域外反壟斷自由酌處權的考察與借鑒*

楊 興

(廣東金融學院法律系，廣東廣州510521)

域外反壟斷自由酌處權的考察與借鑒*

楊 興

(廣東金融學院法律系，廣東廣州510521)

我國反壟斷執法體系從上至下疊床架屋形成了商務部、國家工商總局、國家發改委和省市縣各級機構林立的執法權配置結構。不統一的考量因素和非細化的裁量標準導致現實中反壟斷處罰金額起點與上限畸輕畸重。歐盟處理微軟壟斷案和美國處理微軟壟斷案分別確立了反壟斷處罰的若干考量因素和限制性適用條件。我國反壟斷法第49條的規定過于籠統和抽象，需要細化:統一行使自由酌處權的執法機構；區別有效率和無效率兩類壟斷而分別確定其處罰的輕重；制定有梯度的處罰金額幅度，形成法律的激勵導向。

壟斷；有效率壟斷；無效率壟斷；自由酌處權

我國反壟斷法第49條要求反壟斷執法機構在確定罰款的具體數額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續的時間等因素。這條總括性規定在賦予反壟斷執法機構自由酌處權的同時也預留了失控的余地和空間。近年來自由酌處權失控的實例有增多的趨勢，如在復方利血平原料藥價格壟斷案、廣東海砂價格壟斷案件、茅臺價格限制案和五糧液價格限制等案件的處罰中均有不同程序的隨意性。在復方利血平原料藥價格壟斷案中，對“山東順通”沒收違法所得37.7萬元并處罰款650萬元，對“山東華新”沒收違法所得5.26萬元并處罰款10萬元，兩者處罰數額差異很大，又都沒有明示處罰數額的出處和依據，國家發改委也沒有公告該處罰決定。造成這種自由酌處權失控問題的主要原因在于我國反壟斷執法機制和相應規則的不科學。為此，本文擬從我國反壟斷執法機構自由酌處權的失控及其原因出發，借鑒歐盟和美國反壟斷執法的經驗，提出對我國反壟斷執法機構的自由酌處權進行科學立法規制的建議。

一、我國反壟斷執法機構自由酌處權失控的主要原因

(一)機構配置失當導致自由酌處權失控

我國反壟斷執法機構的自由酌處權過于寬泛，其中一個最根本的原因是反壟斷執法機構配置不當，多頭執法，執法標準不一，處罰的幅度寬嚴不一，導致自由酌處權陷入混亂和松弛的局面。反壟斷執法機構在理論上應當屬于專門機構，專事反壟斷執法工作或以反壟斷執法為主責，其法律地位和組織結構相對獨立，性質上可以定性為行政機構。市場經濟國家配置社會資源的根本手段和基本方式是市場競爭。市場競爭秩序是市場經濟國家基本的經濟秩序。為了維護一個有效和有序的競爭市場，我國相關立法賦予反壟斷執法機構以很高的獨立地位，是符合反壟斷法的本旨和有中國特色社會主義市場經濟的根本要求的。但是，我國反壟斷法確立的反壟斷執法機構過于分散，國家級的反壟斷執法機構有:(1)國家工商總局——負責非價格壟斷協議、非價格濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭行為的反壟斷執法，其反壟斷執法權的依據主要是1993年頒布的《反不正當競爭法》；(2)國家發改委——負責查處價格壟斷行為，其反壟斷執法權的主要依據是我國1997年頒布的《價格法》；(3)商務部——負責經營者集中行為的反壟斷審查，其執法權依據是2006年以商務部為首的六部委共同發布的《外國投資者并購境內企業的規定》和2007年《外國投資者并購境內企業反壟斷申報指南》。就地方層次的反壟斷執法機構而言，我國《反壟斷法》第10條第2款規定，國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構負責有關反壟斷執法工作。易言之，省、自治區、直轄市人民政府的相關機構雖然沒有執行反壟斷法的職責，但它們可在國務院反壟斷執法機構授權的范圍執行反壟斷法，例如授權處理省、自治區、直轄市行政區域具有限制競爭影響的案件。

