身份犯共犯的實質客觀論

杜 宣

（東南大學法學院,江蘇南京210004）

犯罪是違法且有責的行為，①張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第91頁。其本質是法益侵害及危險。共犯是數人共同侵害法益，身份犯共犯與一般共犯相比其法益侵害性與身份有關。由于刑法身份影響行為違法性及責任，身份犯共犯已突破傳統的狹義共犯（教唆犯、幫助犯）之范疇，致使身份犯共犯的認定更為復雜，為了適應此特性，本文擬以廣義共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯）為前提，以共犯的處罰根據及本質等理論為立足點，倡導正犯實質客觀說，追求刑罰的實質合理性，展開身份犯共犯的實質客觀論。

一、問題的提出

案例1：B為多得房屋拆遷補償款找某國家工作人員A幫忙。在A授意下B制作了有關分戶證明材料交給A，A偽造總額30萬余元的分戶拆遷補償安置協議，并加蓋其掌握的審核章后交財務支付。財務將30萬元打入B個人賬戶。

案例2：甲乙分別為某街道社區黨總支書記、主辦會計，2010年4月至2012年7月間，甲乙利用職務便利，在所在社區接受街道委托代表街道辦理兌付征地青苗補償款過程中，違反專項資金管理使用規定，采用虛報農戶青苗數量等手段，套取某專項建設資金用于社區支出，致使國家利益遭受重大損失達40萬元。

上述案例涉及身份犯共犯問題，案例1屬于非身份者加功于身份者實施真正身份犯之情形，案例2屬于非身份者共同實施真正身份犯之情形。兩案判決分別以AB、甲乙構成貪污罪、濫用職權罪的共同犯罪簡單定罪量刑，未從理論上區分AB、甲乙在共犯中的功能地位，沒有分清共同犯罪人的分工定性問題，②劉艷紅：《正犯理論的客觀實質化》，《中國法學》2011年第4期。未闡述非身份者構成身份犯共犯的理論依據等問題。身份犯共犯本質是共犯問題，據此可進一步思考：其一，共犯的處罰根據及本質是什么？其二，刑法身份性質是什么，及對構罪及刑罰的影響？其三，非身份者加功于身份者實施真正身份犯時，非身份者加功行為支配犯罪或對犯罪完成起到重要作用，是否具有正犯地位？身份者加功于非身份者實施真正身份犯時，非身份者是否可實施真正身份犯的構成要件實行行為，即非身份者是否具有正犯地位；身份者的加功行為支配著犯罪或對犯罪完成起到重要作用，身份者是否具有正犯地位？當非身份者實施他罪（非真正身份犯）構成要件實行行為，如何評價二者行為？其四，非身份者與身份者共同實施真正身份犯，如何評價？不同身份者利用各自身份共同實施身份犯，是否構成共同正犯，如何評價？其五，非身份者共同實施真正身份犯時，是否可適用非身份者與身份者實施真正身份犯共犯理論？不真正身份犯、真正身份犯共犯問題的區別與聯系是什么？上述問題可歸總為刑法身份的性質問題、（共同）正犯的認定標準問題、共犯的處罰根據及本質問題、如何適用相關共犯理論解決身份犯共犯問題。

刑法身份的性質界定，即身份對身份犯的認定及刑罰適用的不同作用，是探討身份犯共犯問題的前提。身份通常由影響犯罪成立的真正身份與影響刑罰輕重的不真正身份構成。身份一般處于犯罪論中構成要件要素之行為主體內容范疇，依附于行為主體，屬于構成要件要素；構成要件是違法行為類型，因此身份首先是違法身份。犯罪是違法有責的行為，筆者主張犯罪論中身份是違法身份，責任身份無存在之必要，責任身份僅指刑罰論的量刑身份，即刑法身份由屬于構成要件要素的違法身份之真正身份與量刑要素之責任身份的不真正身份構成。③本文將不予詳細闡述刑法身份的性質，另撰文予以論述。無論采用何種共犯概念，探討共犯的處罰根據及本質亦是研究身份犯共犯問題的前提，而明確正犯認定的標準是關鍵。共犯的處罰根據存在諸多學說，但因果共犯說是主流觀點；共犯的本質存在犯罪共同說、部分犯罪共同說，行為共同說等。大陸法系共犯是以正犯為核心的共犯體系，正犯的客觀說是通行觀點，該說又分為形式客觀說、實質客觀說。以法益侵害為核心的結果無價值論為基礎，如何選擇妥當的共犯理論，以倡導身份犯共犯的實質客觀論，是本文的核心。

