受教育權的憲法條款援引、內涵及救濟路徑*
——基于齊玉苓案與羅彩霞案的分析

袁文峰

（惠州學院政治法律系，廣東惠州516007）

受教育權的憲法條款援引、內涵及救濟路徑*
——基于齊玉苓案與羅彩霞案的分析

袁文峰

（惠州學院政治法律系，廣東惠州516007）

齊玉苓案引發的憲法司法化的爭論雖然取得了遵守性援引憲法條款的初步共識，但未解決下列問題：《憲法》第46條存在幾種遵守性援引的可能、受教育的內涵、案件的案由及應有的救濟路徑。梳理基本權的功能后可知，應從防御功能和受益功能等主觀法方面進行援引。受教育權包含受教育機會權、受教育條件權和受到公平評價權等三項內容。以是否遵從普遍、強迫、免費標準，受教育機會權可分為給付請求權和給付分享請求權。從后者的角度分析，羅彩霞案中受教育權并未被侵害，齊玉苓案的教育合同和一般人格權救濟路徑與被侵害的權利性質不相適宜。齊玉苓案的實質是公權力的侵害，于民事訴訟中訴的合理性與合法性均不成立，應從行政訴訟路徑提供救濟。

受教育權；遵守性援引；基本權功能；給付分享請求權；救濟路徑

齊玉苓案（以下簡稱：齊案）過去十多年了，與當年熾熱的論爭場面相比，現在對此案的論辯似乎已經淡出了學界的關注。而前幾年發生的羅彩霞案（以下簡稱：羅案）在一定程度上重復了齊案的某些情節，在處理的方式上，是不是也同樣重復了十多年前的錯誤呢？作為與受教育權相關的兩起典型案件，其引發的問題足以令人思考和探究。因為，論爭后通向救濟的航道仍有些許暗礁。

一、論爭后未解決的問題

最高人民法院于2001年7月公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》（法釋[2001]25號），認為陳曉琪等侵犯了齊玉苓受教育的基本權利，同年8月13日，《人民法院報》刊載時任最高人民法院民一庭庭長黃松有針對批復的文章《憲法司法化及其意義》，主張法院在審理類似案件時直接以憲法作為裁判的依據，由此拉開了憲法司法化論爭的序幕。憲法的法律屬性、基本權利保護和司法化的國外經驗成為力主司法化一方的論據。反對司法化的一方依據憲法規定的職權，以《憲法》第67條規定的全國人大常委會行使解釋憲法、監督憲法實施的職權和第126條“人民法院依照法律規定獨立行使審判權”的規定作為批判的理由。①許崇德教授指出：“相對于全國人大及其常委會來說，最高人民法院處于從屬的地位。一個處于從屬地位并受人大監督的國家機關，當然不可能亦無權對全國人大及其常委會的立法行為實行違憲審查。這是無需贅言的。否則，它將會損害最高國家權力機關的尊嚴，而且與我國根本政治制度的原則相違背。”許崇德：《“憲法司法化”質疑》，《中國人大》2006年第11期。

2008年12月8日，《最高人民法院關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋（第七批）的決定》廢止了前述批復，廢止理由為：已停止適用。該決定于2008年12月24日起實施。不明確的廢止原因引起了不少學者的各種猜測，②如馬嶺：《齊玉苓案批復的廢止“理由”探析》，《法學》2009年第4期。但他們基本上認同：至少在目前，憲法司法化的問題已經被凍結。在系鈴、解鈴的過程中，最高人民法院否決了自己先前的作法。這場論爭告訴我們：法院在判決中只能遵守性援引憲法，而不能以適用性的方式進行援引。童之偉教授認為遵守性援引須符合以下條件：所引的憲法條文或內容為裁判書說理論證的組成部分，不能成為“根據憲法XX條判決如下”項下的內容；援引的憲法條文內容不存在爭議，其效力為大家認同；所引內容為推理前提、條件或表明某項基本權利的存在，為裁判做鋪墊，而不是裁判的直接依據。③童之偉：《憲法適用應依循憲法本身規定的路徑》，《中國法學》2008年第6期。遵守性援引只能是原文照錄，不能夠對其內容進行解釋，因為監督憲法的實施和解釋憲法屬于全國人大常委會的職權，而非法院的職權。

合憲性解釋方法并不是解釋憲法，但是在判決中做遵守性援引時，如需援引無疑義的憲法條文或內容等文本，首先要了解文本的內涵，才能夠準確援引。要做到“相對于有關事項來說，被援用憲法條文的有效性極為明顯，不構成爭議，其公正性絕對不需要通過上訴、再審等程序來救濟”，以及“相對于憲法有關規定來說，法院或當事人通常只以服從和照辦等方式回應就可以”，④同上注，童之偉文。這種遵守性援引有時是能夠達成的，但并不是每一憲法法條和內容都是具有確定無疑的含義，對于那些有著不同“波段”的條文（不同確定性的條文），法院該如何去援引？而且，全國法院、各位法官對條文含義的理解也不盡一致，因此，所引條文的含義是相對確定的。而本文探討的問題并不是憲法文本含義的確定性問題，只是想沿著遵守性適用的方向探討《憲法》第46條的內涵是什么、存在哪些遵守性援引的可能。

“人民法院對《憲法》條文的援引，僅僅是為法院受理案件表明某種權利是受法律保護的權利說理或者闡明法院選擇法律適用的合法性，法院對《憲法》條文援引時并不能對《憲法》進行解釋，也不適用《憲法》條文作為裁決案件的直接依據。”“法院援引《憲法》的案件不是憲法案件，在普通民事、刑事和行政案件中援引《憲法》條文，并不表明憲法規范在普通案件中具有直接拘束力。其目的在于將憲法的效力放射到法律的原則和規則上，是一種不可缺少的輔助性引用。”⑤朱福惠：《我國人民法院裁判文書援引〈憲法〉研究》，《現代法學》2010年第1期。這是對法院裁判時遵守性適用憲法較為精準的總結，也指明了援引的真正作用。這也成為本文討論的前提和基礎。在確立了判決時該引用的憲法條文后，接下來的問題是：如果想獲得“將憲法的效力放射到法律的原則和規則上”的效果，必須了解所引憲法條文的基本權功能是什么？這樣才能回答上段中的問題。

