水下文化遺產打撈合同爭議解決路徑研究*
——以國際投資條約為視角

馬明飛

（大連海事大學法學院，遼寧大連116026）

水下文化遺產打撈合同爭議解決路徑研究*
——以國際投資條約為視角

馬明飛

（大連海事大學法學院，遼寧大連116026）

近年來，因水下文化遺產打撈合同而引發的爭議屢見不鮮。《保護水下文化遺產公約》等國際條約的先天不足導致其對此類爭議的解決力不從心。通過對晚近相關案例的研究，可以從國際投資條約的角度對東道國與外國打撈者的打撈合同進行解讀，并運用“投資者-東道國”的仲裁條款和“文化例外”條款解決爭端。我國作為水下文化遺產大國，應借鑒這一模式。

水下文化遺產；打撈合同；國際投資爭端；“文化例外”條款

水下文化遺產是文化遺產的重要組成部分，具有不可替代性、不可再生性以及巨大的歷史、文化和考古價值。按照聯合國教科文組織2001年通過的《保護水下文化遺產公約》（以下簡稱：《公約》）的規定，水下文化遺產是指“周期性地或連續地、部分或全部位于水下至少100年以上的、具有文化、歷史或考古價值的所有人類生存的遺跡”。《公約》列舉了水下文化遺產的表現形式，在實踐中水下文化遺產主要表現為沉船和沉物。我國在歷史上即為海上貿易大國，據統計，僅在舉世聞名的“海上絲綢之路”南海通道上就有2000多艘古代沉船。近年來，因水下文化遺產打撈合同而產生的爭議屢見不鮮，例如，La Galga案①Sea Hunt,Inc.v.Unidentified Vessels.、Juno案②Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea-Bissau.、Diana案③Malaysia Historical Salvors Sdn.,Bhd.v.Malaysia.和Odyssey Marine Exploration案④Odyssey Marine Exploration,Inc.v.The Unidentified.等，這些案件的爭議主要關于東道國與打撈者在打撈文物的歸屬、東道國對打撈者的管理等方面。《聯合國海洋法公約》（以下簡稱：《海洋法公約》）和《公約》是被援引的保護水下文化遺產的主要法律文件，但兩者對保護水下文化遺產方面規范的先天不足，導致其發揮的作用有限。除了公法上的規定，我們能否從私法上尋找到新的視角來解決因水下文化遺產打撈合同而引發的爭端？本文將在國際投資條約視閾下探討水下文化遺產打撈合同爭議解決的可行性和具體路徑。

一、現行水下文化遺產保護法律制度解決爭議的局限

隨著科學技術的發展，水下文化遺產打撈技術也得到了促進和發展。在水下文化遺產的打撈活動中，國家更愿意雇傭私營打撈者來進行打撈活動，因為這些私營打撈者擁有專業的技術、設備和經驗。在雙方簽訂的打撈合同中，國家以給予私營打撈者一定比例的被打撈的水下文化遺產或被打撈的水下文化遺產拍賣金額的一部分作為交易條件。國家的出發點在于保護水下文化遺產，私營打撈者的出發點則為了經濟利益，兩者存在沖突，因而在打撈合同的履行過程中經常產生矛盾。現有水下文化遺產保護法律制度存在的局限，使得兩者之者的矛盾和沖突無法得到有效解決。

（一）《海洋法公約》的局限

《海洋法公約》作為海洋法領域的憲章性文件，僅在第149條和第303條對水下文遺產保護作了簡單性規定。上述兩條款既沒有具體說明“考古性文化和歷史性文化”的構成條件，也沒有明確沿海國保護水下文化遺產的具體措施，對位于大陸架和專屬經濟區的水下文化遺產也沒有作出規定。不過，其第303條規定，“本條不妨害關于保護考古和歷史性文物的其他國際協定和國際法規則”，這為尋找一種新的國際法律制度解決水下文化遺產打撈合同爭議留下了空間。⑤See Craig J.S.Forrest,Defining‘Underwater Cultural Heritage’,31 INT’L J.Nautical Archaeology 3,10(2002).

