案名：李某某濫用職權罪主題：“超容積率建設”瀆職犯罪損失后果的認定

文◎袁清彪　陳永峰

案名：李某某濫用職權罪主題：“超容積率建設”瀆職犯罪損失后果的認定

文◎袁清彪*陳永峰*河南省鶴壁市浚縣人民檢察院［456250］

【基本案情及判決結果】

被告人李某某，河南省濮陽市范縣住建局原局長。2009年9月份，河南省濮陽范縣住建局給“清華園”、“陽光華苑”等三個商品房小區頒發了工程規劃許可證，總建筑面積為183506平方米，容積率為1.8。后對三個商品房小區進行竣工驗收時，發現存在超規劃建設情況，超出原容積率的建筑面積達37434.53平方米，且房屋已部分銷售。2010年7月份，被告人李某某在明知三個商品房小區超容積率建設，應當按照《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱《城鄉規劃法》）第64條的規定，沒收三個商品房小區的違法收入，李某某卻濫用職權，以“集體研究”的方式，違法作出處理決定：讓三個商品房小區補交規費和配套費30余萬元和土地出讓金50萬元。2009年12月份，河南省濮陽市范縣“黃河花苑”小區向范縣住建局申請頒發建設工程規劃許可證時，被告人李某某作為建設工程規劃許可證的審批人，明知該小區“土地出讓規劃條件”所設定的容積率為1.8，卻在接受宴請和煙酒禮品后，不經法定條件和程序，擅自將該小區的容積率調高審批為2.34，超出原容積率的建筑面積達4481.56平方米。2013年5月16日，河南眾益司法鑒定中心對“清華園”、“陽光華苑”、“黃河花苑”等4個商品房小區超規劃建筑面積價值做出鑒定：超規劃建筑面積41916.09平方米，價值41925892余萬元。

因涉嫌濫用職權犯罪，李某某于2013年4月19日被?？h公安局刑事拘留；同年5月4日被浚縣公安局逮捕；2014年7月16日，被告人李某某因濫用職權犯罪，被?？h人民法院判處10有期徒刑。

【爭議焦點】

該案的焦點主要集中在如何認定該犯罪造成的損失后果，在所涉超容積率瀆職犯罪造成的經濟損失認定上，主要有三種不同意見。

第一種意見是“超容積率（或超規劃）建筑面積價值論”，認為應以“超容積率建設或超容積率批準面積價值”認定為損失，超出原容積率的建筑面積達41916.09平方米，其經濟損失應以超容積率面積價值認定。

第二種意見是“未補交土地出讓金論”，認為應以超容積率建筑面積需要補交而未補交的土地出讓金認定為損失。其理由是，一是以“應沒收違法建筑或違法收入”作為濫用職權犯罪造成的損失，沒有法律依據?！冻青l規劃法》第64條的規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，無法采取改正措施消除影響的，限制拆除，不能拆除的，沒收實物和違法收入。從這個規定可以看出，這只是對超規劃建房的一種行政處罰，按照《城鄉規劃法》第64條的規定，對被告人李某某的行為只能進行行政處罰，而不能按照刑事犯罪處罰，故不應將超規劃房產價值作為認定損失的依據。二是濫用職權造成的損失應以需補交的土地出讓金數額計算?！秶鴦赵宏P于加強國有土地資產管理的通知》（國發（2001）15號文件）規定：對出讓的土地，凡改變土地用途、容積率的，應按規定補交不同用途和容積率的土地差價。本案中，認定的“超規劃房產的價值”，不是李某某濫用職權犯罪給國家、人民利益造成的損失。對四個商住小區沒有進行“沒收實物和違法收入”，實際上只是李某某不作為的

一種表現，而給國家造成損失的是“應按規定補交改變容積率的土地差價”，因此，應以“未補交的土地出讓金”認定為損失。

第三種意見是“直接經濟損失論”，認為應以超容積率造成的直接損失認定。本案中，四個商品房小區超規劃建筑面積本身的價值并不是損失，而是增加了社會實物或財富，沒有對四個商品房小區的違法行為進行處罰，不是現有財產或實物的減損、損毀、滅失，不是刑事意義上的直接和間接經濟損失，因此，將超批、超建面積的價值從法律上認定為超容積率瀆職犯罪的損失后果，不符合司法解釋及司法實踐對濫用職權罪構成要件中經濟損失的界定。