在羅案中，從在天津起訴到長沙異地開庭，原告在訴訟中列出了八名被告，2009年5月15日，法院決定受理時，列明的被告有王佳俊、王崢嶸、楊榮華、湖南省邵東縣第一中學、邵東縣教育局、貴州師范大學、貴陽市教育局，6月1日，羅彩霞要求追加貴州師范大學歷史與政治學院院長唐昆雄（代領錄取通知書，其妻為王父的同學）為被告。⑥齊案共有五名被告：陳曉琪、陳克政、騰州市第八中學、滕州市教育局、濟寧商業學校。人們喜歡將兩起案件進行對比，兩者的確有許多相似之處，其中最大的相似點是主要被告都是被以侵害姓名權的方式獲得受教育的機會。當論及受教育權時，似乎結論也一樣：她們都是受教育權受到了侵害。這點似乎并無多少歧見，歧見叢生的問題是，應以何種途徑給予當事人救濟？民法學者認為應在我國的《民法通則》或《合同法》中尋求救濟，行政法學者則認為應在《教育法》、《高等教育法》中尋求救濟，而民法學者所主張救濟路徑也不盡一致。

由此，兩案中爭論的教育法層面的問題就是：兩案被告是不是都侵害了原告的受教育權、具體侵害了受教育權的哪項內容、糾紛解決的路徑取向是什么？

二、如何遵守性援引《憲法》第46條

基本權須保護的是關于個人現實的法益，稱為保護法益。保護領域確定了基本權保護的、防止國家侵害的范圍。基本權的保護領域是由基本權的構成要件決定的。以我國臺灣地區為例，其“憲法”基本權構成要件過于簡略（我國憲法文本的情況相似，下文的思考方式也可以借鑒），因而必須經由基本權作用的方式，去建構、形塑基本權的保護法益。在主觀功能方面，體現在基本權作為防御權、社會基本權所確立的保護法益。在客觀法方面，體現在基本權作為客觀價值秩序、制度性保障、組織與程序保障以及國家保護義務所建構的基本權保護法益。⑦許育典：《基本權功能建構作為大法官解釋的類型化——以教育相關基本權為例》，載黃舒芃主編：《憲法解釋之理論與實務：第7輯（下冊）》，“中研院”法研所籌備處自刊2010年版，第389-392頁。基本權作用的方式即基本權的功能。

（一）客觀法方面的援引

客觀法方面的功能具體含義包括以下幾個方面。其一，客觀價值秩序指該基本權是一種價值規范，國家機關行使職權時必須遵守和貫徹這種價值取向。其二，制度性保障功能，吳庚教授在“司法院”“大法官釋字第368號解釋”協同意見書中認為：“國家均賦有使之實現之任務，為達此項之任務，國家自應就各個權利之性質，依照社會生活之事實及國家整體發展之狀況，提供適當制度之保障。”其三，組織與程序保障功能課予國家提供適當程序與組織方面的義務，當沒有相應的組織與程序配合，根本無從落實其他功能。基本權程序保障功能的效果表現在兩方面。就積極方面而言，國家有義務積極營造一個適合基本權實踐的環境，以幫助基本權的落實。就消極方面而言，單純在于減少基本權實害案件的發生，在基本權的實害未成就前，事先透過相關程序將實害的發生機率減至最低。其四，國家保護義務功能要求國家保護人民基本權免受來自第三人的侵犯。該功能的效力表現為：國家所采取的手段必須足以達到保護目的。一方面，國家須遵守不足禁止原則；另一方面，國家選擇干預手段時，負有所謂“過度禁止”義務。⑧許宗力：《憲法與法治國行政》，臺北元照出版社2007年版，第192-200頁。祖國大陸學界對客觀法方面的客觀價值秩序鮮有理解，制度性保障、組織與程序保障、國家保護義務等基本權作用的方式對于我國憲法來說，屬于組織、制度建設方面（含訴訟制度）的事物，如要發揮作用，需要賦予相對人以立法請求權。祖國大陸法院不具有解決立法請求權問題的裁判能力，在廣義的立法方面，司法可以處理的問題也只能到達參照規章這一層面（參見2014年修訂后《行政訴訟法》第63條），當事人也無從提起立法請求訴訟，所以法院進行遵守性援引時不能依據基本權的客觀方面的功能去引用《憲法》第46條。

（二）主觀法方面的援引

基本權主觀法方面有兩個功能。其一，防御功能是指當人民受到來自國家的侵害時，可以請求國家停止侵害。防御功能又稱為侵害停止請求權功能，國家負有停止侵害的不作為義務。該功能的效力表現為：宣告侵害基本權的法律或命令違憲、無效，或要求廢棄侵害基本權的行政處分與司法裁判，或要求停止任何其他侵害基本權的國家行為。⑨同上注，許宗力書，第184頁。在大陸法系傳統下，法院無權宣告侵害基本權利的法律違憲、無效，對行政命令、行政處分、下級法院的司法裁判則可以宣布無效，也可以在其權限內要求停止任何其他侵害基本權的國家行為。如在義務教育階段涉及教育行政部門對適齡公民學區、學校的派發案件，案件的裁判標準為《義務教育法》和相關行政規范，可以在說理部分援引《憲法》第46條。其二，受益功能又稱為請求給付權功能、社會基本權功能，是指公民可以直接根據基本權的規定，請求國家提供特定的經濟或社會給付，國家也負有提供給付的義務。社會基本權的實現有賴于國家財政，而國家財政上的有限性和資源的有限性構成了這些給付請求權的必然界限，形成他們之間無法改變的緊張關系。如果國家給予公民的資源已經存在，且經濟援助的實現是可能的，那么所有公民此時對此資源都享有共享權。此共享權性格的保護法益，是在國家財政最大的支持下，使每一個人自我實現的機會均等。相對于衍生的給付請求權的共享權，基本權還存在一個原始的請求權。與共享權不同的是，國家并未主動地提供某種給付給公民。如果經過請求，國家不予給付，那么公民可以直接依據基本權的規定，直接向國家請求。但是，如果每個人都向國家主張，國庫將無法負擔。所以原始的給付請求權，只在少數例外情況下被承認。國家財政許可教育基本權的范圍，目前在我國臺灣地區限定在“國民中小學階段”。也是因此原因，大學教育無法成為教育基本權保障的范圍，其依據是我國臺灣地區“憲法”第11條的學術自由。教育基本權作為社會基本權的保護法益，包含了現有教育措施的入學請求權和必要教育設施的創設請求權。基于教育基本權作為社會基本權保障可知，對于教育公共設施入學申請，只能基于申請人本身的能力及性向條件，以及被許可人和被拒絕人的不同條件資格進行拒絕，才有正當性。因教育基本權是以學生自我實現為核心和目的，并不是一個單純的學習權，不可將學習能力作為教育基本權主張能力，從而否決學生的入學請求權。⑩同前注⑦，許育典文，第394-404頁。①同上注，許育典文，第413-426頁。因此，祖國大陸有些小學在學生入學前進行測試，即使不是為了入學、編定班級，其行為是否合符《憲法》第46條的精神也是存有疑問的。在中、小學不接受符合條件公民入學的案件中，法院也可以作出遵守性援引。

