論指導性案例發(fā)布與指導權

·朱桐輝李紅震/文

論指導性案例發(fā)布與指導權

·朱桐輝*李紅震**/文

在不斷發(fā)展的立法、司法實踐中，檢察機關的職權已突破現(xiàn)行《人民檢察院組織法》（以下簡稱《組織法》）的授權范圍，履行著一些新的必要職權。其中，最高人民檢察院具有的公開發(fā)布檢察機關指導性案例的職權最值得關注。這一新職權行使過程中遇到案例較少、適用不足等問題，而讓其及時地獲得《組織法》的正式授權，提高其法律依據(jù)的正當性與合法性，是解決這些問題的有效途徑之一。因此，建議即將修改的《組織法》將那些最高人民檢察院獨有的職權專條規(guī)定，并在其中規(guī)定：最高人民檢察院可以公開發(fā)布檢察機關指導性案例，為全國各級檢察機關依法辦理案件提供指導和參考。指導性案例發(fā)布后，各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時，可以參照執(zhí)行。最高人民檢察院有權領導、督促各級檢察機關的案例指導工作。

人民檢察院組織法最高人民檢察院指導性案例職權法定

現(xiàn)行《人民檢察院組織法》（以下簡稱《組織法》）是1979年第五屆全國人大第二次會議通過的，并于1983 年9月2日經(jīng)第六屆全國人大常委會修改的，規(guī)范檢察機關職權最集中、最系統(tǒng)的法律。在其第1章第5條中賦予了檢察機關5項職權，既為各級檢察機關行使的檢察權劃定了邊界，也賦予了其堅實的正當基礎。

一、最高人民檢察院的指導性案例公開發(fā)布與指導權的正當根據(jù)亟待強化

隨著社會跨時代的發(fā)展，《組織法》關于檢察職權的原有規(guī)定已暴露出了一定的時代性缺陷，許多地方已不能適應我國的法治發(fā)展及檢察工作需要，甚至在某些方面制約了檢察工作的有效開展。誠如有識之士指出的，我國檢察機關的《組織法》在結構體系、法律銜接、規(guī)范內容等方面存在著不少亟待彌補的缺陷。［1］時代在變，檢察機關的《組織法》也需與時俱進。事實上，在不斷推進的司法實踐中，檢察機關已在履行一些新職權。

一些新職權首要和主要來源是全國人大及其常委會通過的法律。來自這類法律的新職權有的是《組織法》基本沒有涉及但立法機關新授權的，有的則是立法機關對既有檢察職權拓展、完善而形成的。應該說，這類新職權是最具正當性與合法性的，因為它們是最高立法機關賦予的，符合人民民主原則及法治原則。例如，2013年1月1日起實施的經(jīng)過全國人大會議審議通過的《民事訴訟法》、2012年3月14日第十一屆全國人大第五次會議通過的《刑事訴訟法》均給檢察機關增加了新職權。

一些新檢察職權來自立法機關的決議。例如，1981 年6月10日第五屆全國人大常委會第十九次會議通過的《關于加強司法解釋工作的決議》賦予了最高人民檢察院與最高人民法院司法解釋權。因此，最高人民檢察院的司法解釋權雖然不是來自全國人大通過的組織法，但至少來自全國人大常委會的決議。

還有一些新職權源自最高人民檢察院因司法改革及司法實踐所需而發(fā)布的內部文件。例如，最高人民檢察院檢委會通過的一些規(guī)定，就涉及到一些具體職權的增加。目前，已有論者基于檢察實踐，提煉出了檢察預防權、檢察建議權［2］等新職權。同時，他們也認為，基于檢察機關《組織法》的性質及司法實踐的需求，也應當將這些新職權納入組織法，更為適宜。

這些新職權之間、它們與既有職權之間，如何協(xié)調與規(guī)范，就成為《組織法》修改時不能回避的重要問題。在《組織法》增加哪些新職權，如何配置該法中的新舊職權問題上，還需考慮立法與司法、實踐與改革的權衡關系及實際需要。因此，上文提及的那些新職權也并非全都適宜寫入《組織法》。只有那些既能促使檢察機關更好地發(fā)揮作用，又符合其自身性質與定位，又能助益司法改革與司法發(fā)展的職權，才適宜增加。以此為指導思想，最高人民檢察院公開發(fā)布指導性案例的實踐情況引起了我們的關注?；谶@一改革及新增加職權的運行，具有改變我國司法運行方式，促使檢察權運作更加規(guī)范、統(tǒng)一、準確的作用，因此應當及時探討這一重要職權的正當性及合法性的提高問題。