二、共犯之正犯實質客觀論

（一）共犯本質：各共犯參與人行為直接或間接造成法益侵害或危險

對共犯與身份問題的討論，首先有必要以就共犯的處罰根據即共犯的本質討論為前提而展開。④[日]大谷實：《共犯與身份》，王邵武譯，《法學評論》2005年第4期。關于共犯處罰的根據，存在責任共犯說、不法共犯說、因果共犯說等觀點。認為由于（狹義）共犯者將正犯者引誘之責任和刑罰中的責任共犯說，與教唆犯存在相通之處，卻不能說明幫助犯、共同正犯的處罰根據，與法益侵害及危險的犯罪本質相違背，也違反了責任主義基本原則，該說已基本無贊成者。認為由于（狹義）共犯者誘使正犯者實施了構成要件的違法行為的不法共犯說，基本是行為無價值論的體現，雖能說明教唆犯處罰的根據并承認絕對違法的連帶性，與限制從屬性相適應，但該說是人的不法論的共犯論體現，且該說為說明共犯與正犯存在違法質的不同，不得不例外承認違法的相對性，與主張法益侵害的結果無價值論相沖突，也不能說明幫助犯、共同正犯的處罰根據，難言妥當。一般認為（狹義）共犯的處罰根據在于，通過正犯的實行行為，間接地引起該結果的發生，⑤[日]大谷實：《刑法總論》（第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第364頁。即因果共犯論；“之所以應懲罰共犯，是因為其與他人所引起的法益侵害具有關聯性”。⑥[日]西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王邵武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第302頁。由于因果共犯說與結果無價值論有著天然的聯系，故各共犯參與人的參與行為引起法益侵害或危險是共犯處罰根據，（共同）正犯在于其行為直接造成法益侵害及危險，教唆犯、幫助犯是介入正犯行為間接造成法益侵害及危險，存疑的是共謀共同正犯的處罰根據。參與共謀未直接實施者，看似介入正犯的行為間接造成法益侵害及危險，不能賦予其正犯的地位，但共謀者與教唆、幫助者存在本質區別，共謀者欲通過自己的行為造成法益侵害及危險，只是未直接參與，而教唆、幫助者是期望通過介入他人行為造成法益侵害或危險，故共謀者的共謀未參與行為是直接造成法益侵害及危險。可見，因果共犯論是妥當的。

共犯的本質是什么？對此，學說上存在犯罪共同說、部分犯罪共同說、行為共同說等學說。犯罪共同說認為共犯是犯罪的共同，只有相同的特定犯罪才成立共犯，承認罪名的共同，即各共犯參與人應在構成要件符合性、違法性、有責性方面相同。這不僅要求各共犯參與人行為法益侵害性相同（違法性相同），更要求行為人非難可能性相同，關鍵是要求主觀故意內容相同，才能構成共犯，難言妥當。對于共犯的認定過于苛刻，雖看似為了限制共犯的擴張，實質是不利于共犯的認定，不利于法益保護，存在縱容犯罪之嫌。共犯的本質不在于共同實施特定的犯罪，而在于共同實施了行為，⑦張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第307頁。即行為共同說。各共犯參與人為了實現各自犯罪目的，相互利用，相互補充，共同實施犯罪行為，是行為的共同，非罪名的共同。該說不僅能說明教唆、幫助犯的本質，與教唆、幫助犯成立從屬于正犯的限制從屬性存在天然契合，⑧認定狹義共犯，有共犯從屬性及共犯獨立性之爭，共犯獨立性認為共犯本身屬于構成要件實行行為，存在無正犯的共犯或無共犯的正犯，與因果共犯論的共犯本質相矛盾，該學說贊成者為少數；共犯從屬性從程度上可分為最小、限制、極端、夸張從屬性，筆者贊成限制從屬性，即當正犯行為具有構成要件該當性、違法性時，狹義共犯成立，與行為共同說相符。也可說明共同正犯之本質；該說主張各共犯參與人為實現各自犯罪目的，即各共犯參與者不要求具有相同的主觀內容，強調各共犯參與人之行為的相互補充、利用，即行為的共同，與因果共犯論相契合，即各共犯參與人以各自的目的，以共同的行為造成法益侵害或危險，應給予刑罰規則，有利于保護法益。該說認為各人因共同的行為而實現了各自的犯罪，因此，對應于共同者的故意，在肯定共同引起法益侵害的范圍內，在不同犯罪（罪名）之間亦可成立共同正犯。⑨[日]山口厚：《刑法總論（第2版）》，付立慶譯，中國人民大學出版社2007年版，第304頁。雖然部分犯罪共同說是當前德國的主流學說，這與其強調人的不法論的行為無價值存在密切關聯，在日本也是有力學說，在具體的共犯問題所得出的結論與行為共同說相差無幾，但該說存在與（完全）犯罪共同說的類似問題，部分共同的認定標準不一，且有可能為規制犯罪而無限擴張解釋部分共同成立的范圍，有悖罪行法定主義原則，亦可能導致罪名與刑罰相分離，即成立A罪，卻在B罪的法定刑范圍承擔責任，這不符合責任主義基本原則。綜上，行為共同說是妥當的。