學術自由作為防御權的保護法益，包含研究自由、講學自由、學習自由和私人興學自由。目前我國臺灣地區教育“法制”類型，應該是教育基本權所建構的學校“法制”和學術自由建構的大學“法制”。“2000年度訴字第1833號判決”所引用的學習自由、學習權和受教育權，作為大學“二一退學”規定違憲理由，很明顯將作為學術自由保護的大學生學習自由誤等于中小學學生的學習權或受教育權，沒有考慮兩者之間在“憲法”基本權目錄規定和“法律”的給付規定上存在差異。在“最高行政法院”“2002年度判字第467號”和“司法院大法官”“釋字第563號”也出現類似的問題。另外，即使申請人沒有大學生身份，無法依據學習自由享有獨立的入學請求權，但“憲法”規定公民享有平等權。因而，想進入大學就讀的學生可以由學習自由中的入學自由聯結平等權，從而享有公平入學請求權。這也是公民通過平等原則而享有共享權的主要途徑。①這對祖國大陸大學入學案件的判決與憲法條文的遵守性援引也有一定的啟發。齊案、羅案以民事訴訟立案，以同班同學及其家長為首要被告，而不是以學校和教育行政部門為首要被告，如在判決中援引憲法第46條能否對應于案件所需的防御功能或收益功能，就存在疑問。這也是與下文筆者主張劉案和羅案應通過行政訴訟的救濟路徑相對應的問題。

三、從受教育權的權利內涵認定齊案和羅案所侵害的權利類型

從憲法問題到教育法問題存在跨度，所以在討論兩案中的教育法問題之前，有必要對相關涉及受教育權的法律之間的關系進行梳理。

（一）受教育權的不同保護方式和受教育權的內涵

有學者認為，受教育權有多層次的含義：憲法層次的受教育權、行政法層次的受教育權和民法層次的受教育權，不同層次的受教育權被侵害時，應采用不同的保護形式。違憲審查應對憲法層次受教育權進行保護。②徐繼敏：《公民受教育權研究》，《河北法學》2004年第2期；陳運華：《論私法視閾中的受教育權》，《教育評論》2010年第2期。這種觀點將受教育權進行割裂，也將保護方式與權利的種類混淆了。試想，如果按照這樣的邏輯，是不是也存在憲法層次的財產權、民法層次的財產權、刑法層次的財產權呢？部門法的劃分是按照調整的社會關系或調整的方式為標準的。如果存在各個層次的教育權，那么也同樣存在不同層次的其他權利，權利數不勝數，將造成權利理論失序的結果。權利不因部門法而產生區隔，雖然各部門法的關系在權利研究、立法研究中是一項很重要的內容，這種關系也會對權利本身造成影響。部門法與受教育權的關系是一種調整方式的關系，否則也無法解釋該學者將公民受教育權內涵的劃分為受義務教育權、平等受教育權、終生受教育權和恰當受教育權。③同上注，徐繼敏文。這是對受教育權作為一項整體權利進行的劃定，而非堅持其原有標準，即將各個層次的受教育權分別劃定。由此反觀，將受教育權劃為不同層次的受教育權不會有太多的實際意義。

對于受教育權的內容，有學者認為，公民受教育權的內容主要有：公民接受義務教育權，獲得公正評價權，取得學籍、學位權，獲得獎學金、貸學金、助學金權，擇優錄取權，獲得平等考試權等。④趙利：《論公民受教育權及其法律保障》，《江蘇大學學報（高教研究版）》2004年第4期。有學者認為，根據《教育法》第42條的規定，受教育權包括受教育機會獲得權、受教育條件獲得權和評價結果獲得權。⑤蔣少榮：《公民受教育權及其實現中的法律關系》，載《中國教育法制評論（第1輯）》，教育科學出版社2002年版。另一種分類方式依據受教育權產生、發展的時間順序，將受教育權劃為三個階段的“子權利”，即開始階段的“學習機會權”，過程階段的“學習條件權”和結束階段的“學習成功權”。“學習機會權”依照其表現形式又可以派生三種“孫權利”：入學升學機會權、受教育選擇權和學生身份權。學習條件權主要包括教育條件建設請求權、學習條件利用權和獲得教育資助權。學習成功權包括獲得公正評價權和獲得學業證書學位證書權。參見龔向和：《受教育權論》，中國人民公安大學出版社2004年版，第37-56頁。對比這兩種分類，可以發現各個對應的子權利的內涵相差無幾。另有學者則列出國內法與國際法受教育權的不同內容：國內法上的受教育權是指受教育者享有的受教育機會權、受教育條件權和受到公平評價權；國際法上的受教育權是受教育者享有的基本教育權、初等教育權、中等教育權、高等教育權和教育選擇權。⑥楊成銘：《從國際法角度看受教育權的權利性質》，《法學研究》2005年第5期。筆者認為，第一種觀點提出的內容概括性不夠強，顯得零散甚至有些不全面，第二種觀點的用語不夠精簡，但所指的內容大同小異，涵蓋了受教育權的所有內容。雖然受教育權是一項不斷發展的權利，但不會溢出受教育機會權、受教育條件權和受到公平評價權等三項內容。