【裁判理由之法理評析】

筆者同意第一種意見，應以超容積率面積價值認定。

首先，從客觀上，被告人李某某實施了濫用職權的行為，其行為和損失后果有直接的因果關系。《城鄉規劃法》第64條的規定：未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，無法采取改正措施消除影響的，限制拆除，不能拆除的，沒收實物和違法收入。本案所涉案的四個商品房小區，在住建部門處罰時主體建設已經完工，且已部分銷售，因涉及到部分購房人的利益，屬于不宜折除的情形，住建部門應對小區超建的建筑物或其銷售違法收入進行沒收。但被告人李某某卻濫用職權，以“集體研究”的形式，僅作出補交配套費、規費和土地出讓金、罰款的決定，致使超容積率建設的建筑物或其銷售違法收入沒有沒收。本案中，雖然對四個商品房小區的違規行為已作出處罰決定，補交了土地出讓金和罰款，但這并不影響對已經發生損害后果的認定。超容積率建筑物面積的價值和違法收入的計算方法一樣，就是按照建設工程的銷售平均單價或者市場評估單價與違法超建面積的乘積確定，故涉超容積率瀆職行為所造成的損失為“應沒收而沒有沒收的超建建筑物或銷售違法收入”。

其次，從法律上，將“未補交土地出讓金”認定為被告人李某某濫用職權所造成的經濟損失，沒有法律依據，第二種意見不能成立。其理由是：一是補交土地出讓金，需在容積率調整符合有關條件、程序時才能進行。《建設用地容積率管理辦法》明確規定：國有土地使用權一經出讓或劃撥，任何單位和個人都不得擅自更改確定的容積率，補交土地出讓金的前提是必須符合法定的條件和程序。本案中，所涉四個商品房小區容積率調整均不符合法定條件、程序的規定，違法在先，故就不存在“補交土地出讓金”的情形。二是有違立法本意。全國人大、國務院、住建部對《城鄉規劃法》的立法背景及適用指出：對違法建設的處罰必須堅持“讓違法成本高，使違法者無利可圖“的原則，要嚴格執法，防止“以罰款代替沒收或拆除”，這樣能才有效遏制違法建設，保障城鄉規劃的順利實施，為城鎮的發展提供一個良好的建設環境與秩序。如果僅對超容積率建設的小區處以補交土地出讓金或罰款的處理，不僅會讓開發商的違法成本大大降低，還會縱容監管人員放松自己的監管職責，從而導致違法調整容積率的泛濫。三是沒有法律依據?！吨腥A人民共和國土地管理法》、《城鄉規劃法》等都沒有作出“補交土地出讓金”處罰規定?！把a交土地出讓金”，其本身是一個行政合法行為，它存在的前提是當事人經主管部門依法批準改變了土地出讓合同的約定條件（容積率），它是一種合法的行政征收行為，而不是一種行政處罰，既然是行政合法行為，就不存在“未補交土地出讓金”法定條件，將“補交土地出讓金”認定超規劃建設的損失，明顯于法無據。

最后，從后果上，被告人李某某濫用職權所造成的經濟損失已經客觀存在，刑法意義上的危害后果已經形成。2013年，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第8條第1款明確規定：“經濟損失”是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯的犯罪立案時已經實際造成的財產損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。從以上可以看出，“經濟損失”不僅包括直接經濟損失，還包括間接經濟損失。本案中，被告人某某因違法履行職權，導致開發公司超批、超建，超出原容積率的建筑面積達41916.09平方米，違法收入41925892余萬元。依照《中華人民共和國城鄉規劃法》第64條，這些違法收入應沒收上繳國家財政，因被告人李某某的不作為導致國家可得財政利益喪失，違法收入41925892余萬元未上繳國家財政。很明顯，第三種意見不能成立，關鍵在于把“國家利益”和“社會財富”兩個概念混淆了，把個人利益等同于國家利益。因此，被告人李某某濫用職權的行為已經給國家造成了嚴重經濟損失，且情節特別嚴重，理所當然，應將“應沒收而未沒收的違法收入”認定為刑法意義上的經濟損失，這也符合兩高司法解釋的原意，也為理論和司法實踐所認可。