（二）《公約》的局限

《公約》確立了水下文化遺產的“就地保護”原則，其目的在于禁止對水下文化遺產的商業開發。《公約》確立了由水下文化遺產沉沒所在地的沿海國、船旗國和其他相關國家合作開發的法律框架。然而，《公約》沒有規定水下文化遺產的所有權和管轄權，同時《公約》僅規定了有限的水下文化遺產打撈方法，這勢必給成員國帶來適用的困境和限制。⑥See Patrick J.O’Keefe,Fourth Meeting of Government Experts to Consider the Draft Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage,11 INT’L J.Cultural Prop.168.171(2002).《公約》采用了較保守的保護方法，沒有給予私營打撈者足夠的空間，導致《公約》難以得到各國廣泛接受，⑦Guido Carducci,Current Development,New Developments in the Law of Sea:The UNESCO Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage,96 AM.J.INT’L L.419,420(2002).截至目前僅有42個國家批準了《公約》。

（三）海商法中打撈規范的局限

打撈規范是海商法中的重要部分，主要調整因救助水上遇險的生命或財產而產生的法律關系。海商法打撈規范要求給予救助水上遇險的生命或財產的打撈者經濟報酬。許多國家的法院已經在判決中將此規范適用于水下文化遺產救助。⑧Blackwall,77 U.S.at 14.這些判決認為被打撈的水下文化遺產屬于遇險的水下財產，私人打撈者相當于救助人，因此應給予其一定比例的水下文化遺產或拍賣后所得金額的一部分作為報酬。⑨David Curfman,Be Treasure Here:Rights to Ancient Shipwrecks in International Waters,86 Wash.U.L.R.181,188(2008).雖然打撈規范為各國的國內法，但學者們普遍認為其中關于水下文化遺產救助部分的規定已成為國際習慣法。首先，1989年國際海事組織制定的《國際救助公約》規定了“有關財產為位于海床上的具有史前的、考古的或歷史價值的海上文化財產”，盡管該款是一個保留條款，但體現了水下文化遺產可以作為被救助的立法意圖。其次，打撈規范中的許多原則和規定已經被視為了一種國際習慣，一些法院在判決中甚至認為打撈規范已經成為了海洋法的一部分。⑩Paul Fletcher Tomenius,Patrick J.O’Keefe&Michael Williams,Salvor in Possession:Friend or Foe to Marine Archaeology?, 9 INT’L J.Cultural Prop.263,298(2000).盡管如此，打撈規范在水下文化遺產保護中所起的作用還是有限的。一方面，打撈規范無論從其產生還是發展來看，都不是以“保護”為核心的法律；另一方面，根據打撈規范，只要是處于危險的水下文化遺產，任何人都可以去打撈，這勢必會引起水下文化遺產的過度商業開發。因此打撈規范并不是解決水下文化遺產打撈合同爭議的理想選擇。

（四）打撈物法的局限

打撈物法是一套規范海域中無主物所有權歸屬的習慣國際法，根據“先占有無主物即擁有所有權”的原則，當一項海上財產沒有所有者或所有者無法確定時，財產的發現者可以適用打撈物法來主張其所有權。①Thomas J.Schoenbaum,Admiralty and Maritime Law,16-7,4thed,2009.因此，根據打撈法，如果打撈者打撈的水下文化遺產被證明是無主財產或被放棄財產時，其所有權屬于打撈者。但在司法實踐中，這一推理卻并沒有得到有效的適用。在La Galga案和Juno案②La Galga和Juno是兩艘西班牙的沉船。兩個案件中，西班牙認為兩艘沉船屬于軍事遺產，西班牙沒有放棄其所有權。最后美國最高法院支持了西班牙的主張。③See Hunt I,47 F.Supp.2d at 692.2008年的Odyssey Marine Exploration案則更彰現了這一規則在保護水下文化遺產方面的不利性。該案的案情是：Odyssey公司發現了一艘屬于葡萄牙的沉船，并向法院提起訴訟，要求法院以葡萄牙放棄了沉船的所有權為由，將所有權給予Odyssey公司。而Odyssey公司沒有公布沉船被發現的具體位置。可以推斷，如果法院沒有將所有權判給Odyssey公司，該公司將很有可能拒絕公布沉船被發現的具體位置，這顯然不利于水下文化遺產打撈爭議的解決。④See Odyssey Marine Exploration,Inc.Docket,supra note 114.

（五）水下文化遺產的爭端解決機制作用有限

無論是上述兩公約還是打撈規范或打撈物法所構建的水下文化遺產爭端解決機制均存在弊端。一方面，《海洋法公約》和《公約》調整的是國家與國家的法律關系，私營打撈者無法直接通過這兩項公約保護自己的權利，只能通外交保護等間接形式，同時許多國家并非上述兩公約的締約國，因此無法適用公約來解決爭端；另一方面，與上述兩公約不同的是，打撈法或打撈物法則過于強調保護私人的利益，很有可能導致私人對水下文化遺產的無限制開發，而法院在適用打撈法或打撈物法審理水下文化遺產打撈案件時，也很少考慮水下文化遺產的文化價值。⑤See Tullio Scovazzi,The 2001 UNESCO Convention on UPUCH,Policy and Practice 285,288(2006).