（二）從受教育機會權的角度檢討齊案和羅案中受教育權是否受到侵害

義務教育階段的受教育權與高等教育階段的受教育權（即我國臺灣地區的“受國民教育之權利”及“受國民教育以外教育之權利”）下的受教育機會權相對應的是“給付請求權”（具有普遍、強迫、免費的特征）與“給付分享請求權”（需要經過考試或甄選才能入學）。雖然都是給付方面的請求權，內涵卻有較大的差異，前者重在給付，后者重在分享機會。我國《憲法》第46條涵括的是給付請求權，追求的是入學。《教育法》、《高等教育法》、《職業教育法》等法律所指的高等教育受教育權涵括的是給付分享請求權（《教育法》也涵蓋給付請求權），追求的是一種入學的機會。在“入學”問題上，給付請求權與給付分享請求權的權利內容差異明顯。羅案與齊案中，涉及的核心問題都是招生錄取的問題（也涉及姓名權、隱私權），而且起因都是在非義務教育階段的入學考試階段。因此，所涉的都是“給付分享請求權”。兩案中是不是存在受教育權的侵害，取決于給付分享請求權是否受到侵害，因為羅彩霞與齊玉苓都沒有入學就讀，除此以外的其他內容的受教育權尚未成就。

必須明確的是，作為給付分享請求權，“給付分享”是給予入學資格的機會，而“請求”是向義務主體主張之意。如果權利人放棄權利，則不可以認定權利人的權利受到侵害。同樣，如果權利人不存在請求的可能，也不可以認定權利人的權利受到侵害。

1.羅彩霞的受教育權因其未請求而沒有被侵害的可能

2010年8月13日，西青區法院在湖南長沙中院開庭。當天庭審中，羅彩霞與各方達成和解，放棄了對各被告的訴訟請求，由被告王崢嶸一次性給付賠償金4.5萬元。案件以媒體集中關注到原告放棄大部分訴訟請求結案，這一結果確實讓人有些意外。由于案件是以侵害姓名權、受教育權為由起訴的，依據上文所言，如果存在受教育權被侵害的可能，實際上侵害的應當是受教育權的給付分享請求權。但筆者認為，根據案件事實，受侵害的應該是姓名權、隱私權等權利，受教育權未受侵害。

（1）羅彩霞沒有向貴州師范大學主張給付分享請求權

羅彩霞2004年高考報志愿時填報的本科第二批次是湖南人文科技學院，而不是貴州師范大學。羅彩霞的高考總分為514分，與湖南省當年531分的第二批本科錄取線相差17分。這17分對“無任何家庭背景”的羅彩霞是無法逾越的障礙，而在王崢嶸等人看來卻是絕佳的機會，因為屬于第二批本科的貴州師范大學定向招生在他們的運作之下可以降低20分錄取王佳俊，羅彩霞由此成為頂替人選。⑦仇玉平：《2009年追問湖南高考冒名頂替案》，《法制與新聞》2009年第6期。因不能對權利客體直接支配，請求權權利人需要通過要求他人為特定行為（作為、不作為）才能實現自己的權利。與請求權相對應的是形成權，權利主體可以以自己的單方行為、不需要另外一個人的參與實現自己的權利。受教育權的給付分享請求權必須向特定的主體即特定的學校主張，否則無從實現。從案件具體情節中可以看到，羅彩霞并沒有向貴州師范大學主張給付分享請求權。所謂的侵害原告羅彩霞的受教育權，所指的應該是侵害原告的向貴州師范大學主張的給付分享請求權。在作為給付分享請求權體現的高考志愿中，原告恰恰沒有填寫貴州師范大學。因此，原告訴訟請求所主張的確認第一被告王佳俊構成侵害受教育權的行為失去基礎，不能認定。有人認為：“從民事責任上說，（羅案）是侵犯羅彩霞的教育選擇權——一個學生有選擇上某所大學的權利，沒有報考某所學校而被錄取，也是侵權。”⑧熊丙奇：《從羅彩霞案看“完整受教育權”》，《東方早報》2010年8月16日。這種結論顯然不符合事實與邏輯，羅彩霞已經用盡其選擇權。貴州師范大學雖然在錄取通知書中填寫了羅彩霞的姓名，但想錄取的另有其人，并且也沒有完全公開（至少在邵陽縣沒有張榜，縣教育局也不知道），作為一種行政行為，其效力在公定力方面存有疑問。貴州師范大學的本意也是避開其公定力，讓其效果不會達到羅彩霞那里。從法律后果來說，羅彩霞受損的是姓名權。因某人沒有報考某所學校而被錄取，而認為侵犯其受教育選擇權，這種結論的得出過于草率。

（2）對貴州師范大學主張的給付分享請求權是王崢嶸違法獲取的

2004年，湖南省普通高校招生錄取時間系從7月10日（提前錄取開始）到8月11日（第四批專科錄取結束）。期間，羅彩霞沒有被任何學校（包括專科）錄取。2004年9月初，王佳俊之父王崢嶸找到她和羅彩霞兩人的高三班主任張文迪，獲得了羅的高考分數、考號、身份證號等相關信息。之后，貴州師范大學向湖南省教育考試院發出批件調檔的請求，要求調取羅彩霞在湖南的2004年高考檔案，湖南省教育考試院審核確定該校有招定向生的計劃，啟動了招生程序，具體過程見表1。

表1 羅案招生錄取程序

通過運作，2004年9月24日，“羅彩霞”被貴州師范大學降低20分定向補錄。貴州師范大學填寫錄取通知書后，貴州師范大學歷史與政治學院院長唐昆雄代為領取錄取通知書。⑨同前注⑦，仇玉平文。