由于多頭執法，對于相同案件執法裁量標準寬松不一，導致裁決結果難免出現一定程度的偏差，影響行政管理相對人對反壟斷法律的信仰，也不利于實現反壟斷法的立法目的。雖然法律規定的反壟斷執法機構在中央一級層面上均屬于正部級單位，但事實上，我國目前的行政管理體制實行條塊結合，以塊為主的原則，對應于中央部門設置的，縣級以上地方均設置了對應的機構。對于反壟斷事項而言，根據現行法律，縣級以上的相應部門即具有管轄權。作為中央一級的管理部門很少介入具體案件的處理，而是由地方管理部門承擔具體案件的處理。這樣，雖然法律上是一個正部級的管理部門，但處理具體案件的都是地方政府的職能部門。地方保護主義對地方職能部門的影響無疑是潛移默化的，地方職能部門往往受制于地方政府的管理。同時，地方職能部門又難免位微言輕，鮮有作為。另外，執法人員都是一般的行政管理人員，缺少專門知識，難以應付反壟斷案件高度專業化的復雜事務，加上對事實的認定和處理結果均缺乏統一執法標準，也就不可能產生權威性。從上至下，疊床架屋式的機構配置，實質上形成一個既不專業又不專門的虛空的執法權體系，對事實的認定標準和裁判結果的自由酌處權的寬泛無邊，必然引起相對人的不滿。

(二)缺乏專業執法人員對自由酌處權進行自我制約

我國名義上建立了專門的反壟斷執法機構但實質上只是在有關社會經濟和市場等管理機關的內部設立一個相關部門，人員配備缺乏專業要求和法律專業知識與專門的反壟斷執法訓練，就可能在具體的反壟斷案件中不知不覺地濫用自由酌處權。觀察美國、德國、韓國、日本、俄羅斯等發達市場經濟國家的反壟斷執法機構的執法員配備，更凸顯我國這一方面問題的嚴重性。美國的反壟斷執法任務分別由反托拉斯局(AD)和聯邦貿易委員會(FTC)承擔。AD是在反托拉斯及相關事務方面代表政府從事管理活動的專門法律機構，負責《謝爾曼法》、《克萊頓法》和除《聯邦貿易委員會法》以外的其他一切反托拉斯法的執法工作。其中，FTC根據《聯邦貿易委員會法》設立，由5名委員組成，任期7年。FTC獨立于政府，只對國會負責。其委員由參議院推薦、總統提名，經國會批準后再由總統任命。5名委員中屬于任何一個黨派的人數均不得超過3人，在任期內除委員因自身懈怠、受賄、瀆職等原因外不得免職。①See Solove,Daniel J.and Hartzog,Woodrow,The FTC and the New Common Law of Privacy(August 15,2013).114 Columbia Law Review 583(2014);GWU Legal Studies Research Paper No.2013-120.德國的反壟斷執法機構是聯邦卡特爾局和州卡特爾局。聯邦卡特爾局從屬于聯邦經濟部長，由9個決議處、1個基礎處和1個歐洲處組成。卡特爾局的職權是:對卡特爾的登記權、審核批準權、對企業合并的監督控制權(包括批準或不批準企業合并的權力)、對濫用市場支配地位或優勢地位的行為進行調查、審理、裁決和處置權力。②參見章彥英、解志勇:《我國反壟斷執法機構設置問題研究——以美國、德國為參照》，《國家行政學院學報》2008年第2期。日本的反壟斷執法機構是公正交易委員會(FTC)，隸屬于內閣總理大臣，由委員長1人和委員4人組成。委員長必須由年滿35周歲以上，且具有法律和經濟學方面知識和經驗的專業人士擔任，任期5年，經內閣總理大臣征得議會同意后任命，并經天皇認證。韓國的公平交易委員會根據1980年韓國《壟斷管制和公平交易法》(以下簡稱:《公平交易法》)設立。1994年以后，韓國的《公平交易法》又連續4次修改，根據最新修改的《公平交易法》，公平交易委員會升格為正部級(原為副部級)，從屬于國務總理，委員由總統任命，委員由7人增加至9人，非常任委員從2人增加到4人。委員應從下列人員中選任:從事法官、檢察官或律師職業者；正規研究機構中具有副教授以上職稱的法學家、經濟學家或管理學專家；具有從事反壟斷與反不正當競爭經歷的二級以上公務員；具有從事企業經營或消費者權益保護15年以上經歷的專門人士。公平交易委員會依據《公平交易法》獨立處理反壟斷事務。俄羅斯的反壟斷執法機構是反壟斷政策與企業扶持部，根據其《關于在商品市場中競爭和限制壟斷的法律》設立。該部由總部和7個分支機構組成。總部部長由聯邦總理提名，總統任免。總部設部長1人，副部長6人。③張媛媛:《論我國的反壟斷執法機構》，大連海事大學2013年碩士學位論文，第98頁。

