論審執分離的路徑選擇

洪冬英

（華東政法大學，上海200042）

論審執分離的路徑選擇

洪冬英

（華東政法大學，上海200042）

實行審判權和執行權相分離的體制是當前司法改革的一項任務，關于審執如何分離具有不同認識。審執分離是個漸進的過程，應當確定路徑選擇，需要從機制到體制加以設計；機制在于解決審判權與執行權既分離又銜接的運行方式，體制應當是在此基礎上的審執分離的組織架構。漸進性基于當前我國審執機制的制度與實踐的現狀，它是以審執分離為原則，審執合一為例外。人民法庭審執合一的機制應當是審執分離改革中必須注意的關鍵點。漸進性也基于執行權和執行程序內在的司法性要求，雖然審判權與執行權的區別要求建構審執分離體制，但兩者的共通性強調分離之下的銜接。在建立審執分離體制的漸進過程中，必須要完善執行機關和執行人員的科學配置，并在此基礎上頒行單獨的強制執行法。

審執分離；機制；體制；執行權；執行程序；強制執行法

中國共產黨十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱：十八屆四中全會決定）提出“完善司法體制，推動實行審判權和執行權相分離的體制改革試點”。由此，審判權與執行權的分離成為共識，但兩者如何分離，成為討論的焦點。一般而言，執行通常主要指民事執行，本文以民事執行為論證對象，探討我國審執分離的體制改革。①本文專注于具有給付內容的生效裁判的執行，即排除了訴訟保全等訴訟過程中的控制性、保障性的執行。目前，包括法院在內的關于審執分離的路徑有三種觀點：一是徹底外分，認為應將整個執行工作劃分給審判機關以外的機關負責。②這也與當前主張法院應當將其行政裝備等事務統一外分，法院專注于審判的說法相呼應。二是深化內分，認為在法院內部已經實現審判權和執行權適度分離的基礎上，應進一步強化和深化這種分離，如把執行權中的執行裁決權、執行實施權進一步分離。三是深化內分，適當外分。這是對前兩者觀點的中和，認為應當將一部分執行權轉移到法院外部，如刑事執行統一由司法行政機關負責，行政執行按執行內容分別由行政機關和法院執行。③參見張堅：《審判權和執行權相分離改革的路徑選擇》，《法制日報》2015年7月1日第9版。這些觀點均聚焦于審執分離中行使主體的分離路徑。

審執分離本身不是目的，其目的在于通過審執分離解決長久以來的“審而不執”、“審而難執”和“審而亂執”的局面，以提高司法公信力。審執分離改革包含兩個組成部分，一是理想的審執分離狀態，即確定目標；二是如何達到該狀態，即路徑選擇。結合上述不同的觀點，根據當前我國審執狀況，筆者認為，審執分離是個漸進的過程，需要從“機制”到“體制”予以設計，機制解決路徑選擇，即審執分離怎么走；體制是達到目標，審執分離的目的地。審執分離的目標是外分與內分相結合，路徑應當是從深化內分著手，外分是逐步規范、完善后的水到渠成。機制的內涵可以表述為“在正視事物各個部分的存在的前提下，協調各個部分之間關系以更好地發揮作用的具體運行方式。”體制指的是國家機關、企事業單位的機構設置和管理權限劃分及其相應關系的制度。即機制關注的是權力運行的有效性，體制關注的是組織架構的科學性。審執分離的目的實現，首先在于機制運作理想，其次在于組織構架完善。當前情況下，與其說執行難的問題要求審執分離，更不如說是因為執行亂（往往成為法院腐敗案件的高發區）而要求制約和分化執行權，其實首要問題需要解決運作狀況，其次是在完善運作過程中達到體制完善。

一、“以審執分離為原則，審執合一為例外”的制度與實踐現狀是審執分離的基礎

任何改革不能脫離現實進行。審執分離的路徑必須充分依據當前審執分離的制度與實踐現狀。以權力行使的主體作為基本觀察點，分析我國執行現狀的相關制度與實踐，可以得出“以審執分離為原則，審執合一為例外”的判斷。這種現狀決定了審執分離應當是個漸進的過程。

（一）以審執分離為原則的制度與實踐

眾所周知，建國初期，我國采取的是審執合一模式，法院是審判機關也是執行機關，審判權與執行權由法院一體并行。上世紀九十年代時，民事執行的改革率先開始，實行審執分離模式，在法院設立執行庭，依法行使執行權。通過對現行法律制度的觀察，我們不難得出當前審判權與執行權運行的主流是法院內部的審執分離。

