存業務，是指從籌資人或其代理人與投資人發生聯系到向該投資人實際融資之間應有足夠的時間間隔。“既存業務”概念表明投資人有足夠的時間可以對籌資人的信息進行了解。實質性聯系，是指籌資人已經取得投資人的有關信息，并且該信息足以衡量投資人的財力及資產背景。“實質性聯系”概念表明投資人已經充分了解籌資人的信息并向籌資人提供了自己必要的信息。籌資人與投資人建立起實質性聯系后，籌資人可以了解投資人的投資目的、凈資產、年所得、一般或特別經歷及知識、投資記錄等。籌資人應當就“投資人有充分的時間了解并且已經了解關于籌資的必要信息”承擔證明責任。如果籌資人和投資人之間存在“既存的實質性聯系”標準兩方面的要求，那就表明雙方的信息來源是對稱的。法律有理由認為投資人有能力保護好自己。民間借貸的興起是市場交易過程中內生性制度變遷的產物，刑事立法與司法應當保持適度的謙抑性。借貸雙方如果符合以上任一標準，就應當通過合同法予以解決，一般不被作為集資活動監管。舉一實例來講，融資人A在MBA班上認識了一些同學，A通過MBA通訊錄來逐個打電話洽談投資意向，那么這部分MBA上認識的同學能否認定為不特定對象呢？司法實務很難用傳統標準對“社會公眾”和“公開宣傳”作出準確的認定，進而難以認定行為人是否構成犯罪。如果將司法實務的證明內容限定在“投資人有充分的時間了解并且已經了解關于籌資的必要信息”，并由籌資人承擔舉證責任，那么這不僅在操作上是可行的，同時在最大程度上保護了投資人的利益。

（二）投資人具有一定的風險識別能力和風險承擔能力

“投資人具有一定的風險識別能力和風險承擔能力”來自美國證券法上的獲許投資人概念。毋庸置疑，法律設立非法集資犯罪的根本目的在于保護投資人。因此，投資人的身份和資質顯然應當成為認定非法集資犯罪的一個要素。無論是從投資自由還是從有效利用司法資源的角度看，只有那些普通的投資人需要法律的特別保護。將投資人的風險識別能力和承擔能力作為判斷基準，可以平衡鼓勵金融創新和加強投資者保護之間的關系。美國在私募融資中嚴格限定了私募對象的范圍。①在美國，美國《證券法》使用了“獲許投資者”（accredited investor），《證券交易法》中使用了“合格投資者”（qualified investor）、《投資公司法》中使用了“合格購買人”（qualified purchaser）等概念來界定私募中的交易對象范圍。我國也在一些部門規章中嘗試引入“獲許投資人”的概念。例如，2009年《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第6條以信托計劃的投資金額及投資者的財產狀況作為投資者風險承擔能力的判斷標準，并借此對合格投資者做了明確的界定。②《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第6條規定：“前條所稱合格投資者，是指符合下列條件之一，能夠識別、判斷和承擔信托計劃相應風險的人：（一）投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個人或家庭金融資產總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關財產證明的自然人；（三）個人收入在最近三年內每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關收入證明的自然人。”合格投資人，意指投資人具有一定的風險識別能力和風險承擔能力。“合格投資人”有以下兩項判斷指標：一是投資人的投資經驗；二是投資人的財富狀況。機構投資者和專業投資人擁有豐富的投資經驗，有能力獲取足夠的信息，被法律推定為有能力自我保護，因而不在刑法的特別保護范圍之內。如在吳英案中，投資人追求400%的高額利潤，是一群專業的追逐高回報率的投資人，因而法律沒有必要為這類群體提供特殊保護。③參見浙江省東陽市人民法院（2008）東刑初字第790號刑事判決書。為加強對投資人的保護，美國2012年《創業企業融資法案》（JumpstartOur Business Startups Act，即“JOBS法案”）在“眾籌融資”中嚴格限定了公司向投資人融資的限額。④對年收入或資產凈值低于10萬美元的投資者而言，公司對其12個月內的籌資限額為2000美元或者該投資者年收入或凈值的5%。如果投資者年收入或資產凈值超過10萬美元，則其一年內的投資限額為其年收入或凈值的10%，但在12個月內不得超過10萬美元。除此之外，公司通過眾籌豁免的最大融資限額一年之內不得超過100萬美元。JOBS Act，Pub.L.No.302，126 Stat.at 315-21.基于財富標準的理由在于，這些投資人即使沒有足夠的投資經驗作出明確的投資判斷，也有足夠的實力聘請專業的投資機構幫助他們投資，足夠的財富也使他們有足夠的能力承擔風險。因此，“社會公眾”應為合格投資人以外的普通投資者。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）11-0038-08

金善達，上海市黃浦區人民檢察院檢察官助理。