2010年7月30日，最高人民檢察院第十一屆檢委會第四十次會議審議通過了《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。其中，《規(guī)定》第14條賦予了最高人民檢察院公開發(fā)布檢察機關指導性案例的職權，進而指出這是最高人民檢察院指導全國檢察工作的一種形式，并在第15條、第16條賦予了指導性案例對各級檢察機關可參照執(zhí)行的效力。毋庸諱言的是，盡管這一制度及職權行使具有重要的意義及價值，但我們也不能否認，這其實是最高人民檢察院自己給自己授權，而且授權自己進行法律適用方式的重大變革，其正當性及合法性很容易遭到質疑。因為，從嚴格意義上說，該文件僅是規(guī)范檢察機關內部工作程序的規(guī)范性文件，還不是真正意義上的“法律”。因此，這也導致了實踐中檢察機關指導性案例的適用和推進，剛性不足。為解決這一問題，需要我們及時地利用《組織法》修改的難得契機，將其及時納入新法，以為該項職權的有效運行、發(fā)揮更大的作用，提供充足的法律依據(jù)。

二、最高人民檢察院的指導性案例發(fā)布與指導權納入《組織法》的理由

一是“職權法定”原則促使我們要及時地提高最高人民檢察院指導案例發(fā)布與指導權的正當性、合法性。根據(jù)法治原則和人民民主原則，國家機關的職權需要由國家立法機關通過法律賦予。最高人民檢察院發(fā)布檢察機關指導性案例是行使檢察權的一種方式，也是一項公共權力，毫無例外也需遵循“法無規(guī)定不得為”的基本原則。但現(xiàn)階段，這項新職權的法律依據(jù)只是最高人民檢察院檢委會通過的《規(guī)定》，與上述原理和原則不符，也與我國《立法法》規(guī)定不符：該法第8條第2款明確地將各級人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權列為只能通過法律授權的事項。因此，僅在最高人民檢察院檢委會通過的《規(guī)定》中賦予這一權力是遠不夠的。

二是指導性案例具有一定的法律效力，遠遠高于《最高人民檢察院公報》刊載的典型案例的“效力”，但其又與司法解釋不同，因此亟待提高案例發(fā)布與指導權的法律依據(jù)的等級。《最高人民檢察院公報》發(fā)布的典型案例，由于缺乏明確的制度規(guī)范及工作機制產(chǎn)生了一些問題：其案例的選取主要局限于疑難案件，指導功能單一；整理、發(fā)布主體分散，由各級檢察院個別進行，作用范圍有限；缺乏高層次統(tǒng)合研究，大量有指導價值的案例難以進入最高人民檢察院決策視野，不利于最高人民檢察院及時指導執(zhí)法與辦案；有地方發(fā)布的類似案例對法律存在不同理解及適用，造成了執(zhí)法上的困惑和混亂。

為解決這些問題和困境，指導性案例應用而生，并成為了一個重大推進。因為，這些選擇出來的案例不僅是“典型”的，而且是有“指導性”的。雖然這種指導效力不及法律甚至司法解釋的效力，但比“公報案例”的“效力”要高很多?！兑?guī)定》明確指出，這些指導性案例對各級檢察機關而言具有“可參照執(zhí)行”的效力：第2條規(guī)定：“通過選編檢察機關辦理的在認定事實、證據(jù)采信、適用法律和規(guī)范裁量權等方面具有普遍指導意義的案例，為全國檢察機關依法辦理案件提供指導和參考，促進法律的統(tǒng)一公正實施。”第15條則明確規(guī)定：“指導性案例發(fā)布后，各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時，可以參照執(zhí)行。”第16條更是明確規(guī)定了不能隨意拒絕適用指導案例，凡不適用這些案例需報檢察長或檢委會決定：“在辦理同類案件、處理同類問題時，承辦案件的檢察官認為不應當適用指導性案例的，應當書面提出意見，報經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定?！倍遥c法院上下級監(jiān)督關系不同，根據(jù)《憲法》第132條和《組織法》第10條第2款的規(guī)定，上級檢察院是在“領導”下級檢察院的工作，而這種“領導”關系更會強化指導性案例的實踐效力和強制力。既然這一案例指導權將具有較高的強制力，能發(fā)揮很大的作用。那么，檢察機關行使這一職權的依據(jù)，就需要及時地提高到《組織法》的高度。