《湖南2004年普通高等學校招生工作實施辦法》第41條規定：“錄取工作于8月中旬結束，逾期不再辦理。本科層次招生不安排補錄，專科層次補錄定于9月中下旬進行。”教育部《關于做好2004年普通高校招生錄取工作的通知》規定：“高等學校要抓緊做好及時寄發錄取通知書的工作。錄取通知書不得通過個人或中介轉遞，嚴防欺詐行為，保護學生和群眾利益。”以上事實表明，貴州師范大學和湖南省教育考試院在這起違法錄取案件中起了關鍵作用。正是貴州師范大學的超期、巧借名目（定向生），以及湖南省教育考試院違法補錄、投檔，“配合”王崢嶸運作，才讓王佳俊最終被錄取，獲得學籍，甚至最終順利畢業（貴州師范大學沒有將羅彩霞的紙質檔案和電子檔案作比對）。作為定向生的王佳俊畢業后落戶在廣州市天河區，這顯然也有悖于定向生的宗旨。

由上可見，羅彩霞所主張的其受到侵害的受教育權——給付分享請求權，因為她沒有向貴州師范大學主張（是未達降分錄取線的王佳俊主張的），而且最終的錄取是王崢嶸通過各種違法手段獲得的，所以羅彩霞的主張無法成立。如果沒有王崢嶸的“努力”，王佳俊也根本無法被錄取，即使是羅彩霞本人也無法得到錄取。難道羅彩霞要主張的是一個不存在、違法的給付分享請求權嗎？有學者假設從羅彩霞是否與貴州師范大學建立教育合同來判斷她的受教育權是否受到侵害，筆者認為，他的結論雖然是正確的，但這個標準在時間上有些滯后，難道沒有建立教育合同就不存在侵害受教育權的情況？招錄過程中的侵權不是嗎？從合同的角度探討這個問題，難免時間上存在不周延。該學者認為，受教育權既不能簡單地劃歸為民法上的財產權益，也難以簡單地劃歸為民法上的人身關系。因此，受教育權被侵害案件，通過轉換為民事訴訟上的姓名權損害糾紛，或者行政訴訟上的公立學校與受教育者之間的法律關系的方式，似乎獲得司法保護更容易些。“即便從民法的合同理論類推，羅彩霞與貴州師范大學之間的‘教育合同’并不成立。與此同時，‘假羅彩霞’王佳俊與貴州師范大學的‘教育合同’因為違法違規在先，應認定自始無效。從已公布的事實看，羅彩霞因為當年高考成績不夠錄取線，自然無從談起其受教育的機會被剝奪，而受教育的機會是受教育條件權利和受教育公正評價權利的前提。所以，無論是冒名者王佳俊及其家長、湖南省及其地方教育行政部門還是貴州師范大學均未侵害到其受教育權利。”⑩肖君擁：《“羅彩霞”案件的法律評析》，《重慶社會科學》2009年第7期。這種觀點涉及的事實并不全面，沒有解釋羅彩霞的高考分數達到降分錄取線的情況，所以有關學者的結論“受教育的機會沒有被剝奪”的推理過程就不圓滿。

（3）王崢嶸等被告侵害的是姓名權、隱私權等權利

王崢嶸在張文迪處獲取了羅彩霞的高考分數、考號、身份證號等相關信息及空白學生檔案紙后，利用從招辦提取的其女兒的檔案，偽造了一份羅彩霞的紙質檔案，后又私刻“邵東縣公安局紅土嶺派出所戶口專用”印章，利用留在家中的空白戶口遷移證，偽造了羅彩霞的戶口遷移證。2009年10月26日，邵陽市北塔區人民法院認為：“辯護人提出王崢嶸并沒有讓其女兒冒名頂替他人的名額讀大學，只是冒用他人身份及高考成績等信息資料而入讀大學，沒有剝奪他人受教育的權利，也沒有給被冒用者造成特別嚴重后果的辯護意見，符合事實，予以采信。”①邵陽市北塔區人民法院（2009）北刑初字第46號刑事判決書。這是針對王崢嶸受賄罪、偽造國家機關證件罪的刑事判決書作出的相關認定，文中對王崢嶸侵害了羅彩霞的何種權利沒有認定，但確定了王崢嶸沒有侵害羅彩霞的受教育權，理由是沒有占有羅彩霞的錄取名額。辯護人和法院的推理結果雖然是正確的，但過程有欠精準。從侵害的羅彩霞的權利內容來說，侵害的是她的姓名權、隱私權等權利。

2.齊玉苓的受教育權因其請求而有被侵害的可能

齊玉苓在1990年的預選考試中獲得報考統招和委培資格，統考中取得成績441分，雖未達到統招的錄取分數線，但超過了委培生的錄取分數線。而陳曉琪在當年的中專預選考試中成績不合格，失去了繼續參加統招及委培的資格。陳父認為沒有侵害齊玉苓的受教育權，一審法院棗莊市中級人民法院認為：“原告齊玉苓主張的受教育權屬于公民一般人格權范疇。它是公民豐富和發展自身人格的自由權利。本案中的相關證據表明，齊玉苓已實際放棄了這一權利，即放棄了上委培的機會。其訴請所依據的證據明顯不足，不能成立。”②棗莊市中級人民法院（1999）棗民初字第8號民事判決書。二審法院山東省高級人民法院認為：“上訴人齊玉苓通過初中中專預選后，填報了委培志愿，并被安排在統招兼委培考場，表明其有接受委培教育的愿望。陳克政辯稱是由于其提供了鮑溝鎮鎮政府的介紹信和委培合同，齊玉苓才被安排在統招兼委培考試的違法行為，不能對抗齊玉苓填報委培志愿的事實，其所稱齊玉苓放棄了接受委培教育的權利沒有依據。”③山東省高級人民法院（1999）魯民終字第258號民事判決書。

由以上比較可知，兩案都涉及給付分享請求權的問題，都具有冒名的情節，是否涉及侵害受教育權的判斷標準是原告有沒有向招生學校主張給付分享請求權。羅彩霞是否填報貴州師范大學志愿，查詢羅彩霞當年報考志愿檔案即可，結果明顯。參加中考，也需填報志愿。齊案的兩份判決書都沒有理清訴訟中的書面證據。從判決書的內容來看，其并未提及志愿表，而是從齊玉苓參加統招兼委培考場的考試來推斷齊玉苓填報了濟寧商校的志愿。既然存在原告主張的給付分享請求權，那么被告侵害她的受教育權的事實就是存在的。