對比可知，域外反壟斷執法機構人數較少但很精干，且要求有相當的法律專業基礎，而不是為了所謂的編制而臨時拼湊人頭任意組合。我國反壟斷執法體系中因缺乏專業執法員，也就難以對自由酌處權進行有效的自我制約。

(三)對壟斷處罰性質的模糊認識導致自由酌處權濫用

我國《反壟斷法》第46條、第47條和第48條分別針對壟斷協議、經營者集中和濫用市場支配的壟斷情形配置了責令停止違法行為、沒收違法所得、并處上一年度銷售額一定比例罰款等責任。前述三個責任中，雖然留給執法酌處權的只是罰款，并且立法作了“比例”限制，但問題是，我國反壟斷執法機構對壟斷處罰的性質認識模糊，也就不可能正確運用處罰的自由裁量權。事實上，我國反壟斷法設計的“沒收違法所得”和“處上一年度銷售額一定比例的罰款”兩種責任形式是行政機關依公權力而施行的一種處罰手段，旨在維護和恢復一般性競爭秩序。其相當于英美反托拉斯法和反壟斷法上的“民事罰”。對于這種民事罰的裁量與確定，屬于反壟斷執法機構自由酌處權的范疇。

沒收違法所得和按照上年度收入處罰的措施在我國屬于行政處罰措施，是以公權力機關依職權而施行的一種處罰手段，旨在維護和恢復一般性競爭秩序。而在美國，反壟斷法普遍使用“民事罰”(civil penalties)這一法律概念。美國制定法上的民事罰，是一種民法(civil)語義上的“刑罰”(penalty)，與我國法意義上的沒收所得和按照上年度收入罰款的做法具有相同之處但性質不同。隨著美國國會授權行政機關對違反行政法規(statute)或行政命令(orders)的行為實行金錢處罰情形的增多，民事罰也日漸被普及。正如有美國學者在三十年前所言:“如今，幾乎難以想象的是國會授權實施的重大行政管理行動可以不授權執法機構使用民事性金錢處罰作為制裁手段。”④See Colin S.Diver,The Assessment and Mitigation of Civil Money Penalties by Federal Administrative Agencies,79 Colum. L.Rev.1435,1436(1979).在某些案件里行政機構直接實行民事罰，當然，這種直接的民事罰是通過內部程序實行的，必須接受司法審查。⑤See Atlas Roofing Co.v.Occupational Safety&Health Review Comm'n,430 U.S.442(1977)(勞動部長起訴，最后在行政法庭舉行聽證會).在其它案件中，國會要求司法部啟動訴訟程序，質疑和審查具體作出的民事罰的合法性。因為美國民事罰金一旦通過行政程序征收，并成為終局的決定，則必須走聯邦法院的民事訴訟程序。美國法上的民事罰是一種處于傳統民事損害賠償金與刑事罰金中間狀態的兼具補償性和矯正性的責任形式。實行民事罰的主體可以是法院，也可以是行政機構。民事罰，屬于民事責任類型，屬于私法自治范圍，可以為受害人或原告自主放棄或自動減少數額；我國的“沒收違法所得”和“按照上年度收入處罰的措施”卻不具有這種性質。因此，我國反壟斷執法機關在執行“沒收違法所得和按照上年度收入處罰的措施”的時候就不需要征求受害人或原告的意見，可以獨立依據職權確定，其中的酌處自由度掌握和處分不當，其效果自然不好。在我國，民事罰雖然不是一個法定概念，我國侵權責任法及其它民事法律也均未確立民事罰的概念，但作為一種介于“刑事罰”與民事損害金中間形態的責任形式的“民事罰”確實有存在的必要性，對限制諸如反壟斷的自由裁量有決定性作用。