關于執行的積極性包括如下。其一，1999年，中共中央第11號文件，要求“各省、自治區、直轄市范圍內的人民法院執行工作由高級人民法院統一管理和協調”。這是最早的以中共中央的文件形式要求建立科學機制解決執行難的問題。其二，2008年11月28日，中共中央政治局通過《關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》提出：“三、法院執行職能劃歸司法局管轄，法院其他有關行政職能劃歸司法行政機關管轄，法院專司審判。在我國，法院判決后案件“執行難”的問題很突出，影響到法院判決的權威性和嚴肅性。本次司法體制改革將包括法院執行在內的有關行政職能劃歸司法行政機關管轄，法院專司審判?！边@是個十分積極的司法體制改革設想，與當前倡導徹底的審執分離相一致。

關于執行的積極性法律包括如下。其一，1954年的《人民法院組織法》第38條規定，地方各級人民法院設執行員，辦理民事案件判決和裁定的執行事項，辦理刑事案件判決和裁定中關于財產部分的執行事項。1979年《人民法院組織法》第40條作了上述同樣的規定，該法最后一次修訂時間是2006年，但該條文沒有變動?！度嗣穹ㄔ航M織法》關于執行人員的規定幾十年未變，即一直稱為“執行員”，但執行員與審判人員、法官比較是否有特殊之處，它們之間關系如何，沒有明確規定。其二，1982年的《民事訴訟法（試行）》第163條規定，執行工作由執行員、書記員進行；重大執行措施，應當有司法警察參加。1991年《民事訴訟法》（2011年修訂，2012年施行）第224條規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行?！钡?28條規定：“執行工作由執行員進行。”《民事訴訟法》明確了執行的管轄法院，執行主體除了執行員以外，有書記員、司法警察協助。

關于執行的積極性最高人民法院規范性文件和司法解釋如下。其一，1998年最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第1條規定，人民法院根據需要，依據有關法律規定，設立執行機構，專門負責執行工作。其二，2000年最高人民法院《關于改革人民法院執行機構有關問題的通知》要求：深入貫徹“中發［1999］11號文件”精神，建立“各省、自治區、直轄市范圍內的人民法院執行工作由高級人民法院統一管理和協調”的執行工作運行機制，必須加大改革力度，著力“改進管理體制”；執行機構的改革必須強化裁判職能，確保執行人員行使裁判權；裁判人員和執行人員分工負責、互相配合、互相制約的新機制。目前可以考慮由一部分有審判職稱的執行人員主要從事裁判事項，其他執行人員主要從事執行事務。設立的機構可以統稱為“執行局”。其三，2008年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》，主要是關于執行程序的細化規定。其四，2009年《最高人民法院關于進一步加強和規范執行工作的若干意見》，分別提到了完善立審執協調配合機制，建立執行工作聯席會議制度，優化執行職權配置，統一執行機構設置。在優化執行職權配置中，要求科學界定執行審查權和執行實施權，并分別由不同的內設機構或者人員行使；要求實行科學的執行案件流程管理，打破一個人負責到底的傳統執行模式，積極探索建立分段集約執行的工作機制。統一執行機構設置，即各級法院統一設立執行局，并統一執行局內設機構及職能。其五，2010年，最高人民法院和最高人民檢察院《關于建立和完善執行聯動機制若干問題的意見》，這是針對執行難強調外部配合和保障機制的文件，要求紀檢監察機關、組織人事部門、新聞宣傳部門、綜合治理部門、各政府職能部門、金融稅務部門等的職能協調。其六，2011年《最高人民法院關于委托執行若干問題的規定》，這是解決法院內部關于執行案件的管轄問題，意在力構以受托法院為本位的模式，通過執行權管轄的改變，使受托法院對于受托的執行案件視同已出。其七，2011年《最高人民法院關于執行權合理配置和科學運行的若干意見》，明確執行權包括執行實施權和執行審查權，對執行工作作出內部體制上的分權設置，協調運行的規范。其八，《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要（2014-2018）》中提出：“……（三）優化人民法院內部職權配置：第24項，深化執行體制改革。推動實行審判權和執行權相分離的體制改革試點。建立失信被執行人信用監督、威懾和懲戒法律制度。加大司法拍賣方式改革力度，重點推行網絡司法拍賣模式。完善財產刑執行制度，推動將財產刑執行納入統一的刑罰執行體制。這是最高人民法院對中國共產黨的十八屆四中全會決議作出的回應。