（二）正犯：未參與者行為與實行者行為之法益侵害的危險性同質

大陸法系刑法共犯體系是以正犯為中心建立起來的，正犯是其中的核心概念，它是共同犯罪定罪與量刑的中心。⑩同前注②，劉艷紅文。共犯是以分工分類法分類的，由教唆犯、幫助犯和共同正犯組成。如何區分（狹義）共犯與（共同）正犯，是否承認非身份者的正犯地位，身份者與非身份者共同實施犯罪是否成立共同正犯，教唆、幫助者是否有可能具有正犯地位等問題，都有賴于正犯的正確界定及實質客觀論提倡，它是解決相關共犯問題的關鍵。

我國刑法共犯體系是以主犯為核心的，這主要是側重于量刑問題的解決，只是宣告主犯概念的量刑功能，卻也因此暴露了主犯概念在定性功能的先天不足。?劉艷紅：《共謀共同正犯的理論誤區及其原因》，《法學》2012年第11期。我國共同犯罪主要是以作用分類法分為主犯、從犯、幫助犯，兼之分工分類法分為脅從犯、教唆犯。雖然主犯理論對實務中共謀未實行等部分共犯疑難問題解決不存障礙，但各共犯參與人在共同犯罪中的行為性質無法明確，且主犯是以行為人在共犯中的作用認定，作用認定并非完全客觀判斷，帶有主觀認識，易導致主犯認定的隨意性。我國的共犯體系與以社會危害性為犯罪本質的四要件說之犯罪體系相符，平面的四要件存在巨大弊端，其中易導致判斷的任意性而不利于人權保障的缺點尤為明顯，這與具有人權保障機能的構成要件存在天壤之別。構成要件之基石是實行行為，這也是正犯理論的根基。司法實務判決常以行為主體構成共同犯罪一言以蔽之，簡單給出結論，未詳細分析各共犯人在行為中具體分工作用，無法明了各參與人行為的實質性質，不利于貫徹責任個別原則。主犯與正犯的內涵也有差異，主犯是在共同犯罪中起主要作用的人，需要結合全案情節綜合考察，其判斷不依賴于構成要件中的實行行為的定型性，而依賴于其功能性的作用大小，?劉艷紅：《共謀共同正犯論》，《中國法學》2012年第6期。有可能導致判斷的隨意性。正犯是實施構成要件實行行為的人，構成要件類型化不易導致正犯認定的隨意性。因此，應倡導以正犯為核心的共犯體系。