四、受教育權的救濟路徑

因羅案中原告的受教育權并未受到侵害，所以，以下的探討以齊案為基礎。先要探討的是學界提出的兩種民法救濟路徑存在的問題。之后，在反思前兩種救濟路徑的基礎上，再提出符合《教育法》的救濟路徑。

（一）民事實體法上的救濟路徑存在種種弊端

縱觀學界提出的齊案民法上的救濟路徑，比較有影響的有以下兩種，而這兩種救濟路徑均存在弊端。

1.教育合同路徑及其弊端

我國著名民法學家梁慧星教授透露，在最高人民法院作出批復之前，該院民事審判第一庭曾就齊案涉及的“受教育權是否是民事權利”問題，發出（1999）民他字第34號函，征求專家意見。民事審判第一庭是贊同將受教育權視為民事權利的。他提供的法律意見是：不宜將“受教育權”解釋為民事權利，主要理由是：什么是民事權利，什么不是民事權利，應當以民事法律的規定為準，當然首先是以《民法通則》的規定為準。我國《民法通則》專設第五章規定各種民事權利，不應在《民法通則》之外輕率地承認所謂“受教育權”為民事權利。梁慧星教授認為：少女失學無須憲法斷案。齊玉苓與濟寧商校之間已經訂立教育合同。陳曉琪在其父陳克政謀劃下冒齊玉苓之名領取錄取通知后到濟寧商校上學，該侵權行為所侵犯的客體不是齊玉苓的“依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”，而是齊玉苓與濟寧商校之間已經成立的教育合同所享有的債權性權益，其主張受教育權的侵權問題由作為私法的合同法來解決。④梁慧星：《少女失學何須憲法斷案——憲法司法化的冷思考》，《法學天地》2002年第4期。筆者認為，這一救濟路徑存在以下弊端。

第一，混淆了公法與私法責任。

正如前文所述，教育合同路徑無法解決合同成立前的侵權問題。我們不妨設想，如果陳父像王父那樣，通過非法途徑在商校填寫齊玉苓的錄取通知書時利用齊玉苓的檔案、中考分數等材料找人替換為陳曉琪的名字，那么我們可能會得出這樣的結論：陳并未侵害齊玉苓的受教育權，齊玉苓的損失不過是期待利益的落空，商校只須承擔締約過失責任。私法的視角將遮蔽公權力濫用的事實，也為公法“遁入”私法開了后門，出現公權力卸責的現象。這點下文將繼續展開探討。

第二，不符合部門法之間的權利法定原則。

我國《民法通則》中沒有規定受教育權，其他一些國家和地區的民事法律也是如此。這些國家和地區的民事法律涉及教育方面的條文都是與教育培訓合同有關的條款。在相關教育法律有受教育權名稱、內容及救濟途徑規定的情況下，最高人民法院將受教育權解釋為民事權利，這種舍近求遠和做法顯得不甚合適，也違背了權利法定的原則。

齊案判決生效之后的2009年，我國通過了《侵權責任法》。該法第2條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”該條的權利類型并沒有將受教育權涵括其內。⑤《侵權責任法》規定的民事權益包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。梁慧星教授雖然“感佩”最高人民法院大膽運用民事侵權責任規則保護公民的憲法基本權（受教育基本權），突破了民法學者關于侵權行為的侵害客體限于民事權利的通說，但他還是堅持權利法定原則，并對引用《民法通則》第106條第2款表達了其謹慎的歡迎。該款規定：“侵害他人財產、人身的”應當承擔民事責任。對此，應當采用嚴格解釋的方法，應當認為只在侵犯民事權利（財產權和人身權）的時候，才構成侵權行為，應當承擔民事責任。侵犯民事權利以外的權利如憲法上的“受教育權”等權利，不構成侵權行為，也不應承擔民事責任。其實，權利法定原則不應局限于民事法律的領域，更應擴大于其他部門法，以及他們之間的爭議領域。

第三，《教育法》第81條所規定的民事責任并不能反映受教育權的性質。

在受教育權侵害案件中，受教育權、《民法通則》、民事責任三者之間究竟具有怎樣的關系呢？筆者認為，依據《教育法》，受教育權屬于《教育法》的權利范疇，而不是《民法通則》中的權利。《教育法》第81條規定：“違反本法規定，侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任。”該條中所謂應當依法承擔民事責任，以及該法第72條中的民事責任（侵占學校及其他教育機構的校舍、場地及其他財產的，依法承擔民事責任），有關法條都屬于準用性規則，即須援引其他規則（《民法通則》中的條款）以使本條內容明確。然而，這并不表明受教育權就成了《民法通則》的權利目錄中的內容。《教育法》第九章所涉及的其他法律責任的條款，如行政處分、刑法處罰，也是準用性規則。其刑法處罰部分也并不表明，受教育權是刑事訴訟中的權利。

2.一般人格權路徑及其弊端

民事侵權行為有權利侵害類型、違反公序良俗侵害類型以及違反法律侵害類型三種。張紅博士認為，針對受教育權受到侵害，最高人民法院在齊案中的批復并不能創設違反“保護他人的法律”的第三類侵害類型，因為這在法學方法上具有重大瑕疵，《憲法》第46條和《教育法》第81條的內容都不是“保護他人的法律”。因此，未被明文規定為民事權利的基本權利即受教育權的保護應通過民法上的一般人格權來實現，其請求權基礎為《民法通則》第106條第2款。由此可獲得民法保護的基本權利有人格尊嚴、人身自由、選舉權與被選舉權、受教育權、勞動權等具有人格利益的基本權利。⑥張紅：《論一般人格權作為基本權利之保護手段——以對“齊玉苓案”的再檢討為中心》，《法商研究》2009年第4期。