三是從司法實踐看，有若干指導性案例發(fā)揮了較好的積極作用，該制度有很大的潛力，最高人民檢察院的指導性案例發(fā)布與指導權應當?shù)玫搅⒎C關的肯定和追授。例如，針對各級檢察機關應當如何準確地把握死刑證明的標準，最高人民檢察院發(fā)布的忻某綁架案（最高人民檢察院指導性案例第2號）的要旨給予了很好地解答。而且該案的訴訟過程也充分體現(xiàn)了如何正確地權衡死刑案件的證明標準，如何通過檢察機關的努力，讓審判機關認可自己的判斷和裁量。誠如論者所言：一項公共權力的來源并不一定僅僅是國家的法律，在國家法律尚未賦予某個公共機構以一項公共權力的時候，如果該機構的該權力總能產(chǎn)生積極的意義和效果，那么這項權力就容易被其他部門接受，并可能被國家的法律所追授。

四是案例指導的整體實踐情況更在督促我們要盡快地將這一職權納入《組織法》。毋庸諱言，根據(jù)我們的體會、觀察及調研，最高人民檢察院的案例指導在實踐中存在著的一些不足及問題，亟需從提高執(zhí)行力上予以解決。而《組織法》的修改將為此提供了很好的解決平臺與機會。

最高人民檢察院至今公開發(fā)布了5批指導性案例，共計19個，數(shù)量上顯得過少；幾乎是1年才公布1批，每批不過3、4個指導性案例，而且間隔時間長短不一，缺乏連續(xù)性和規(guī)律性；所公布的這些案例僅僅涉及到《刑法》若干罪名，涉及刑事訴訟問題則更少，覆蓋范圍仍然很窄；所公布的這些案例主要來源于東部地區(qū)法院，說明指導性案例來源區(qū)域失衡。不難得出，最高人民檢察院的指導性案例制度還遠遠不能滿足各級各地檢察機關辦案參考的需要。更令人擔心的是，這些案例在各級檢察機關中的適用不足。而這些問題及不足的出現(xiàn)，既與新制度實施需要時間適應、消化有關，也與最高人民檢察院的案例指導權缺乏《組織法》的授權，有待進一步規(guī)范有關。

三、最高人民檢察院的指導性案例發(fā)布與指導權納入《組織法》的方式

那么，該如何在《組織法》中規(guī)定這一授權條款呢？我們認為，以下要點值得重視。

第一是應當將指導性案例發(fā)布與指導權作為最高人民檢察院的特有職權單列，并與其它特有職權一并專門規(guī)定?，F(xiàn)行《組織法》僅在第一章第五條規(guī)定了最高人民檢察院與地方各級檢察機關及專門檢察機關共有的職權，對最高人民檢察院所獨有的職權未做專門規(guī)定。其一，這是不符合邏輯的，既然檢察體系已劃分為最高人民檢察院與地方各級檢察機關及專門檢察機關，而且前者與后者存在著領導與被領導關系，那么他們所具有的職權必然會有不同之處。其二，這也不符合我國的司法實踐，事實上，最高人民檢察院在實踐中行使的職權與地方各級檢察機關、專門檢察機關已有很多不同之處。例如，其具有的司法解釋發(fā)布權。

更值得注意的是，2006年10月經(jīng)第十屆全國人大常委會先行修訂的《人民法院組織法》已將最高人民法院獨有的職權單。［3］因此，在修改《組織法》時，將檢察機關職權條款至少分為兩部分，一部分規(guī)定各級檢察機關共有職權，另一部分為最高人民檢察院獨有職權。

第二是公開發(fā)布而不是內部發(fā)布?！兑?guī)定》第14條規(guī)定：“檢察機關指導性案例由最高人民檢察院公開發(fā)布，作為指導全國檢察機關的一種工作形式?？偨Y經(jīng)驗、教訓的案例以及不宜公開發(fā)布的案例，可以在檢察機關內部發(fā)布”。據(jù)此指導性案例有兩種發(fā)布方式，一是公開發(fā)布，二是內部發(fā)布。我們認為，寫入《組織法》的只能是公開發(fā)布，而不能是內部發(fā)布，因為根據(jù)現(xiàn)代法治原則，法律應當公開，否則無法律效力。既然要讓最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例為各級檢察機關提供指導和參照，而且事實上具有一定的效力，能對相似案件的各類主體利益產(chǎn)生重大影響，那么，就應當公開發(fā)布。否則就不應該對公民發(fā)生效力。

第三是發(fā)布“檢察機關指導性案例”的職權。首先，應明確區(qū)分指導性案例與典型案例、判例的不同。典型案例僅在公報中刊載，既無法律或司法解釋賦予其正式的法律效力，也無最高人民檢察院檢委會通過的規(guī)定來明確其效力，而最高人民檢察院案例指導制度則是一項專門制度，已在最高人民檢察院檢委會通過的《規(guī)定》中明確其效力；判例則是英美法系“遵循先例”傳統(tǒng)逐漸衍生出的具有自發(fā)性、權威性的主要法律淵源，而我國的指導性案例，其效力現(xiàn)階段主要還是來自最高人民檢察院及最高人民法院的司法頂級地位，帶有一定的“內部行政”強制性。［4］其次，其所發(fā)布的指導性案例特指適用于各級檢察機關及專門檢察機關的案例，不涉及其他政法機關。