從違法的層面來說，共同犯罪的立法與理論所解決的問題，是將違法事實歸屬于哪些參與人的行為。?同前注①，張明楷書，第348頁。正犯為其核心，指根據是否基于正犯者自己直接的身體動靜實現犯罪，?[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003版，第272頁。即行為人直接實施符合構成要件的實行行為即為正犯，其他實施了犯罪構成要件實行行為之外的其他行為的人是（狹義）共犯。?劉艷紅：《論正犯理論的客觀實質化》，《中國法學》2011年第4期。正犯處罰的根據在于其行為直接造成法益侵害或危險的結果，（狹義）共犯是通過介入正犯行為間接造成法益侵害或危險的結果。正犯的形式客觀說使正犯與（狹義）共犯有明確區分標準，但諸如間接正犯如何認定；共犯參與人未實施構成要件實行行為而客觀上對犯罪完成具有重要作用，是否構成正犯；共同正犯是二人以上共同實行犯罪的，?同前注⑥，西田典之書，第291頁。以什么標準認定共謀未實行者行為的實行性；就身份犯共犯而言，非身份者的加功行為對真正身份犯完成起到重要作用，是否認可非身份者正犯地位；不同身份者利用各自身份實施真正身份犯，二者是否具有正犯地位，等等問題，正犯的形式客觀說是無法解答的。形式客觀說將親自實施構成要件實行行為的人定義為正犯的做法無法解釋間接正犯、共同正犯等諸多問題，故其自然受到質疑。?劉艷紅：《正犯理論的客觀實質化》，《中國法學》2011年第4期。

為突破形式客觀說的缺陷，應提倡實質客觀說。當今刑法共犯論整體處于客觀實質說的思潮之下。?同前注?，劉艷紅文。實質客觀說認為應當從各參與人作用大小的角度區分正犯與共犯，不應該考慮主觀有責性，只考慮行為的客觀違法性。換言之，只要對于法益侵害或危險的結果發生起到必要或重要作用的共犯參與人，均可視為正犯，這需要根據行為人在共同犯罪中的角色、地位等因素進行綜合評判；也就是說，未實施實行行為的共犯參與人與實施者之行為法益侵害性相當或同質，具有正犯地位。親自實施構成要件實行行為的人為正犯，沒有親自實施構成要件實行行為但參與了犯罪并對其完成發生了重要作用的人也是正犯。?同前注?，劉艷紅文。如甲乙合謀去乙熟悉的丙家盜竊，行為前乙告訴甲丙家地址并將配好的鑰匙交給甲，乙在外望風，甲盜竊，事后兩人分贓。該案中，乙雖未進入丙家直接實施盜竊行為，但告知甲丙家地址、交給甲其盜配的鑰匙、望風等系列行為對于完成盜竊罪是重要的，即乙與正犯甲行為的法益侵害危險性相當，乙也是正犯。非身份者加功于身份者實施真正身份犯，非身份者的加功行為與身份者實行行為的法益侵害性相當，即加功行為對犯罪完成起到重要作用，非身份者具有正犯地位。身份者加功于非身份者實施犯罪，非身份者實施真正身份犯構成要件實行行為，雖不具有違法身份，但其行為直接導致法益侵害結果，支配身份犯罪的完成，非身份者具有正犯地位。如甲為國家機關領導干部，與乙是夫妻，丙請甲幫忙并表示事后重謝，甲乙商量后決定幫助丙并由乙出面利用甲的身份辦妥，事后丙將錢交給乙。該案非身份者乙利用甲身份關系為丙謀取利益及收錢的行為，與甲身份對完成受賄罪完成具有同等重要的作用，乙是正犯。共謀者雖未親自實施構成要件實行行為，但在客觀存在共謀的事實、共謀者中有人實施了在共謀基礎上的構成要件實行行為、未實行的共謀者的參與行為對于實行行為及法益侵害結果具有支配作用或與實行行為同等分擔作用，即其法益侵害的危險與實行行為的法益侵害危險同質，應以此為基礎認可共謀未實行者的共謀共同正犯地位。總之，共謀未實行者、未實施實行行為的共犯參與者、非身份者的行為對犯罪的完成起到支配作用或與實行者的行為作用同等，即其與實行者行為的法益侵害危險性同質，應認可其正犯地位。

綜上，以結果無價值論，因果共犯論為共犯處罰根據是妥當的。身份犯共犯突破傳統狹義共犯，與廣義共犯相契合，其本質是行為的共同，非犯罪（罪名）的共同。教唆、幫助犯適用限制從屬性，是行為（違法性）從屬，非罪名從屬；屬于共同正犯。行為共同之共犯本質，正犯為其核心，正犯的實質客觀說是合適的。