二、歐盟反壟斷執法機構對自由裁量權的考量因素

反壟斷執法機構怎樣設定罰款的數額是自由裁量權適用中的重要問題。歐盟反壟斷執法機構在這個領域的執法經驗頗有啟發。茲舉一例。歐盟委員會在處理Microsoft壟斷一案時就遭遇了這一棘手問題。歐盟委員會當時考慮的因素包括:(1)行為的嚴重程度。它將微軟公司的違法行為識別為“非常嚴重”，部分是因為壟斷行為對“未來相關市場”造成的沖擊；(2)行為的反競爭性質。歐盟委員會查明微軟公司的行為“本質上特別具有反競爭性”，因而使信息產業有戰略意義的市場遭遇極大的負面影響；(3)行為的影響范圍。歐盟委員會要決定的是微軟公司的行為是否影響整個歐洲經濟區。

基于上述考量因素，歐盟委員會遂開出1.6億歐元的基本罰金額。為了使之產生“足夠強大的威懾效果”，歐盟委員會將罰款金額以基本罰金額增加一倍，理由是:目前微軟是全球市值最大的公司，其資源和利潤也是“巨量的”。⑥See EC Microsoft Decision,para 1075.最終歐盟委員會又在約3.2億歐元的基礎上增加一半數額的罰款。因為微軟公司侵權行為持續了五年半，屬于長期和持續的壟斷。這起微軟壟斷案累計罰款約4.9億歐元，相當于當時的6億美元，是相當巨額的罰單。這樣巨額的罰款是否“正確”，人們難免產生疑竇。一審時微軟公司辯解說這筆罰款過高，應當判決“零金額”的處罰。其認為歐盟委員會所持的法理是“虛構的”，但一審法院維持了歐盟委員會的行政處罰決定。⑦See Case T-201/04,Microsoft Corp.v.Commission of the European Commtys,Court of First Instance,17 Sept.2007,paras. 1299,1303.微軟公司指控歐盟委員會任意和武斷地確定基礎罰款數額，理由是歐盟委員會未在其罰款決定中解釋何以選擇這個數額。

一審法院解釋歐盟委員會的計算依據和計算方法如下:以2003年微軟PC機和工作小組服務器操作系統銷售額的7.5%為基準。據此，一審法院可以理直氣壯地斷定歐盟委員會并非武斷而為，雖然歐盟委員會和一審法院都未解釋清楚為何罰款應該是以銷售額為準數或為何是以7.5%而不是10%或別的比例基數為基數，但是，歐盟委員會在考慮到處罰威懾力的強度時也要顧及微軟的市場支配力；控制在10%之內，就是較為理性地運用了自由裁量權，就無需以實驗法予以驗證。一審法院也支持歐盟委員會將罰款數額翻倍的做法以產生足夠大的威懾力。一審判決不是以微軟公司的資產規模作為判決的理由，而是認為微軟公司在未來多年有可能繼續維持其市場支配地位。歐盟委員會認定微軟公司可能會用舉債應付罰款而繼續濫用其支配地位。⑧Lawrence J.White,A$10 Billion Solution To The Microsoft Problem,32 J.CYBER RIGHTS,PROTECTION,AND MARKETS 69,79(2001).換言之，一審法院承認微軟公司的行為屬于系統性壟斷，確有必要加大威懾力以阻止當前訴爭行為進一步發生變形和衍生。然而，歐盟委員會開出約4.9億歐元的罰單，金額是否足以產生威懾力？經濟學家的解釋是:代價一旦確定，威懾力隨之產生，但它難以確定的是公司管理層如何看待歐盟委員會在微軟公司壟斷案中開出的民事罰款這一代價。⑨See United States v.Microsoft Corp.,84 F.Supp.2d 9,112(D.D.C.1999).顯而易見的是，持續銷售規模意味著后果的嚴重性，但影響罰款多少的變量確實使提前計算出確切的罰款數額并非容易，這些變量包括但不限于銷售額具體是指哪一種產品的銷售額、額外增加多大的威懾力為宜、歐盟委員會確定的違法行為持續多長、對特定壟斷者的威懾力應該是多大。歐盟委員會2004年行政決定責令微軟公司在合理和非歧視的條件下提供服務器到服務器的互操作性信息；若它拒絕提供，則違反“歐共體條約”第82條之規定。盡管微軟公司明知其不遵守歐盟委員會命令會被處以“日罰款”(daily penalties)——按照上一年度平均日營業額的5%進行加收，但微軟公司仍拒不遵守命令。2005年歐盟獨立監督人指控微軟文件編制程序不適合程序員使用，2006年歐盟委員會以微軟信息披露不充分為由要求追加2.8億歐元的罰款(約3.5億美元)，由此，作為對持續性違反歐盟委員會命令的處罰——日罰三百萬歐元(約合380萬美元)。即使如此，微軟公司仍然我行我素。2008年歐盟委員會又追加約13億美元罰款，理由是微軟公司不應該就互用性信息收取不合理的提成費。換言之，微軟公司由于未能遵守2004年歐盟委員會的反壟斷裁決，為此要承擔約170億美元的罰款。⑩See Case T-201/04,Microsoft Corp.v.Commission of the European Commtys,Court of First Instance,17 Sept.2007,paras. 1299,1303.