綜上，關于執行權行使和運行的規定，上至中共中央文件，下至最高人民法院規范性文件（其實各地高院亦有規范性文件）均有規定，意在解決執行難和亂的問題，明確執行機構和人員，尤其是最高人民法院后續的司法性文件，主要途徑是將執行與審判分開。①這也是最高人民法院認為目前已經建成的內部審執分離機制。值得注意的是，這些基調為審執分開的文件并未排除審執相協調的方式。②2009年《最高人民法院關于進一步加強和規范執行工作的若干意見》中提出要求完善立審執協調配合機制。應該說，這種運行機制在一定程度上解決了執行難和亂的問題，但離以執行權的有效行使維護司法權威的目標還有距離。

除了上述積極性規范之外，我國憲法中沒有關于執行機構、執行權的明文規定；我國1995年《法官法》（2001的修訂）第二條關于法官的定義中將法官界定為依法行使國家審判權的審判人員，包括最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員；沒有明確執行員是法官，實踐中執行員成為法官需通過晉升成為審判員。另外，根據我國相關法律規定，審判員是通過同級人民代表大會任命，而執行局局長的任命未通過此途徑，此舉是否意味著執行局長被排除在法官之外也不無疑問。

（二）以審執合一為例外的制度與實踐

審執合一作為制度與實踐，集中體現在人民法庭的職權與運行中。根據《人民法院組織法》規定，基層人民法院根據地區、人口和案件情況可以設立若干人民法庭。人民法庭是基層人民法院的組成部分，它的判決和裁定就是基層人民法院的判決和裁定。人民法庭是基層人民法院的派出法庭，“一方面，基層法院所轄地域空間過大、人口過多，難免帶來當事人訴訟與法院審理的雙重不便；另一方面，法院與其所處的社會環境之間隔膜較深，司法行為的輻射力也因之減弱。因此，通過增設人民法庭和合理調整人民法庭布局，并充實人民法庭的職能，可以在不改變行政區劃和基層法院設置，也不改變既有審級規定的情況下，使我國法院的基層司法轄域相對限縮，司法與社會之間有形或無形的距離都相應拉近”。①顧培東：《人民法庭地位與功能的重構》，《法學研究》2014年第1期。人民法庭是方便當事人行使訴權的必要保障，關于人民法庭的執行職能規定，主要有兩項。其一，1998年最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第4條規定，人民法庭審結的案件，由人民法庭負責執行。其中疑難、復雜或者被執行人不在本法院轄區的案件，由執行機構負責執行。即在人民法庭審理的部分案件，是審執合一。其二，1999年最高人民法院《關于人民法庭若干問題的規定》中關于人民法庭的任務規定“辦理本庭審理案件的執行事項”，此舉意味著從部分案件到全部案件，人民法庭完全是審執合一。

據此，對人民法庭的審判與執行工作而言，是經歷了從“以審執合一為原則，審執分離為例外”到“完全審執合一”的過程。人民法庭作為基層法院的派出機構，在基層法院案件（尤其是民事案件）處理和解決中發揮著主導作用，塑造并形成基層法院“重心下移”的審判資源配置格局，在當前社會治理中發揮著不可替代的作用。

綜上所述，從整體而言，由于人民法庭審執合一的模式，決定了我國當前總體的審執關系是以審執分離為原則，審執合一為例外。人民法庭設置的增加和布局的合理化，縮短了基層群眾與法院之間的空間和距離。在接近正義的運動中，人民法庭的設置是人民法院的重要問題，從人民法院發展的主導思路這一維度審視人民法庭改革問題，自然是把人民法庭改革置于人民法院發展的主導思路中論證其實際意義，更有意義的是，通過對人民法庭改革實際效應的認識，可以反向說明人民法院應當選擇什么樣的發展思路。②同上注，顧培東文。從執行機制而言，人民法庭實際審執分離，有利于案件的履行和執行，“案結事了”是老百姓對司法公信力的直接感受之一，所以，人民法庭審執合一機制的現實存在，必須在當前審執分離體制改革中被充分關注。

二、執行權和執行程序的內在司法性決定了審執分離的漸進性

雖然執行必須與審判分離，執行與審判有區別，但執行權和執行程序具有的內在司法性決定了審執分離不可能是毅然決然的不回頭，它們內在的共通性決定了分離也會藕斷絲連。這種共通性，是執行與審判在程序啟動上的被動性、請求權性質上的公法性、保護民事實體權利上的同一性，即執行和執行程序具有內在的司法性。