二、以國際投資條約解決水下文化遺產打撈合同爭議的可行性

既然現有的國際公約和各國的相關法律無法有效保護水下文化遺產以及解決水下文化遺產打揮爭端，那么我們能否從一個全新的角度對水下文化遺產的打撈合同進行解讀？能否將國家與私營打撈者簽訂的打撈協定視為國際投資協定的一種？能否將私營打撈者的打撈行為視為一種國際投資行為？國際投資爭端解決中心2007年裁決的Diana案可以為我們尋找答案提供幫助。

Diana是一艘持東印度公司運營執照，往返于加爾各答與廣州之間的貿易船舶。該船于1817年3月遇險沉沒，當時船上有大量的絲綢和青花瓷。1991年，馬來西亞政府與一家名為馬來西亞歷史打撈（Malaysian Historical Salvors，以下簡稱：MHS公司）的英國公司簽訂了一項協定。根據協定，MHS公司獲得Diana沉船的打撈權，打撈物品中和馬來西亞歷史與文化有直接關系的屬于馬來西亞所有，其余部分將在阿姆斯特丹的一家拍賣公司進行拍賣，所得金額的70%歸屬MHS公司。雙方在打撈過程中發生了爭端，于是MHS公司在吉隆坡將馬來西亞政府告上了法院，法院駁回了MHS公司的起訴。MHS公司隨后在馬來西亞嘗試的各種救濟手段都以失敗告終。于是MHS公司向國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID）提起了仲裁請求，認為馬來西亞政府的行為違反了馬來西亞與英國的雙邊投資協定。MHS公司主張，其從事的打撈行為屬于“投資”的一種形式，馬來西亞政府沒有履行保護投資的義務并對其實行了征收。馬來西亞政府則主張爭端不屬于投資爭端，雙方締結的協定是一種純粹的含有人文價值的合同。⑥See Jurisdiction Memo,supra note 152 at 22.

2007年，該案的獨任仲裁員支持了馬來西亞政府的主張，認為MHS公司與馬來西亞政府之間的打撈協定不屬于國際投資協定，因此ICSID對此案沒有管轄權。筆者認為，無論最終裁決正確與否，該案都具有特殊意義，這是第一起將水下文化遺產打撈協定視為國際投資協定，并適用“投資者-東道國”的仲裁條款的案件。

該案的獨任仲裁員Michael Hwang在裁決中指出：“本案的關鍵在于MHS公司與馬來西亞的打撈協定是否為國際投資協定，這是決定ICSID對本案是否具有管轄權的前提。”⑦See Malaysian Historical Salvors SDN,BHD v.Gov’t of Malay.(U.K.v.Malay.),No.ARB/05/10,2007.因此，對于什么是國際投資的解釋成為了解決該案的關鍵。然而ICSID公約并沒有對什么是投資作出界定，大量的雙邊或區域性的國際投資條約也沒有對什么是國際投資作出明確的定義。而和ICSID公約同時代的其他公約只是對國際投資作了開放性的界定，認為“國際投資是促進東道國經濟發展的活動”。⑧See Barton Legum,ICSID,OECD AND UNCTAD Symposium:Defining Investment and Investor2,Dec.12,2005.有學者指出，如果ICSID公約對國際投資作出了明確的定義是非常危險的，因為具體的概念無法窮盡復雜的投資形式，對國際投資作出模糊的界定是無奈之舉。⑨See Dominique Grisay,International Arbitration:The ICSID Convention:A Convenient Solution for Companies in Conflict with States,Bullet ILN,Mar.17,2007.所以，對于國際投資概念的界定只能由實踐者或仲裁員來解釋。在該案中，仲裁員最后用目的解釋的方法對ICSID公約中的投資進行了解釋，認為“判斷一項活動是否為國際投資取決于該活動能否促進東道國的經濟發展”，該案中的打撈協定沒有給馬來西亞帶來明顯的物質利益，而是文化和歷史的利益。⑩See Malaysian Historical Salvors SDN,BHD v.Gov’t of Malay.(U.K.v.Malay.),No.ARB/05/10,2007.