這一數額幾乎是因違反《歐共體條約》第82條犯下的兩個壟斷行為而應承擔罰款的三倍。顯然歐盟委員會仍未能制止微軟公司的壟斷行為。后來，歐盟委員會啟動了另外兩場新的正式調查:一是IE瀏覽器和Windows操作系統的一體化問題；二是多個跨界產品(特別是Microsoft’s Office的匹配)的互操作性信息的共享問題。這三次罰款總金額超過230億美元，但也不足以威懾微軟公司。考慮到即使是巨額罰款也可能難以產生預期的威懾效應，因此，對于系統性壟斷行為僅指望民事罰款可能有失明智。若能夠將民事罰款與某種形式的“矯正性命令“(remedial decree)結合就可以起到恢復市場競爭的作用。?See Case T-201/04,Microsoft Corp.v.Commission of the European Commtys,Court of First Instance,17 Sept.2007,paras. 1299,1303.再者，Microsoft案是一個典型案例，但未必就是效果最佳的案例。除了“協議披露命令”用以矯正微軟公司的拒絕行為之外，歐盟委員會還試圖要矯正Windows Media Player與Windows操作系統混合的不良市場效果，其具體措施是要求微軟公司提供無媒體播放器(Media Player)的視窗軟件版本(Windows)。上述兩種措施任何一種都沒有對市場產生影響。歐盟委員會據此裁定被要求提供的互操作性信息，現在看來似乎完整而準確。但無跡象表明工作組服務器操作系統市場就變得更有競爭了。歐盟委員會要求Microsoft公司提供無媒體播放器視窗軟件(Windows)的命令徹底失敗，部分是因為歐盟委員會沒有強迫微軟公司對無媒體播放器視窗版本收較低的費用。

我國商務部近年處理的“經營者集中反壟斷案件”與歐盟委員會處理的微軟壟斷案極其相似。特別是2014年，共收到經營者集中申報262件，審結245件，同比分別增長17%和18%，均為我國《反壟斷法》實施以來歷年最高。商務部已經加大對未依法申報案件的查處力度，對2件案件作出處罰決定，正在對多件案件展開調查。加強附條件案件的監督執行工作，對2件違反限制性條件的案件作出了處罰決定。?商務部新聞辦公室:《2014年商務工作年終綜述之十九:依法開展反壟斷工作維護公平競爭的市場秩序》，http://www.mofcom. gov.cn/article/ae/ai/201501/20150100882509.shtml，2015年2月3日訪問。商務部注重配套立法和制度建設，不斷完善執法程序。商務部建立了簡易案件制度，公布并實施了《關于經營者集中簡易案件適用標準的暫行規定》、《關于經營者集中簡易案件申報的指導意見(試行)》，修訂了《關于經營者集中申報的指導意見》，對簡易案件減少申報材料要求，規范申報材料內容，減輕了企業負擔。研究制定附條件配套立法，公布了《關于經營者集中附加限制性條件的規定(試行)》。但是，上述部門規章并沒有就罰款類處理決定應當考量的因素進行統一規定。我國《反壟斷法》賦予反壟斷執法機構充分的自由酌處權。如反壟斷執法機構按照《反壟斷法》第46條、第47條和第48條確定具體罰款數額時，《反壟斷法》要求考慮的因素包括但不限于違法行為的性質、程度和持續的時間，但比較籠統和模糊。