（一）執行權的結構與行使要求體現司法性

執行權的行使主體是國家，債權人請求國家對債務人行使執行權，這種請求權具有公法性。當事人獲得執行根據后，當事人名義上的法律關系已由生效法律文書確定，國家有義務保障當事人實現自己的權利，法定權利的內容應當實現才具有價值，此為執行權的作用所在。即執行權是國家為保障當事人實現私權而行使的公權力，同時，執行權也宣示法律和司法權威。關于執行權的性質的學術討論多見于2000年左右，③當時，關于執行權的性質的認識主要有“司法權”、“行政權”和“司法行政權”三種觀點。經過充分討論后，“司法行政權”的理論占據通說地位，理論上的統一也推進了法院對于執行工作從審執合一發展到審執分離，或者說，目前法院內部的審執分離正是以執行權區別于審判權的“司法行政權”作為理論基礎的?！八痉ㄐ姓唷闭f內部又分三種觀點。一是司法行為本質說，認為執行行為具有一定的行政行為特點，但從整體上看，執行行為依然是一種司法行為。①江偉、趙秀舉：《論執行行為性質與執行機構的設置》，載陳光中主編《依法治國司法公正：訴訟理論與實踐》（1999年卷），上海社會科學院出版社2000年。二是行政行為本質說，認為強制執行從本質上看并不是一種司法行為，但它是與司法行為有密切聯系的行為，在由法院為執行機關時，它是由司法機關實施的一種特殊行為。②孫加瑞：《中國強制執行制度概論》，中國民主法制出版社1999年，第21頁。三是并行說，認為民事執行權在國家分權屬性上具有司法權和行政權的雙重性，在執行工作中，司法權和行政權的有機結合成了復合的獨立的完整的強制執行權。③劉瀚、張根大：《強制執行權研究》，載信春鷹、李林主編：《依法治國與司法改革》，中國法制出版社，1999年，第432頁。司法行政權作為通說，體現了執行權的雙重性質，但孰為本質？筆者認為，執行權的本質是行政權，但同時具有內在司法性。筆者強調“漸進性”，就是強調審執分離應當尊重歷史與現狀，改革應當防止斷崖式的突變。1999年以來的執行工作改革（尤其是人民法院執行局的設置）建立在強調執行權的行政權本質特性上，改革的成果也證明了這是個準確的方向。④肖建國教授強調了審執分離的原理：（1）民事執行的單向性與審判的多向性、互動性；（2）民事執行的不平等性與審判的平等性；（3）民事執行主體的主動性與審判主體的中立性；（4）民事執行的形式化與審判活動的實體判斷性；（5）民事執行的強制性與審判的和平性；（6）民事執行的職權主義與審判的當事人主義；（7）民事執行的效率取向與審判的公正取向；（8）民事執行的時間、場所、環境不同于審判。但同時，肖教授亦強調了審判與執行的共通性。參見肖建國：《審執關系的基本原理研究》，《現代法學》2004年10月。在做到審執徹底分離前，當前更重要的是解決好基于司法性的有效銜接，理順機制，打好最終體制上審執分離的基礎。

執行權的內在司法性包括結構與行使兩方面。從執行權的結構而言，經過對執行權性質的充分討論后，執行權包括執行實施權和執行裁判權已被大多數人認同。誠如章武生教授所言：“盡管說強制執行的法與判決之法的特征方法具有顯著的異質性，但是我們仍然不能忽視兩者之間存在的復數程序法體系具有的相互包容關系這一特征。在執行程序的進行過程中，不可避免地會遇到派生性糾紛，這些糾紛必然會涉及實體和程序兩方面，對這些糾紛的處理也是強制執行法本來的課題?！雹蒉D引自章武生等：《司法現代化與民事訴訟制度的構建》（修訂本），法律出版社2003年，第659頁。執行裁判權是執行權中固有的內容，是執行機構在執行程序中對需要確定的實體和程序事項，依當事人和案外人申請或者依職權作出裁斷的權力。執行裁判權除了完成執行過程中必須裁決的事項外，也包含了對執行實施權的監督和制約。執行裁判權主要包含并不限于以下權限。其一，是執行審查權：審查執行根據，如對仲裁裁決和公證債權文書的執行力的審查。其二，是執行變更權：對有關執行內容進行變更的執行事項包括執行管轄權的轉移、執行標的變更和執行當事人的變更。其三，是執行異議的裁決權：包括管轄權異議、執行異議的復議、第三人到期債權異議的審查等。其四，是執行程序的決定權：對是否執行立案、執行中止、執行終結等程序性事項的決定權。這些執行裁判權，均是執行程序中固有的內容，它與司法權的屬性相通，解決以上內容時必須遵循司法權的規律，但這些內容又不可能回到訴訟程序解決，除了遵循司法權運行規律外，又必須服從于執行權的功能與價值取向。