同時，指導性案例制度還涉及一個重要問題——如何協(xié)調公、檢、法三家指導性案例的關系。我們認為，應遵循兩項原則：一是尊重法院生效判決。最高人民檢察院應選擇法院生效裁判為支撐的案例作為檢察機關指導性案例來發(fā)布，不能選擇未生效案例。公安機關指導性案例的選擇也應遵循這一原則。相應地，最高人民法院的指導性案例當發(fā)揮引導公、檢兩家指導性案例的作用。二是尊重《憲法》規(guī)定的三家基本關系?！稇椃ā返?35條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律”。因此，三家在選擇、發(fā)布刑事指導性案例時，既各有側重、互有配合，又充分體現(xiàn)相互間的職權監(jiān)督原則。

第四是應當將其繼續(xù)界定為“指導性案例”，以免引起新的措辭沖突。如果將來立法中用“判例”來代替目前已經(jīng)通行、且被司法機關接受的“指導性案例”，會造成不可避免的措辭混亂、觀念沖突。指導性案例是我國的司法改革成果，其術語表達具有一定的獨創(chuàng)性。同時，除了檢察系統(tǒng)外，也已被公安機關及人民法院普遍采納。事實上，這種替代也無必要，“指導性案例”這一術語就是既吸納了西方法域精華，又不失本土的適應性和可接納性。而且，從術語上分析，指導性案例是“指導性”的，供檢察機關參考適用，而“判例”即是先例，也是生效的法律，后續(xù)司法機關必須遵循，但我國政法機關的案例指導制度并未采用這一思路和機制。［5］

第五是其效力定位為“指導和參考”較為適宜。何為“指導和參考”？首先，它不具有很高的法律強制性。因為是供“參照適用”的“指導性”案例，其效力要低于法律和司法解釋。其次，它又是有法定約束力的。如前所言，雖是“指導性”的，但各級檢察機關在同樣案件中應當盡量靠近并參考，如不參考應當說明理由報檢察長或者檢委會決定。這意味這些案例對檢察機關及案件當事人是有一定的約束力及事實上法律效力的，絕非可遵循可不遵循。再次，如前所言，發(fā)布指導性案例并開展指導工作，是最高人民檢察院“領導”各級檢察機關及專門檢察機關的工作方式之一，既然是“領導”性的工作內容，就必然具備了上級對下級的效力，而不是建議性或咨詢性的。

最高人民檢察院已多次在正式文件用了“指導”、“參考”詞語。這也為即將修訂的《組織法》中明確規(guī)定，最高人民檢察院可以公開發(fā)布指導性案例，“為全國各級檢察機關依法辦理案件提供指導和參考”，奠定了很好的基礎。這樣的規(guī)定，也符合檢察機關案例指導制度建立的初衷與目的。

綜上，建議即將修訂的《組織法》增加關于最高人民檢察院獨有職權的專門規(guī)定，并將其指導性案例的發(fā)布與指導權表述為：“最高人民檢察院可以公開發(fā)布檢察機關指導性案例，為全國各級檢察機關依法辦理案件提供指導和參考。指導性案例發(fā)布后，各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時，可以參照執(zhí)行。最高人民檢察院有權領導、督促各級檢察機關的案例指導工作。”

注釋：

［1］參見許文輝、張子強、宋凱利：《人民檢察院組織法的修改與完善——以檢察機關職權體系的科學構建為核心》，載《法學雜志》2013年第12期。

［2］參見楊圣坤：《檢察預防權入檢察院組織法的實踐需求和條文設計》，載《黃海學術論壇》第20輯；趙培林，陶德春，孫高潔：《檢察建議在司法實踐中的現(xiàn)狀和規(guī)范》，載《聊城大學學報（社會科學版）》2009年第2期。

［3］當然，在將來的《人民法院組織法》修改時，也應當在關于最高院獨有職權的條或款中加入指導性案例發(fā)布與指導權。

［4］參見秦宗文：《案例指導制度的特色、難題與前景》，載《法制和社會發(fā)展》2012年第1期。

［5］參見李娜：《中國特色案例指導制度絕非司法造法——對最高檢陳國慶主任的采訪》，載《法制日報》2011年5月19日。

*南開大學法學院副教授［300071］

**天津市南開區(qū)人民檢察院干部［300100］