三、美國反壟斷執法機構適用處罰措施的限制性條件

在美國，“民事罰”屬于一類重要的處罰措施，其對壟斷行為的適用并不限于單一種類的壟斷行為。要發揮民事罰的矯正功能(remedial functions)就必須綜合運用罰款(fines)、恢復原狀(restitution)和整治(remediation)。這類多種責任形式的混合體類似于美國聯邦法院的刑事指控。我國2007年《反壟斷法》亦吸取了歐美采用的多責任混合制度。如針對達成并實施壟斷協議的壟斷行為，我國《反壟斷法》第46條授權反壟斷執法機構可以責令停止違法行為、沒收違法所得、并處一定數額的罰款；對于情節嚴重的，可以撤銷相關登記，實行剝奪資格的處罰措施；針對濫用市場支配地位的壟斷行為，我國《反壟斷法》第47條規定反壟斷執法機構可以責令停止違法行為，沒收違法所得，并處一定數額的罰款；針對經營者集中行為，我國《反壟斷法》第48條授權反壟斷執法機構責令停止集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處一定數額的罰款。其中“采取其他必要措施恢復到集中前的狀態”則是恢復原狀這一處罰措施的運用。

在美國，反壟斷執法機構對反壟斷案件作了二分法的類型化處理:其一，聯邦反壟斷執法者在實行刑事制裁或“禁止令”(Injunction)——相當于我國《反壟斷法》設計的“責令停止類”處罰措施時可以毫無爭議地適用民事罰；其二，根本不可能適用刑事制裁的反壟斷案件也可以適用民事罰。對美國法上的卡特爾(cartel prosecutions)適用“民事罰”是否能取得預期效果，不無疑問。為了要求恢復原狀而實行民事罰，理由也嫌不足。聯邦貿易委員會(FTC)正在積極爭取這類權力。比較謹慎的做法應是在反壟斷案件中適用民事罰款制度，逐步增加反壟斷執法機構可以適用的救濟措施。民事罰款權力具有的自由酌處性質(discretionary nature)是不容置疑的。為了對這種自由酌處性質的罰款作出適用對象方面的限制，美國學者提出要將這類民事罰款僅適用于兩類行為:一是系統性壟斷；二是經濟上無正當理由的壟斷。?See American Express Co.Form 10-K for 2007,at 47-48,available at http://library.corporate-ir.net/library/64/644/64467/items/ 282370/2007AXP10K.pdf，2014年11月10日訪問。

系統性壟斷行為(Systemic Conduct)雖不常見但很重要，其并非直接針對具體商業行為但涉及以維持壟斷到位為目的的有系統的行為。這類案件即使進入審判程序也難以證實行為人實施了一系列惡行，法院也難以判決救濟措施。因為壟斷者僅需變換一下策略和技巧就可以規避法院頒發的命令，仍然可以繼續竭盡全力實施維持壟斷地位的一類違法行為。這類系統性壟斷行為不能進入刑事指控程序，也就不可能打破壟斷，法院也就不可能頒布“行為禁令”(conduct decree)，禁止壟斷者為一定行為。相反，反壟斷執法機構可能需要考慮采取“金錢罰”(a monetary fine)。適用這種金錢罰最典型的莫過于“Microsoft壟斷案”。杰克遜法官當時簽發的“重整令”(restructuring decree)很可能是危害性最小但效果最佳的救濟措施。?See Harry First&Andrew I.Gavil,Reframing Windows:The Durable Meaning of the Microsoft Antitrust Litigation,2006 UTAH L.REV.641,685-89,698-708.“行為禁令”這種含有某種肯定性行動義務的救濟措施要成功實施，必然成本高昂且效果并不理想。該項禁令維持五年后，美國地方法院法官將其展期了至少兩年。因為微軟公司(Microsoft)并未遵守禁令中一個關鍵條款。如果禁令要實現降低PC機操作系統市場準入壁壘的預期效果，微軟公司就不得不遵守該項關鍵條款。?See New York v.Microsoft Corp.,531 F.Supp.2d 141,170-73(D.D.C.2008).在Microsoft案中，法院和反壟斷執法機構就多個可選擇的救濟措施間如何選擇猶豫不決時，許多學者提議適用“民事罰”(civil penalty)。懷特當年提出以100億美元作為“和解費”(settlement fee)替代持續有效的行為禁令或替代杰克遜法官頒發的重整令。懷特方案旨在實現其威懾效果(deterrence)——這筆和解費肯定能夠促使微軟公司三思而后行，避免以后再犯。其它公司也將聞風喪膽，不敢越法律雷池半步。?See Lawrence J.White,A$10 Billion Solution To The Microsoft Problem,32 J.CYBER RIGHTS,PROTECTION,AND MARKETS 69,79(2001).然而也有學者質疑:反壟斷執法機構代表政府以原告身份起訴，但為何將“金錢救濟”(monetary remedies)排除在外？鑒于各類禁令的救濟操作起來具有實際困難，金錢救濟的有效性和可行性應該認真考慮。這些學者認為“金錢罰”的有用性在于為被告之違法行為確定一個合理的代價。?See Howard A.Shelanski&J.Gregory Sidak,Antitrust Divestiture in Network Industries,68 U.CHI.L.REV.1,96-97(2001).