從執行權的行使而言，執行權是國家的固有權力，執行權的行使，必須基于當事人的意思表示，即執行須依當事人的請求，方可行使。執行請求權是執行權行使的必要基礎，該請求權“因執行名義之成立而發生，其性質為債權人對執行機關之公法上請求權，執行機關基此請求，始得對義務人發動強制執行權”。⑥楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年，第5頁。即執行權的行使與審判權的行使一樣，均具有被動性，審判權是“不告不理”，執行權如果沒有當事人的申請，通常也不會啟動（除了少數案件的移送執行）。但這種被動性又與審判權的被動性不完全一樣，比如，在審判權的行使中，允許雙方當事人的意思自治，可以和解，也可以制作調解書，即審判權保持中立；執行權往往具有單向性，它強調保護債權人利益，將實現債權人的私權放在重要的地位，如果執行中雙方當事人達成和解，執行機構不會干涉，但亦不會將執行和解協議作為它的執行根據。另外，執行權的被動性又包含著主動性。這種主動性一方面表現為在程序啟動后，執行機構可以主動采取具體的執行措施，履行執行實施權，包括執行命令、執行調查、執行措施、執行拍賣等，充分保障執行申請人的權利；另一方面，執行權又體現在對被執行人的權益保障上，執行權是國家權力，是一項現代法治國家提供的福利措施?！秺W地利強制執行法》的締造者弗朗茨·克萊因指出，民事司法絕不是供個人僅出于自身利益和為了實現權利而使用的設施，而且也涉及國家的照顧和救助行為、保護社會這一公共福祉。①［德］米夏埃爾·施蒂納編：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年，第90頁。所以，執行權行使中的執行標的有限原則，是各國通行的原則，這要求國家有義務保護弱勢群體的利益，為債務人提供免受與社會相矛盾的強制執行保護。執行權的行使具有被動性，但又往往體現為保護申請執行人的私權和保障被申請執行人的權益的雙重主動性。

（二）執行程序的運行要求符合司法性

執行程序是實現私權的程序。執行程序主要依當事人的申請而啟動，與審判程序具有程序啟動的共通性；當事人是依據執行根據所具有的執行請求權而申請，這與審判程序所依據的裁判請求權也具有共通性。與其說執行請求權與裁判請求權在權利形成方面具有相互包容的關系，不如說二者在司法活動領域處于并列的關系。執行程序的內在司法性有自己的特有表現領域。

第一，在執行當事人方面，執行當事人在執行程序會發生執行承擔，其間體現較強的司法性。執行當事人我國稱為申請執行人和被申請執行人（國外通常稱為債權人和債務人）。根據我國《民事訴訟法》第232條規定，作為被執行人的公民死亡的，以其遺產償還債務；作為被執行人的法人或者其他組織終止的，由其權利義務承受人履行義務。②2015年發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第472條至第475條細化了執行承擔的情形，包括被執行人分立、合并、被撤銷、被執行人為其他組織無法履行義務、被執行人為公民死亡等情形的執行承擔。這些情形法院可以通過裁定變更被執行人。但現行法律沒有規定執行申請人的變更。從域外的經驗看，各國的規定對強制執行程序中的債權人、債務人實際上均不完全限制在生效法律文書所確定的債權人與債務人范圍，基本上都擴大了執行程序中的債權人與債務人范圍，事實上擴大了判決的既判力范圍。比如英國，如果判決債權人和判決債務人的權利義務（除純粹應由債務人親自履行的義務外）因破產或死亡而轉移給另外的人，該承繼人可以啟動執行程序或作為執行程序的對象。根據美國聯邦地區法院民事訴訟規則第69條第1款的規定，在判決或執行的補助程序中，判決債權人或其權利在記錄中明確的權利承繼人，可以通過根據本規則規定的方法或根據地區法院開庭地的州的訴訟程序的慣例所規定的方法，從包括判決債務人在內的任何人那里發現債務人的財產情況。《德國民事訴訟法》第727條至第729條規定，除依判決而發給債權人和債務人的具有執行力的正本（執行根據）外，還可以發給：（1）訴訟承繼人；（2）后順位繼承人或遺囑執行人在法定情形下允許；（3）財產受讓人與商號受讓人。我國臺灣地區“民事強制執行法”可以看出，執行程序上的債權人與債務人，與實體法上的債權人、債務人與民事訴訟程序中的原告、被告未必一致。③參見常怡：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年，第753-755頁?？梢?，我國法律對于執行程序中的當事人變更集中在被執行人的變更，強調的是保護申請執行人的私權，這與我國的“執行難”現狀具有不可分割的關系，而域外則是規定了法定條件下的雙方執行當事人的變更。如果說前者體現的是單向的行政性，則后者體現的是中立的司法性。不得不提的是在十多年前，我國出現過執行申請人因不滿法院的執行難以實現自己的權利，公開叫賣判決書的情形，當時中國法學會專門組織學者討論法院的生效裁判能否轉讓。基本所有的學者認為這種轉讓不被法律禁止，應當被允許，但在執行程序中隨即出現問題：受讓人能否向法院申請執行？這問題涉及到當實體權利轉讓時，執行請求權能否轉讓。筆者認為，實體權利的轉讓是私權轉讓，而執行請求權屬于公法上的權利，不能完全依權利人的意思表示而處分，應當有條件地允許轉讓，同時應當經過必要的程序。