實踐中，被廣為接受的投資定義是維也納大學Christoph H.Schreuer教授提出的“五要素說”。他認為，一項典型的投資應具備如下特征：持續一定的時間；享有預期利潤和回報；雙方承擔一定的風險；實質性的投人；此外，考慮到《華盛頓公約》的發展性宗旨，該公約下的投資應對東道國的發展有所貢獻。①See Christoph H.Schreuer,The ICSID Convention;A Commentary,Cambridge;New York:Cambridge University Press,2001.Diana案中，MHS公司與馬來西亞政府之間締結的打撈協定符合前四項要素，有爭論的焦點在于“是否促進東道國經濟發展”的判斷。正如學者指出，該案仲裁員的最后判決是過于保守的。②See Valentina S.Vadi,Cultural Heritage&International lnvestment Law:A Stormy Relationshiop,15 INT’L J.Cultural Prop.1,1-23(2008).仲裁員對投資解釋時運用了目的解釋的傳統方法，結合本案的案情及晚近出現的國際投資定義擴大化的趨勢，筆者認為該案中的打撈協定可以被視為一項國際投資協定。首先，如果按照該案仲裁員的觀點，判斷一項活動是否為國際投資取決于該活動能否促進東道國的經濟發展的話，該案中的水下文化遺產打撈在某些方面確實促進馬來西亞的經濟發展，特別是旅游經濟的發展。MHS公司打撈上來的部分文化遺產被馬來西亞以文化保護工程保管并展覽，吸引了大量的游客，促進了馬來西亞的旅游業。③See Syed Abdul Haris Bin Sayed Mustap,Showcasing Maritime Heritage Artifacts for the Benefit of the Tourist Industry in Malaysia,34 INT’L J.Nautical Archaeology 211,214(2005).其次，晚近國際投資的定義出現了擴大化的趨勢，④張慶麟：《論國際投資協定中“投資”的性質與擴大化的意義》，《法學家》2011年第6期。ICSID在外國投資對東道國回報的措辭方面也產生了變化。Salmi案要求外國投資能夠“有利于東道國經濟發展”，⑤See Salmi Costruttori S.p.a.and Italstrade S.p.a.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB/00/4,2010.而Joy案則主張投資能夠“為東道國發展起到重要貢獻”。⑥See Joy Mirzirzg Machinery Gtd.v.Arab Republic of Egypt,ICSID Case No.ARB/03/11，A-ward of August 6,2004.可見ICSID在認定國際投資上并沒有統一的標準，其很大程度取決于仲裁員的理解，而對東道國文化和歷史貢獻理應屬于Joy案主張的投資能夠“為東道國發展起到重要貢獻”。最后，晚近國際投資的形式也出現了多樣化，許多BITs對投資先作一個概括性的說明，即“投資系指一切種類的財產”，有的BITs甚至規定“投資”一詞“應包括各類財產，包括各類權利和利益”。⑦如1963年德國--斯里蘭卡BIT第8條第1款。盡管這些BITs隨后會列舉一些投資的具體形式，但這種列舉是非窮盡式的。眾所周知，文化遺產屬于文化財產（Cultural Property）的一部分，理所應當屬于財產的一種表現形式，因此符合BITs中對于投資的界定。因此，本案中MHS公司與馬來西亞政府的打撈協定可以被視為一種國際投資協定。

三、國際投資條約解決水下文化遺產打撈合同的困境及其排除

既然外國私營打撈者與東道國之間約定的水下文化遺產打撈行為可以視為一種國際投資，那么“投資者-東道國”的仲裁條款就可以適用于兩者之間產生的爭端，這在很大程度上將解決《海洋法公約》和《公約》在解決水下文化遺產爭端方面的局限性。然而“投資者-東道國”的仲裁模式在解決水下文化遺產爭端時并非一帆風順。

（一）“投資者-東道國”仲裁條款適用的困境

由于水下文化遺產保護的特殊性，“投資者——東道國”的仲裁模式會給東道國在保護水下文化遺產方面帶來困境。打撈合同體現的是兩種不同的利益，一方面是東道國保護水下文化遺產的公共利益，另一方面是私營打撈者的經濟利益。私營打撈者往往為了追求利益的最大化，而盲目對水下文化遺產進行打撈，很有可能對水下文化遺產造成不可估量的破壞。此時，東道國出于保護水下文化遺產的義務，往往終止與私營打撈者訂立的打撈合同，甚至對私營打撈者打撈上來的文化遺產進行沒收。而私營打撈者為了打撈水下文化遺產需要投入巨大的人力和物力，這時他們會尋求司法手段來維護自己的利益。從晚近發生的因文化遺產保護而引起的國際投資爭端來看，私人投資者無一例外地提起了仲裁并在仲裁中主張東道國的行為構成了征收。