以一般人格權作為受教育權的法律保障路徑，是以齊案中的受教育權為《憲法》第46條所規定的基本權利為基礎的，正如前文所述，這項基礎是不成立的。除了第三類侵害類型不成立以外，張紅博士認為采用一般人格權路徑的主要理由是：“首先，《教育法》并未規定公民不得侵害他人受教育權的義務，因而很難說被告陳曉琪的行為違反了《教育法》中的某一規定。同理，既然陳曉琪的行為沒有違反《教育法》，則其父陳克政的輔助侵權行為自然也不違反《教育法》。其次，本案被告滕州市教育委員會屬于教育行政主管機構，《教育法》對其權利和義務也沒有規定，因而無法從《教育法》上認定其是否違法。”⑦同前注⑥，張紅文。《教育法》第15條第2款規定：“縣級以上地方各級人民政府教育行政部門主管本行政區域內的教育工作。”其不可謂對市教委的權利和義務沒有規定，因而，將《教育法》第81條適用于市教委不存在沒有法條依據的情況，只存在如何確定其具體的權利和義務的問題。至于《教育法》沒有規定受教育者以外的個人的權利義務的問題，筆者認為可以通過增加訴訟第三人的方式解決，也就是說，齊案中的受教育權救濟可以通過行政訴訟的路徑予以救濟。

（二）民事訴訟救濟路徑無法通過現行立案要件的審查

《最高人民法院關于人民法院立案工作的暫行規定》第8條規定：“人民法院收到當事人的起訴，應當依照法律和司法解釋規定的案件受理條件進行審查：（一）起訴人應當具備法律規定的主體資格……”現行《民事訴訟法》第119條對民事訴訟起訴人的資格規定為：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織……”所謂與本案有直接利害關系是指原告的人身權、財產權或其他權利受到侵害，或權利義務歸屬發生爭議。⑧田平安主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第211頁。該要件受到訴訟法學界諸多的質疑，認為其縮小了適格原告的范圍，因此，有人建議以原告具有訴的利益代之。訴的利益，是指民事訴訟的當事人受到侵害或與他人發生爭執時，向法院請求救濟的必要性和實效性，必要性即受侵害的權利或糾紛有無通過民事訴訟救濟的必要，實效性即法院能否通過民事訴訟實際解決糾紛或保護權利。參見田平安主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第211頁、第36頁。可見，我國民事訴訟的立案條件實為實體問題的判決要件，與國外受理案件的條件相比較，是高標準的要求。⑨國外的起訴的條件一般為：向法院提交起訴狀，訴狀應當記載當事人、法定代理人以及請求的目的和原因。在國外，有關起訴的規定不被認為是所謂的“條件”，而被認為是一種方式上的要求。參見張衛平：《起訴條件與實體判決要件》，《法學研究》2004年第6期。美國法院意識到行政訴訟資格客觀上具有不斷擴大的趨勢，相應地極力放松利益范圍標準，該標準幾乎不構成獨立的訴訟障礙。參見張千帆：《啟動公益訴訟的條件——論美國行政訴訟的資格》，《行政法學研究》2014年第2期。如直接利害關系的問題直接與原告適格問題相關，而適格的問題屬于訴有無理由的問題。立案條件本屬于訴的合法性問題，實體問題的判決要件屬于訴的合理性問題，《民事訴訟法》則將立案條件等同于訴的合理性問題。當事人能力屬于立案條件的范疇，因為當事人能力是指可以作為當事人進行訴訟的一般資格。只有具有當事人能力后，在具體的訴訟案件中，依法享有訴訟主體的權利義務，才可以成為適格的當事人。當事人能力不要求權利受到侵害或權利義務歸屬發生爭議。民事訴訟法關于當事人能力的標準采用“權利主體原則”，也就是“有權利者，就有當事人能力”。行政訴訟法上的當事人能力標準除了采用“權利主體原則”外，兼采“機關原則”。⑩吳庚：《行政爭訟法論》，臺北元照出版有限公司2013年版，第64-65頁。機關原則標準是指被告的標準。齊案通過民事訴訟路徑如何能通過當事人能力的審查？其訴為何又成為有理由而勝訴？這些問題讓人難以解答。因為，如上所述，依據《教育法》，齊玉苓無法成為相對于陳曉琪和陳克政的“權利主體”。因此齊玉苓無當事人能力，更無法成為適格的原告，遑論在以陳氏父女為首要被告或首要被上訴人的案件中取得勝訴。

（三）行政訴訟救濟路徑讓起訴人獲得了當事人能力并兼顧了陳氏父女為訴訟參與人的問題

既然民事訴訟無法解決起訴人起訴陳氏父女時當事人能力的問題，那么不妨換一個角度，嘗試行政訴訟的救濟路徑：以行政主體為起訴對象兼顧陳氏父女。依照《行政訴訟法》第41條（2014年修訂后為第52條）的規定：“提起訴訟應當符合下列條件：（一）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請來和事實根據；（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。”顯然，這與關于民事訴訟的規定一樣屬于高門檻的立案條件，同樣需要首先解決當事人能力的問題。訴訟權能要求系爭訴訟必須與原告個人權利有關。①李建良：《保護規范理論之思維與應用——行政法院裁判若干問題舉隅》，載黃丞儀主編：《2010行政管制與行政爭訟》，“中央研究院”法學研究所2011年版，第32頁。當事人須為“權利主體”，這要求相關法條有起訴人主觀公權利的內容。