第二，在執行程序中，由于執行機構的執行行為可能給當事人或者案外人的合法權益造成侵害，法律給予當事人或者案外人一種救濟途徑。我國立法規定了程序上的救濟和實體上的救濟，即對執行行為的異議和案外人異議。英美法系和大陸法系盡管對執行救濟的規定不盡相同，但價值取向是一致的，即在程序設置上充分考慮裁判的公正性，賦予請求救濟人充分的權利和途徑以獲得有效的救濟。如對法院的案外人異議裁定不服，針對不同情況，案外人和申請執行人分別有權提出執行異議之訴。這是基于執行程序中，發生的法律關系除了申請執行人與法院、法院與被執行人、申請執行人與被執行人之間的法律關系以外，案外人基于對執行標的的權利亦會與執行機構和當事人發生法律關系，為處理這些關系，有必要設置獨特的執行異議之訴。這是公正的體現，同時，基于效率的需要，執行異議之訴應當由執行法院受理，無需關注執行根據出自何處。對于執行異議的處理和裁斷，是執行程序的內在司法性的典型體現，根據目前我國的法律規定及各國實踐，這些權利應當統一由執行機構處置是恰當的。另外，應當關注的是，目前有大量的執行案件需要銀行、房地產登記部門的協助，如果被執行人對協助行為提出異議，能否適用行政救濟程序？如果是，則這些救濟程序應當適用行政訴訟法，但筆者認為這顯然是不恰當的，應當依據現行民事訴訟法進行救濟。

三、從機制到體制：審執的分離與銜接

執行權的規范、有效運行，無疑是國家完善司法體制的重要組成部分，中國共產黨的十八屆四中全會決議中也體現了這一定位。所謂一國司法權的具體內涵依該國法律發展的情況而定。司法權在主體間如何分配取決于司法制度的安排。執行權區別于以審判權為內容的狹義司法權，但從廣義來講，執行權的配置是一國司法制度不可或缺的重要部分，因為“司法的功能已變為維護治安、司法性立法、違憲審查、行政審查、執行判決”。①參見《大不列顛百科全書》（國際中文版）第6卷，中國大百科全書出版社1999年版，第220-223頁。

科學界定審執分離是推動實行審判權和執行權相分離的體制的必要前提。在法院內部，已經基本完成了從審執合一到審執分離的機制建設，只是目前的機制還需要不斷完善，即使是體制上的審執分離，也不是絕對分離。片面地、機械地認識審執分離只會成為改革的障礙，必須要明確幾種認識。其一，審執分離不是審決定執，執行根據雖然來源于審判階段的裁判，但如果裁判存在質疑或否定，是否需要通過執行程序落實需要加以論證。其二，審執分離不是審執隔離，執行不是審判的隔離面，從徹底解決糾紛的角度看，執行程序是審判程序的繼續。其三，審執分離更不是絕對分離，“鐵路警察各管一段”的操作隔離不是科學的劃分，審判時不用顧及執行方面的任何問題，案件進入執行程序后又全部另起爐灶的想法、做法不利于有效執行。不把握以上三種認識極易造成審判結果不顧執行，審理過程忽略執行，審執資源缺乏對接等不良后果。