征收及補償標準一直以來是國際投資領域的最重要問題之一。在Diana案中，MHS公司認為馬來西亞政府對其打撈活動的限制實際上構成了間接征收，要求仲裁庭予以確認并賠償其損失。東道國采取的旨在保護水下文化遺產的行為是否構成征收行為的認定，對于水下文化遺產的保護具有重要意義。因為一旦東道國的行為被確認為征收，東道國將面臨對外國投資者的經濟賠償，這不但加重了東道國的經濟負擔，也與東道國保護水下文化遺產的初衷背道而馳。實踐中仲裁庭在解決這一問題時，態度也表現出了不一致性。在Compania del Desarrollo de Santa Elena S.A.v.Republicof Costa Rica案中，⑧Compania del Desarrollo de Santa Elena S.A.v.Republic of Costa Rica,No.ARB/96/1/.2000.ICSID認為哥斯達黎加政府保護文化遺產的行為構成了直接征收，要求給予外國投資者及時、充分、有效的補償。同樣，在Southern Pacific Properties（Middle East）Limited v. Arab Republic of Egypt一案中，⑨Southern Pacific Properties(Middle East)Limited v.Arab Republic of Egypt,No.ARB/84/3,1992.ICSID認為埃及政府的征收行為盡管是為了履行《世界遺產公約》締約國的義務，但不影響埃及政府對外國投資者給予公平的補償。與上述兩案不同的是，在Glamis Gold,Ltd.v.United States of America案⑩Glamis Gold,Ltd.v.United States of America,UNCITRAL(NAFTA),2009.和Parkerings-compagniet AS V.Republic of Lithuania案①Parkerings-compagniet AS V.Republic of Lithuania,No.ARB/05/8,2007.中，仲裁庭均認為東道國保護文化遺產的行為不構成征收。

由此可見，在水下文化遺產保護中，“投資者-東道國”仲裁條款雖然可以為彌補《海洋法公約》和《公約》在水下文化遺產爭端解決機制方面的先天不足，有利于保護私營打撈者的利益，但卻使東道國處于被動的地位。如果私營打撈者適用“投資者-東道國”仲裁模式，外國投資者很有可能主張東道國保護水下文化遺產的行為構成征收。而從ICSID裁結的相關案件來看，ICSID對此并沒有一致的作法，一旦東道國保護水下文化遺產的行為被確定為征收，東道國將要給予外國投資者經濟補償，這顯然與東道國保護水下文化遺產的初衷不符。

（二）“投資者-東道國”仲裁條款適用困境的排除

與其他國際投資仲裁案件不同的是，因水下文化遺產保護而產生的國際投資仲裁案件中，涉及國家為保護水下文化遺產而承擔的非投資國際義務，在上述案件中這些國家都無一例外地以保護水下文化遺產的非投資國際義務來對抗保護外國投資的義務。那么，在“投資者-東道國”仲裁條款下，東道國能否用保護水下文化遺產的非投資國際義務對抗國際投資條約義務，從而免除其保護水下文化遺的行為被認定為征收呢？筆者認為可以從以下角度考量，來排除適用“投資者-東道國”仲裁條款的困境。

1.從國際投資條約解釋的角度

有學者認為，在MHS案中，仲裁員對于ICSID公約的解釋過行機械和傳統，只適用了目的解釋，沒有對其進行系統解釋。②See Damon Vis-Dunbar,Underwater Salvaging Firm Fails“Investment”Test in ICSID Case against Malaysia,Investment Treaty News,June 30,2007.《維也納條約法公約》第31條第1款規定：“條約應依其語按上下文并參照條約之目的及宗旨所具有的通常意義，善意解釋之。”同時該公約第31條第3款第3項又規定，應與上下文一并考慮者尚有：適用于當事國間關系之任何有關國際法規則。根據此規定，仲裁庭在解釋國際條約義務時可以適用其他國際法原則。實踐中，也存在這樣的作法。在Grand River Enterprises Six Nations,Ltd.,et al.v.United States of America案中，③Grand River Enterprises Six Nations,Ltd.,et al.v.United States of America,NAFTA,2011.Grand River公司認為，美國政府的規定違反了NAFTA第1105條有關最低待遇標準的規定，構成了征收，因而提起仲裁，要求美國政府賠償其損失。在此案中，當事人提出在解釋NAFTA第1105條的規定時應當考慮國際法的各種淵源，包括國際條約、一般規則和國際習慣。最終仲裁庭支持了當事人的主張，引用世界衛生組織《煙草控制框架公約》的規定，認為各締約方有義務實施煙草控制措施的框架，保護環境和健康。在該案中，仲裁庭援引了其他國際條約來解釋國際投資條約。

有學者指出，投資東道國給予外國投資者的“公平和公正待遇”保護，也可以被解釋為同時要求外國投資者承擔一定的義務，包括不得從事違背良心道德的行為的義務。④See Peter Muchlinski:Caveat Investor?The Relevance of the Conduct of the Investor Under the Fair and Equitable Treatment Standard.International and Comparative Law Quarterly,2006.這使得從其他國際法的角度來解釋國際投資條約具備了可能性。有的學者甚至直接指出，仲裁員有責任用國際法來解釋國際投資協定，應考慮在投資締約雙方之間可適用的任何相關國際法規則，應采用系統的解釋方法。根據這一觀點，仲裁庭在處理國際投資仲裁案件時，可以適用投資締約雙方可適用的有關水下文化遺產保護的國際條約，并用這些條約來解釋締約雙方的投資義務。