民事侵權中有違反法律侵害類型，強調法條具有保護他人的意思。行政訴訟中主觀公權利和保護規范理論與違反法律侵害類型趣旨相同，要求法條具有保護或增進特定人的權益。具體來說，主觀公權利，又稱公法權利、公權、公權利，是指行政相對人根據實定法規范的規定，可為自己的利益，請求行政機關作出一定行為或不作出一定行為的資格。②李惠宗：《主觀權利、法律上權利與反射利益之區別》，載臺灣行政法學會主編：《行政爭議問題研究》，臺北五南圖書出版公司2000年版，第143頁。所謂保護規范（Schutznorm），指一切的公法法規按照其目的，是專用以保護或增進特定或可得特定人民的權利或利益的規范，或其雖在維護公益，但同時也有保護或增進特定或可得特定人民的權利或利益的規范。③蔡志方：《論公權力之委托與授權概念上之區別》，載蔡志方：《政救濟與政法學（三）》，臺北學林文化公司1998年版，第224頁。轉引自周瑞堂：《建筑執照使用執照核發與國家賠償責任——以保護規范理論解析最高法院九二一地震相關判決》，嶺東科技大學2011年碩士論文，第61頁。主觀公權利棲身于保護規范，是訴訟權能的基礎。梁慧星教授和張紅博士提出以上救濟路徑的基礎是，難以在《教育法》中找到原告針對個人侵害存有救濟主張的條款。梁慧星教授認為，從《教育法》第36至第39條等相關條文來看，我們不難判斷出：只有國家、社會、學校和家庭才是保障公民受教育權的義務主體。也只有國家、社會、學校和家庭才可能侵害公民的受教育權。因此，我們可以說被告滕州八中和滕州市教委侵犯了齊玉苓“依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”，但絕不能說被告陳克政父女侵犯了齊玉苓“依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”（應該是權利，而不是基本權利——筆者注）。④同前注④，梁慧星文，第13頁。原文所指的受教育權皆稱為受教育的基本權利，按《教育法》的內容、受教育權的級差及齊案的教育階段，應稱為受教育權，而非受教育的基本權利。筆者認為，向滕州八中、濟寧商校主張的依據是《教育法》第29條第3項：學校應當履行維護受教育者合法權益的義務。前述教育合同路徑和一般人格權路徑不符合受教育權自身的特性，將公權力主體與陳氏父女并列則將主次混淆了。雖然受教育案件不排除民事訴訟的救濟路徑，如即便存在“憲法訴愿”的我國臺灣地區請求給付生活教育費的案件也是通過民事訴訟來解決的，⑤我國臺灣地區“最高法院”2014年“臺抗字第3號民事裁定”。但是就像頒發畢業證書、涉及開除學籍的教育案件一樣，行政訴訟的路徑與案件的公法色彩更相宜，即便案件因個人主體而起。

給付分享請求權從其性質來說是相對權，是對人權，與作為對世權的絕對權不同。給付分享請求權針對的是確定的義務主體，給付分享請求權針對的就是報考的學校以及畢業學校、相應的各級招生行政機構。前者是直接的義務主體，后兩者是輔助性質的主體。齊案中的私人主體是陳曉琪及其父陳克政，司法機關受到了原告起訴案由和侵害受教育權因他們而起的影響，將他們列為主要的被告。讓我們再回溯一下享有公權力的被告的侵權行為（見表2）。

表2 齊案享有公權力主體侵權行為

雖然以上侵權行為都由陳克政主導，并由其貫穿起來，最終達到了侵權目的，但是，如果上述被告能夠各司其職，陳克政的侵權行為完全可以被中斷。齊玉苓的受教育權被侵害實質是給付分享請求權被侵害。而給付分享請求權是針對目標學校主張的，是一種主觀公權利，不是私權利。所以，將陳氏父女列為被告是沒有掌握案件涉及的核心權利，⑥有人認為雇傭童工從事危重勞動罪侵害的客體“是未成年人身心健康發育的權利、受教育的權利，以及國家正常的勞動管理秩序”。參見丁強、丁猛：《侵犯公民人身權利、民主權利罪司法適用》，法律出版社2006年版，第300頁。筆者認為，所謂受教育權受到侵害，是另一種對案件涉及的核心權利的誤解。照此邏輯，人身自由權、監護權是不是也受到了侵害呢？混淆了案件涉及的公私法。合乎法律邏輯的思路是：按照主體與被侵害的核心權利（給付分享請求權）關系的遠近，將濟寧商校列為第一被告，滕州市教委列為第二被告，滕州八中列為第三被告，將陳氏父女列為第三人。從民事法律關系視角來看，以上五個都是共同侵權人。⑦可參考《侵權責任法》第9條第1款：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”按照刑法的特殊侵權主體理論，婦女本不是我國刑法規定的強奸罪的侵權主體，但在特殊情況下，如幫助男性侵權人實施強奸行為，可以成為該罪的共犯。陳氏父女也構成共同侵權。但是按照《行政訴訟法》的規定，共同作出具體行政行為的行政機關才是共同被告（第25條，2014年修訂后為第27條），而且被告恒定為行政機關，因此，依據第27條（2014年修訂后為第30條）關于第三人的規定，同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加訴訟，將陳氏父女列為第三人更恰當。這就是筆者所主張的齊案中各被告的地位及其互相間的關系。當然，依據教唆情節，在追究陳克政的法律責任時，可以酌情加重。

既然齊案是涉及主觀公權利的案件，那么將案件定位為行政訴訟案件才符合案件的性質。這樣的訴訟程序對追究前三個被告的公法責任（不僅僅是民事責任）才會更有意義，也才能夠起到懲前毖后的作用，防止公權力行使者的懈怠與故意侵害。

五、結論

法律是務實的，法學研究也應如此。否則，無法解決實際生活中的問題。結合我國的實際，法院判決時應從防御功能和受益功能等主觀法方面援引《憲法》第46條。受教育權包含受教育機會權、受教育條件權和受到公平評價權等三項內容。與齊玉苓已向濟寧商校主張受教育機會權中的給付分享請求權不同，羅彩霞并未向貴州師范大學主張該項權利，所以，羅案中原告的受教育權并未被侵害。齊案的教育合同和一般人格權救濟路徑與被侵害的權利性質不相適宜，不符合權利法定原則，也無法通過民事訴訟程序中的訴的合法性與合理性審查。教育合同路徑無法涵蓋訂立合同前雙方之間的行為。齊案的實質是公權力的侵害，應從行政訴訟路徑提供救濟。該路徑讓起訴人獲得了當事人能力并兼顧了陳氏父女為訴訟參與人的問題。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）04-0066-12

袁文峰，惠州學院政治法律系副教授，法學博士。

*本文受廣東省哲學社會科學規劃項目“教育行政案件司法審查研究”（項目編號：GD10YFX04）和中國博士后科學基金（資助編號：2014M560230）資助。感謝寫作中曾大鵬博士對相關問題的解答。