從目前的審執分離機制運行中，相對有利的是：執行程序啟動方式無論是申請執行還是移送執行，都發生在法院內部，其效率較高（我們無法否認，公正與效率是現代司法的價值取向）；審判機構在審判時會充分考慮執行因素，執行機構在執行時可以彌補或是消化審判上的不足。我們沒有必要追求形式上的徹底審執分離而拋棄這些有利因素，分離是為了更好地銜接，應當循序漸進，尊重審執關系的客觀規律，在完成體制上的審執分離前，進一步完善審執分離的運行機制，即應當讓執行權運行順暢，與審判權有序銜接，形成自身的良性運行軌道后，再進行體制上的完善。故分離需要銜接，銜接好是為了更好的分離，為了實現這一目的，還需要做好以下兩項工作。

第一，科學設定執行主體。執行主體在我國經歷了從執行員執行——執行員、書記員、司法警察執行——基層人民法院、中級人民法院設立執行機構（不包括高級人民法院和最高人民法院）——人民法院設立執行機構（包括高級人民法院和最高人民法院）的過程。執行機構從執行庭發展到執行局（下設執行庭等機構），執行人員包括法官、執行員、書記員、司法警察等?！皥绦袉T”雖由民事訴訟法明確規定進行執行工作，執行員的任職條件、職責范圍、與法官的區別沒有明文規定，據筆者了解，執行員的設置在各個法院并不一致，比較統一的認識是執行員在法院的職位與待遇沒有法官高，較多的是那些任職書記員年限長但沒有通過司法考試、不可能晉升審判員的人；法院給予執行員的職位和待遇，高于書記員的待遇。

按照審執分離體制的最終建立，執行機構應當從法院脫離出來，問題在于脫離后，是歸屬于司法行政機關還是新設一個獨立于法院和司法行政機關的執行機構；就執行人員而言，如何構建一個科學分工的人員體系。這兩個問題可以一并從兩個角度分析，一是域外借鑒，二是我國國情。從其他國家和地區來看，執行機構的設置既有區別，也有共性。德國的執行機關包括執行吏（執行員）、執行法院和受訴法院三個相對獨立的機關，執行吏屬于特殊公務員，辦理較為簡單的執行事務；執行法院相當于初級法院，辦理較為復雜的執行如不動產執行等；①由于執行事務繁多，德國于1970年通過《司法助理員法》，在執行法院內設司法助理員。受訴法院辦理行為請求權。瑞典執行機構稱為執行局，是既不隸屬于法院也不隸屬于警察或檢察機關的獨立機構，執行局內設執行官、執行員、辦事員三類人員，其中執行官須有法律學位且具備一定的從事法律工作的經驗。執行局的權力和職責適用于所有法院的判決和裁定。②最高人民法院民事訴訟法調研小組：《民事訴訟程序改革報告》，法律出版社2003年，第345頁。美國各州法院的判決，由郡治安官（Sheriff）執行，聯邦法院的判決，則由執行吏（Marshal）執行，我國臺灣地區臺灣地區民事執行處的成員，包括庭長、法官、書記官及執達員。通過比較可以發現，上述域外相關制度的共性在于執行過程中的裁定和命令的事項（司法性）由法官負責，事務性行政性的一般由執達員負責。從我國國情分析，我國執行難執行亂的原因有很多，包括司法權威性不夠、地方和部門保護主義、社會誠信缺失及執行人員的腐敗等，中國共產黨的十八屆三中四中全會的決議及當前的反腐形勢給審執分離體制改革帶來前所未有的機遇，尤其是當前司法改革為解決執行中的除根源性障礙，即地方和部門保護主義，確立了法院自省一級統轄人財物的改革“藥方”；當前司法改革中的重要舉措——員額制的實施，則為理順執行人員的體系提供契機。筆者認為，在司法改革的背景下，我國當前采取的執行局借鑒了瑞典的做法，又體現了各國執行機關的共性，具有合理性；同時必須改善的是在法院內部進一步強調與審判機構之間的相互的獨立，強調其與審判程序的差異性，執行局負責執行程序中事務性和裁判性的職責，又充分注意與審判程序的銜接。對于執行局內部人員設置，除統領執行局運行的負責人以外，應當設執行法官、執行員、書記員和司法警察。執行法官負責裁判性事務，目前應包含在法官員額內，但其比例應當低于審判部門；執行員負責執行事務，應當具有法律背景；③2015年6月5日，中央全面深化改革領導小組第13次會議通過《關于招錄人民法院法官助理、人民檢察院檢察官助理的意見》，筆者認為，執行員的招錄可以借鑒。書記員主要負責文書工作，司法警察主要在實施執行措施時履職。如果執行局內部執行人員分工科學，高效協作，執行局在法院內部足夠獨立，與審判部門有序銜接，那么，審執分離的體制建立也水到渠成。基于當前人民法庭審執合一的體制，筆者認為，執行局應當在人民法院派駐執行員，負責人民法庭的執行工作，即在人員配置和管理上實現審執分離。