2.從逐漸出現的國際投資法規則的角度

由于國際投資不采取遵循先例的原則，以及仲裁庭組成的臨時性，國際投資仲裁中并不存在類似的“判例法”規則。但是，仲裁庭在實踐中經常援引之前相似案件的裁決理由，并將其作為裁判本案的權威法律依據。因此，我們可以從仲裁庭已裁決的適用非國際投資義務的案件中尋找對未來類似案件起參考作用的“逐漸顯現的規則”。⑤張光：《論國際投資仲裁中非投資國際義務的適用進路》，《現代法學》2009年第4期。

在ICSID審理的Southern Pacific Properties(Middle East)Limited v.Arab Republic of Egypt案中，仲裁庭認為埃及吉薩金字塔是《世界遺產目錄》中被保護的文化遺產，根據《世界遺產公約》第12條的規定，埃及負有保護該文化遺產的義務。因此仲裁庭認為埃及保護文化遺產的國際義務應當優先于保護國際投資的義務，其行為不構成征收。ICSID對該案的裁決可以對未來因水下文化遺產保護而引起的國際投資爭端案件起到參考和借鑒作用。

3.從文化權利的角度

人權不僅包括經濟權利、社會權利，也包括文化權利。有學者認為，文化權不僅包括對文化自由的尊重，更包含對文化遺產的保護。文化遺產包含著具體的歷史價值和人文價值，是人類精神和文明的體現。在MHS案中，盡管仲裁員否認水下文化遺產的經濟價值，但承認水下文化遺產具有巨大的歷史和人文價值。

文化遺產權屬于文化權利的一種，而文化權利又是人權的一部分。尊重和保護人權已經成為了一項國際強行法規則。雖然目前對哪些國際法規則屬于強行法還沒有一致的意見，但根據聯合國國際法委員會的列舉，人權的尊重已成為國際強行法的一部分。國際強行法是國際法上一系列具有法律拘束力的特殊原則和規范的總稱，這類原則和規范由國際社會成員作為整體通過條約或習慣，以明示或默示的方式接受，并承認為其具有絕對強制性，且非有同等強行性質之國際法規則不得予以更改；任何條約或行為如與之相抵觸，歸于無效。實踐中，2006年美洲人權法院裁決的Sawhoyamaxa indigenous community v.paraguay案中，美洲人權法院在裁決中表明：“普遍性的或多邊的國際條約義務優先于互惠性的投資條約義務。”⑥Sawhoyamaxa indigenous community v.Paraguay,Inter-American Court of Human Rights,2006.因此，保護水下文化遺產作為一項普遍性的國際義務可以被認為是一種國際強行法規則，任何與之相抵觸的國際投資活動都是無效的。

4.從公共利益角度

與水下文化保護相關的國際投資涉及重大的公共利益，在國際投資仲裁中，對公共利益的考量是重要內容之一。⑦漆彤：《論國際投資協定中的利益拒絕條款》，《政治與法律》2012年第9期。然而在國際投資仲裁實踐中，往往存在對公共利益的忽視、漠視甚至損害，國際投資自由化的浪潮更加劇了這種情況。在國際投資仲裁中，仲裁庭的管轄來源于當事方的授權，因此在裁決中無須如國內法院的法官般整合廣泛的社會利益，而只是狹隘地考慮對其授權的當事方的利益即可。⑧張慶麟：《國際投資仲裁的第三方參與問題探究》，《暨南學報》2014年第12期。國際投資仲裁員在價值取向上更強調私有財產權神圣不可侵犯，經常忽視公共利益的正當性，仲裁員出于保護私有財產權的思維定勢，往往傾向于加重東道國的條約義務。⑨這些條約義務尤其是指不得非法征收的義務；給予外國投資者公平、公正待遇的義務；給予外國投資者國際法最低標準待遇的義務；給予外國投資者最惠國待遇的義務。因此有學者主張仲裁員應像法官一樣，充分考慮公共利益。⑩See William Park,Private Disputes and Public Good:Explaining Arbitration Law,20 AM.U.INT’L.Rev.903,905(2004).

同樣值得注意的是，2005年由ICSID、OECD（經濟合作發展組織）、UNCTAD（聯合國貿易與發展會議）共同主持召開的“充分利用國際投資協定：我們的共同議程”研討會上，“投資者與國家爭端解決：平衡投資者的權利與公共利益”被列為第一個研討專題。會中，各組織均強調在解決國際投資爭端中應優先考慮東道國的公共利益。①Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration，2005.