三、身份犯共犯問題實質分析

我國《刑法》就真正身份犯共犯缺乏總則性規定，僅分則中存在少數規定，如第382條第3款規定，與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處；日德刑法則存在總則性規定，如日本刑法第65條的規定，?《日本刑法典》第65條規定：對于因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯；因身份而特別加重或減輕刑罰時，對于沒有這種身份的人，判處通常之刑。《德國刑法典》第28條、第29條的規定。?《德國刑法典》第28條規定：共犯（教唆犯或幫助犯）欠缺正犯可罰性基礎的特定個人要素時，依第49條減輕其刑。法律對于特別的個人要素致刑有加重或者免除規定時，該規定僅適用于具有該要素之參與者（正犯或共犯）。身份由真正身份和不真正身份組成，身份犯共犯可分為真正身份犯共犯、不真正身份犯共犯、二者競合共犯三類。

（一）不真正身份犯共犯問題

影響刑罰輕重的身份，屬于量刑情節的責任身份，因此身份構成的犯罪是不真正身份犯。各類不真正身份犯共犯情形，均非犯罪論之真正身份犯共犯，此身份只影響刑罰的輕重，不為行為的違法、有責性提供依據，與一般共犯無本質區別，即非身份者與身份者的行為在法益侵害性的違法本質上無差別，只是兩者的刑罰責任因身份存在差異，故適用狹義共犯的一般原理即可。如公民A教唆國家機關工作人員B實施誣告陷害行為情節嚴重的，B為正犯，A是教唆犯，B的身份不影響定罪，根據限制從屬性原則，兩人均成立誣告陷害罪，B在A的法定刑范圍內從重處罰。反之，身份者加功于非身份者或身份者共同實施誣告陷害行為，情節嚴重的，均以誣告陷害罪定罪，其中身份者從重處罰。不真正身份認定應以法律明文規定為原則，我國刑法分則中還存在不少不真正身份犯。值得注意的是，總則規定行為人因年齡、身體特征而被從輕、減輕或免除處罰的，如已滿十四周歲但不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或減輕處罰等，這些年齡、身體特征不為行為違法有責性提供根據，屬于量刑情節的責任身份，可認定為不真正身份。

有學者在不同罪名下分析同一行為因身份導致刑罰加重或減輕得出責任身份的結論。?陳興良：《身份犯之共犯：以比較法為視角的考察》，《法律科學》2013年第4期。該學者以我國《刑法》第252條侵犯通信自由罪和第253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪相比較，認為兩罪構成要件實行行為具有同一性，但法定刑不同，前罪法定刑為一年以下有期徒刑或拘役，后罪法定刑為兩年以下有期徒刑或拘役，相比較后罪刑罰重于前罪，前罪主體為一般主體，而后罪主體是郵政人員，據此認為后罪因其身份加重刑罰，屬于不真正身份。筆者認為，該觀點存在若干疑問。一是兩者行為的同一性值得質疑。兩罪的構成要件實行行為具有一定的重合，但不完全相同。兩罪都可能具有隱匿、毀棄或非法開拆他人信件的行為，若將此行為徹底客觀化，則可能等同，但行為不可能脫離行為人，行為人實施相關行為，有的利用身份職務便利，有的無要求，關鍵在于不同主體實施形式上相同行為，但各自行為法益侵害的危險性不同，顯然，郵政人員實施隱匿、毀棄、開拆郵件的行為之法益侵害之危險高于一般主體實施上述行為的法益侵害之危險。二是責任身份應以有明文規定為存在前提。不真正身份須有明確的法律規定，真正身份則需明確可適用的法律依據，影響定罪的真正身份需要運用刑法解釋才能適應司法實務，而責任身份無此需要。三是此種不真正身份犯的認定方法不嚴謹，易擴大身份犯認定范圍，不利于司法實踐。除上述兩罪外，還存在挪用資金罪與挪用公款罪、職務侵占罪和貪污罪，盜竊罪與貪污罪、侵占罪與貪污罪等，若簡單比較各自法定刑，得出刑罰較重者因具有身份而屬于不真正身份犯的結論不嚴謹，易擴大身份犯的認定，致使司法實踐混亂。四是郵政人員是影響行為違法性要素，屬于構成要件要素，直接影響定罪，屬于真正身份者。