第二，盡快制定和頒行俄國《強制執行法》。目前，我國將強制執行法并入民事訴訟法，延續了清末的《刑事民事訴訟法》及《高等以下各級審判廳試辦章程》的立法體例。①20世紀40年代中華民國時期施行過單獨的強制執行法，該法現為我國臺灣地區沿用。隨著1999年中共中央發布文件解決執行難問題以來，關于強制執行法單行立法的呼聲極高，九屆全國人大一度將“民事強制執行法”列入機動性立法規劃，最高人民法院自2001年到2003年全力起草《民事強制執行法草案》，先后四稿；中國政法大學已故教授楊榮馨主持起草了強制執行法專家建議稿，②楊榮馨：《強制執行立法的探索與構建—中國強制執行法（試擬稿）條文與釋義》，中國人民大學出版社2005年。2010年8月召開了“強制執行立法建議研討會”，討論《中華人民共和國民事強制執行法（最高法院建議稿與專家建議稿并稿）》，2010年10月召開“民事強制執行單獨立法”研討會。③肖建國：《單行法模式：我國強制執行立法的選擇》，《公民與法》2013年第3期。學界與實務界關于強制執行法的立法討論持續而熱烈，筆者認為，強制執行法從民事訴訟法中獨立出來單獨頒行是必然趨勢，也是實現審執分離體制的必要前提。

首先，現有執行法律及司法解釋供給不足以支撐全國的執行工作。根據2015年最高人民法院報告，2014年度全國各級法院審執結案件數量為1379.7萬件，其中執行案件占據21.07%，僅次于民商事、知識產權案件數63.43%，高于第三位刑事案件的8.30%，執行案件數達290萬件之多。從法律法規的供應和支持看，現行民事訴訟法第三編執行程序共四章35條，民事訴訟法司法解釋60條，還有上文提及的司法解釋及規范性文件（其中與民事訴訟法司法解釋相沖突的已自動失效），兩者相比，受制于立法體例和條文數量的限制，法律的體系完備性不夠，操作性不強，甚至由于執行程序與審判程序同屬于民事訴訟法，兩者比重差距大，容易讓人形成審主執輔的錯覺。

其次，執行權、執行程序的固有特性要求強制執行法區別于民事訴訟程序法單獨頒行。如民事訴訟以當事人訴訟權利平等為原則，而強制執行則側重于債權人利益保護；民事訴訟尊重當事人處分權，強制執行則奉行職權主義與當事人處分各行其是；另外，強制執行過程中，針對不同的債權，還需要講究優先清償主義、平等清償主義和團體優先主義；在查封、拍賣時，還須規定各自的原則。④以查封物得否再查封為準，可分為再查封主義與不再查封主義；執行標的物拍賣時，對于其負擔之處理方法，可以選擇承受主義、涂銷主義和剩余主義等。參見楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年，第20-24頁。

最后，不同的法律關系應當由不同的法律進行調整。民事訴訟法調整的是民事訴訟法律關系，以審判關系為主的訴訟法律關系的特征通常被描述為等腰三角形式的結構，特別程序等非訟法律關系屬于例外。執行程序雖然程序單一，但法律關系較為復雜，不宜在一部法律中被“例外”，執行法律關系中執行機構與申請執行人、被執行人，申請執行人與被執行人，案外人與執行機構及執行當事人，甚至協助執行人與執行當事人之間的關系等，諸多不一，適宜由單獨的強制執行法加以細致規定。

誠然，強制執行法的單獨頒行不是個單項立法，它涉及到民事訴訟法、法院組織法等法律的系統修改以及相關司法解釋的梳理，還必須建立在執行機構和執行人員初步理順的基礎之上；強制執行法的制定與頒行，應當是個尊重歷史、尊重規律、尊重國情，同時又是重構執行制度的科學立法過程。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2015）12-0153-09

洪冬英，華東政法大學法律學院教授，法學博士。