四、國際投資條約解決水下文化遺產打撈合同爭議的新路徑

無論是對投資條約的擴大解釋，還是從國際法的角度為東道國尋求保護水下文化遺產打撈合同爭議解決的法律根據，都是一種事后救濟。隨著實踐中爭端的不斷出現，學者們開始思考能否用一種事前預防的方法，將水下文化遺產打撈合同納入國際投資條約。晚近國際投資條約的發展中，學者們提出可以通過設立“文化例外”（Cultural Exception）條款來解決水下文化遺產打撈合同爭議。

例外條款，又稱保護條款、免責條款、防衛條款、免除條款等。在WTO法律制度中就有環境保護例外條款的規定。WTO法律制度中的“文化例外”，是指由法國提出的一種文化貿易原則，強調文化產品和服務與一般商品不同，因而不適用于自由貿易原則。實踐中，在多邊投資協定（Multilateral Agreement on Investment,MAI）的談判過程中，法國和加拿大曾提出設立例外條款來保護國家的文化產品。盡管MAI的談判以失敗告終，但此后有關國家開始通過各種方法來設立“文化例外”條款。②See P.Muchlinski,The Rise and Fall of the Multilateral Agreement on Investment:Where Now?,34 INT’L Lawyer 1033, 1048(2000).值得注意的是，在2006年文萊、智利、新加坡和新西蘭締結的泛太平洋戰略經濟伙伴關系協定（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement）中出現了“文化例外”條款。該協定第133款規定“成員國采取得保護具有歷史或人文價值的物體時，可以作為保護貿易自由的例外”。該協定承認了成員國保護非物質文化遺產和文化遺產的需要。盡管這一“文化例外”條款出現在貿易協定領域，但隨后在投資領域也出現了“文化例外”條款。例如，加拿大在其保護外國投資保護協定范本中設立了“文化例外”條款，認為東道國可以享有保護文化產業的例外。在司法實踐中也出現了承認“文化例外”條款的案例，例如在2007年的United Parcel Service of America v.Government of Canada案中，③United Parcel Service of America v.Government of Canada,2002.美國認為加拿大的出版協助計劃對美國投資者構成了阻礙，因而提起了仲裁，加拿大根據文化產業例外條款主張豁免，最后仲裁庭支持了加拿大的主張。

“文化例外”條款是近年來國際投資談判中的一個重點，它涉及各國的文化產業和貿易政策。2013年美國與歐盟進行的首輪《跨大西洋貿易與投資伙伴關系協定》（TTIP）談判中，就受阻于“文化例外”條款。在談判過程中歐盟27個成員國商務部長達成一致，響應由法國文化部長提出的“文化例外”倡議。④王吉英：《從“文化例外”看法國的文化保護主義政策》，《科教文匯》2013年10月。歐盟將“文化例外”中的“文化”規定為文化產品和文化產業。筆者認為在未來的“文化例外”條款的設計和規定中，應對其作擴大化解釋，這種“文化例外”可以適用于水下文化遺產保護領域。首先，無論是文化產品、文化產業還是文化遺產都是文化的一種表現形式，都體現了人類的文化權利；其次，近十多年來，歐盟各國正是以“文化例外”為依據制定法律和法規，來保護歷史古跡或防止文化遺產流出；⑤何農：《從法國到歐洲的“文化例外”》，《光明日報》2013年12月5日。最后，歐盟各國提倡“文化例外”的目的在于保護文化的多樣性，而保護水下文化遺產正是保護文化多樣性的主要任務。

值得思考地是，貿易自由化與投資自由化是當今世界的主題之一，而“文化例外”條款在某種程度上會限制投資自由化。“文化例外”條款的設立，顯然會造成投資自由化與水下文化遺產保護的沖突。因為國家為了保護水下文化遺產，很有可能對外國投資者的活動進行限制。那么，為什么筆者還要主張設立“文化例外”條款呢？首先，是由于外國投資活動會對水下文化遺產保護造成的不利影響。從相關案例來看，外國投資為了追求經濟利益，其活動已經對文化遺產造成了損害。其次，是人們文化權利意識的增強。近些年來，保護文化遺產、保護文化多樣性已越來越被廣大民眾所主張和倡導，人們文化權利意識的提高是推動“文化例外”條款出現的主觀動因。最后，“文化例外”條款可以成為環境保護的一種手段。ICSID已裁決的許多案件都體現了保護東道國環境的意圖。

一旦東道國與外國投資者母國之間存在“文化例外”條款，在東道國與外國者之者因水下文化遺產打撈合同產生爭議時，“文化例外”條款可以為東道國提供免責依據。當然，“文化例外”條款也有可能成為東道國權力濫用的工具。為了保護外國投資者的利益，使該條款發揮應有的功效，應當強調東道國設立“文化例外”條款的動機，即出于保護文化遺產這一公共利益的需要。