無論是行為禁令還是金錢罰均與處罰的形式無關，也不在乎向誰付費，“在經濟學家看來，所有金錢救濟看起來都大同小異——不論名為損害賠償金、罰款、恢復原狀、沒收違法所得以及其它措施”。當然，對于律師或受害者，意義肯定不同。在“微軟公司案”中，實行民事罰款不太可能達到補償損失的目的，也不可能以特定行為對具體當事人所造成的金錢損失為基礎來計算罰款數額。除了政府原告之外，私人也可能以原告身份訴請“金錢救濟”，如前述Microsoft壟斷案。但若要追究系統性壟斷行為所致損害后果，在金錢數額上恐怕難以測算和評估。如在Microsoft案中，法院不得不面對怎樣測算損失程度的問題。原告指控的是被告微軟公司抑制“創新”，但該案中所訴爭的“創新”前所未有，何來抑制之說？沒有比較的對象，也就無法得出比較的結論。?See United States v.Microsoft Corp.,84 F.Supp.2d 9,112(D.D.C.1999).

在“AT&T反壟斷”案中，原告指控AT&T濫用其市場支配地位排除長途電話服務和設備銷售市場的競爭，控制電話通信技術創新的步伐。若要對被告排除競爭的能力所造成的損失計算其具體數額，法院顯然遭遇一項難題。可以肯定的是，不能依據消費者支付的長期電話費率較之此前的費率的高出部分來計算。對“系統性壟斷”(systemic monopolization)實行民事罰款應該以“威懾論”和“矯正論”為理論基礎。就威懾論而言，民事罰的威懾效應將支持禁止“蓄意維持壟斷力量”，因為“民事罰”可以對整個系統增加普遍的威懾力量，也可以對壟斷者施加具體的威懾力量。就矯正論而言，由于民事罰不是一刀切的硬性數額，而是有一定幅度的罰款數額，形成了罰款梯度形態。由此，民事罰的這種遞增或遞減方程式就起到一種無形的激勵作用，督促壟斷者盡力達到法定的競爭標準。這樣，反壟斷執法機構就可以采取不同于Microsoft一案中談判達成的“行為令”，即:激勵而非禁止。換言之，激勵微軟公司增加競爭也就會在整體上與作為原告的反壟斷執法機構試圖實行的重整措施保持一致。?See United States v.Microsoft,253 F.3d at 76-77.

總之，美國反壟斷執法機構適用處罰措施的限制性條件主要包括但不限于以下方面:其一，“行為禁令”有打擊技術創新的潛在的負面影響，因此，禁令應當居后而優先適用金錢罰款；其二，以被指控的對象抑制創新為理由而請求制裁，必然會遇到一個難題:所指揮的壟斷技術前所未有，也就沒有可比較的對象，因此，在遇到此類壟斷行為的時候，反壟斷執法權就要有所受限，甚至要適用其他法律，如反不正當競爭法，進而可能恢復市場競爭秩序；其三，罰款數額要受到限制，比如，以有梯度的處罰額度來設限。

四、完善我國反壟斷自由酌處權的建議

我國《反壟斷法》第49條對壟斷處罰作了總括性規定，即“對本法第四十六條、第四十七條、第四十八條規定的罰款，反壟斷執法機構確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續的時間等因素”。該規定既規定了確定反壟斷罰款的大致的依據對象，但這些對象又是極為抽象的。這種現象似乎也是成文法立法的無奈之舉。不過，不能因為立法抽象的需要而放棄對美國和歐盟反壟斷的有益經驗學習和借鑒。為此，有必要對我國《反壟斷法》第49條作稍有提示性和指引性內容的增補和修訂；同時，也需要對我國反壟斷法執法機構作科學重構，以更科學、有效、合理地實施反壟斷處罰酌處權。

第一，反壟斷執法機構應當重組。建議修改立法設立“反壟斷執法局”，由此配備統一的執法機構，杜絕多頭執法，避免執法標準不一和處罰的幅度寬嚴不一的現象，由此消除自由酌處權混亂和松弛狀態。過往采取的反壟斷行政管理體制的條塊結合，以塊為主的體制必須革除。執法人員應從取得司法職業資格的法律職業人群中選任，人數要少而精干，以有效應對反壟斷案件高度專業化的法律特性；對事實的認定、執法程序和處理結果構建統一的執法標準，逐步樹立反壟斷執法的權威性。

第二，應更多顧及本土法律資源與域外民事罰或罰款制度的移植與調適問題。可以借鑒英美判例法中的確立民事罰為我國反壟斷執法的一種處罰類型。民事罰并不是我國的法定概念，我國《侵權責任法》及其它立法都未確立民事罰裁判規范。作為介于“刑事罰”與“民事損害金”中間形態的“民事罰”確實有其合理性。因此，我國《反壟斷法》可以將民事罰設置為我國既有的反壟斷法律責任制度的補充。

第三，除了壟斷時間之外，對我國《反壟斷法》第49條已有的考量因素作細化規定:其一，行為嚴重程度。可以借鑒“微軟公司一案”使用的一些識別行為性質的表達方法，如“非常嚴重”、“對未來相關市場的沖擊力度”等；其二，行為的反競爭性質。即，使有戰略意義的市場遭遇極大的負面影響。如歐盟委員會查明微軟公司的行為“本質上特別具有反競爭性”，因而使信息產業“有戰略意義的市場”遭遇“極大的”負面影響，類似這樣的表述可以為我國《反壟斷法》第49條所適當吸收；其三，行為的影響范圍。如歐盟委員會所決定的是微軟公司的行為是否影響整個歐洲經濟區，因此，我國反壟斷執法機構也要判斷壟斷是否具有全國影響或某一行業的全面影響。要根據不同壟斷情形，分別確定罰款的額度。對于系統性壟斷行為，根據其對市場競爭秩序造成的后果，以及持續的時間在一年以上的，建議處以上一年度銷售額百分之十以內的罰款；對于無效率的壟斷行為，需要識別其主觀上是否有欺詐意圖，若涉嫌欺詐，應當采取“民事罰”中的“責令停止類”制裁措施。無論是罰款形式還是行為禁令形式的民事罰，必須遵守自由酌處但有約束的原則。反壟斷具體行政行為的合法性應當接受司法最終裁判原則的制約，其中重點審查反壟斷執法機構的自由酌處權行使的合理性和適度性。

第四，我國應當區分有效率壟斷和無效率壟斷兩種情形分別設計民事罰制度。對于有效率壟斷，采取處以金錢罰方式處罰較為妥當。其罰款可以某一年度銷售額為基數乘以一定百分比例所得為上限。對于無效率壟斷，宜采取“行為禁止令”處罰方式，以便能從根本上抑制這種無效率壟斷。當然，為了充分發揮民事罰的威懾力和激勵作用，金錢罰款應大致依壟斷行為的反競爭性質、反競爭的嚴重程度、壟斷持續時間和影響范圍以及獲利數額等因素設置梯度等級，在各梯度等級內可有裁量上下浮動的余地。這樣有利于避免反壟斷處罰權的濫用和自由裁量失控。

(責任編輯:聞海)

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1005-9512(2015)08-0020-08

楊興，廣東金融學院法律系副教授，法學博士。

*本文是教育部人文社會科學研究青年基金項目“公用事業公私合作法律促進機制研究”(項目編號:12Y JC820018)和廣東省知識產權局軟科學項目“廣東省創新型企業專利商用服務平臺構建研究”(項目編號:G D IP2014-G 01)階段性成果。