五、對我國的啟示

中國擁有遼闊的海域和豐富的內陸水域，其中蘊含著種類多樣、數量巨大的水下文化遺產。水下文化遺產不僅關系到國家的海洋權益，也關系到民族和國家的歷史與文化。隨著“海上絲綢之路”的概念被重新提出，保護和打撈水下文化遺產已成為構筑“海上絲綢之路”的重要一環。在我國，水下文化遺產的保護和打撈已引起社會各界的廣泛重視。近年來，我國已經逐步開始了水下文化遺產的打撈工作，然而，我國目前尚不是《公約》的締約國，現存的國內法律制度也存在諸多問題和不足，因此，我國需要完善規范水下文化遺產打撈合同的法律制度，以滿足實踐的需要。

（一）我國水下文化遺產的打撈形式

目前，世界各國對于水下文化遺產的打撈形式主要包括兩種：一種是國家主導模式，一種是商業打撈模式。國家主導模式主要被西班牙、葡萄牙等海上強國所采用，商業打撈模式主要被馬來西亞、越南、印尼、菲律賓等發展中國家所采用。在商業打撈模式中，東道國受技術和資金所限無力自行打撈水下文化遺產，只能與外國私營打撈者締結相關的打撈合同，由外國私營打撈者進行打撈。我國雖然擁有數量眾多的水下文化遺產，但對于水下文化遺產的打撈活動卻起步較晚。以“南海一號”沉船為例，我國在1987年發現了“南海一號”沉船，2007年完成了整理打撈，2013年11月才正式啟動全面打撈工作。究其原因，一方面是由于我國在水下文化遺產打撈方面缺乏足夠的技術和經驗；另一方面是由于龐大的資金需要，如據預算，打撈“南海一號”需要約1億元人民幣。目前，越南、馬來西亞等國已經通過商業打撈的模式多次打撈南海海域中的沉船，這對我國南海海洋權益的維護提出了緊迫的需求。筆者認為，我國應當借鑒這些國家的做法，采用商業打撈的模式，與有技術和資金的外國打撈者締結打撈協定。

（二）外國私營打撈者行為性質的認定

如上所述，外國私營打撈者與東道國締結的打撈水下文化遺產的協定可以被視為一種國際投資協定，我國應當采用這一作法，其益處有以下幾方面。首先，我國目前還不是《公約》的締約國，而《海洋法公約》在水下文化遺產的爭端解決機制方面發揮的作用微乎其微。實踐中，我國也不傾向在國際海洋法法庭等國際組織進行訴訟或仲裁。因此，尋找一種新的爭端解決模式保護水下文化遺產，無論是對于東道國還是對于外國打撈者權益的保護都是必要的。而“投資者-東道國”的仲裁模式為此提供了一個選擇。其次，將外國打撈者的行為視為投資有利于吸引和鼓勵外國打撈者在我國進行水下文化遺產打撈活動，外國打撈者可以預見自己可能獲得的利益，提高其積極性和主動性。最后，這有利于我國對外國打撈者的打撈活動進行有效的管制。我國目前有關水下文化遺產保護的法律主要為《水下文物保護管理條例》，而該條例的許多不足早已被詬病。如果將外國打撈者的打撈活動視為國際投資，除了可以適用該條例，我國還可以適用外資管理法律制度和國際投資協定對其予以規制。

（三）“文化例外”條款的設立

我國應當在國際投資協定中設立“文化例外”條款，不論該條款對于保護文化產品和文化產業的作用如何，該條款對于保護文化遺產作用是不可忽視的。從前文引用的案例可以發現，近年來，因文化遺產保護而產生的國際投資爭端屢見不鮮。我國既是國際投資的東道國，也是資本輸出大國，同時又具備文化遺產保護大國的特殊身份，外國投資者的投資行為與文化遺產的保護很有可能會產生沖突。因此，我國應當在國際投資協定中設立“文化例外”條款。一旦發生類似爭端，我國可以適用“文化例外”條款作為免責的理由，以免我國政府的有關行為在國際投資爭端中被裁定為征收。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2015）04-0140-10

馬明飛，大連海事大學法學院副教授、碩士研究生導師，大連海事大學國際海事法律研究中心研究人員，法學博士。

*本文系教育部哲學社會科學研究重大攻關項目（項目編號：12JZD048）、中國海洋發展研究中心項目（項目編號：AOCQN201301）、遼寧省社科基金項目（項目編號：L13CFX012）、遼寧省高等學校杰出青年學者成長計劃（項目編號：WJQ2013008）和中央高校基本科研業務費資助項目研究成果。