（二）真正身份犯共犯問題

影響犯罪成立的身份，是影響行為違法性的構成要件要素，由此身份構成犯罪是真正身份犯。學界對非身份者構成身份犯共犯的理由爭議較大，以日本為例，存在形式區別說、連帶作用說，個別作用說、實質區別說等觀點，?同前注⑥，西田典之書，第362-365頁。其中實質區別說主張“違法連帶，責任個別”原則，與筆者主張的真正身份系違法身份、不真正身份系責任身份相通，即“違法身份連帶、刑罰責任個別”原則。該原則與限制從屬性亦相符，其中“違法連帶”的根據在于行為共同，非犯罪共同。簡言之，非身份者構成身份犯共犯的根據是兩者的行為共同，而非兩者實施特定相同的犯罪（罪名相同的犯罪）。

1.非身份者加功于身份者實施真正身份犯

如妻子唆使身為國家工作人員的丈夫貪污，無撫養義務的人唆使具有撫養義務的人不履行撫養義務，輔警唆使民警刑訊逼供等。非身份者的加功行為通過真正身份犯的實行行為間接侵害法益，加功行為具有法益侵害的危險，具有實質違法性。國家工作人員貪污行為、具有撫養義務的人不履行義務、民警刑訊逼供行為均符合相應身份犯的構成要件實行行為，是正犯；非身份者的加功行為介入正犯行為共同造成法益侵害結果，形成（狹義）共犯，根據限制從屬性原則，非身份者構成身份犯的教唆犯。若非身份者的加功行為客觀支配犯罪或對于犯罪完成具有重要作用，即非身份者的加功行為與身份者實行行為之法益侵害性同質，非身份者具有正犯地位。如某黑社會組織頭目A指使其組織成員某國家工作人員B利用職務便利貪污，B將貪污款項交予A，B構成正犯，A是否成立共同正犯呢？A作為黑社會組織頭目，指使其成員B實施貪污并占有公款，A處于犯罪支配地位，應認可A共同正犯地位，AB構成貪污罪的共同正犯。若非身份者加功行為使犯罪更容易完成，則系身份犯的幫助犯。如案例1，B為多得拆遷補償款找到國家工作人員A幫忙，A授意B制作假文件并親自偽造拆遷補償安置協議、加蓋公章后取得補償款后交予B，A為正犯，而B的行為使A貪污行為完成更容易，是幫助犯。故AB構成貪污罪的共犯，A為正犯，B為幫助犯。

2.身份者加功于非身份者實施犯罪

真正身份影響行為違法性，附屬于行為主體，是構成要件要素之一，當某身份犯罪只能由該身份者依其身份完成犯罪，非身份者一般是無法實施完成該身份犯罪。這通常體現于職務犯罪，如徇私枉法罪，須是司法工作人員徇私枉法或徇情枉法；但這并非絕對，以受賄罪為例，如某國家機關領導干部A，與其妻子B共謀，由B出面利用A的職務身份為他人謀利益并收受賄賂，B可以實施受賄罪的構成要件實行行為。以義務為前提的身份犯，無義務主體也可不履行義務而導致法益侵害結果，只是該行為對于非身份者而言不是不履行義務的行為，而是可能成立他罪的構成要件實行行為。如X教唆Y毆打其子Z，情節惡劣并造成輕傷，就Y而言其毆打行為不是不履行撫養義務的行為，而是故意傷害罪的構成要件實行行為。此外，我國法律明文規定非身份者可實施真正身份犯的構成要件實行行為，如刑法第248條、第398條分別規定被監管人員、非國家機關工作人員可實施虐待被監管人員罪、泄露國家秘密罪的構成要件實行行為，故非身份者在一定嚴格的范圍內可實施真正身份犯構成要件實行行為。

非身份者實行行為被評價為真正身份犯構成要件實行行為，如何處理？前例妻子B和具有國家機關領導干部身份的丈夫A受賄案中，B是直接正犯，A的教唆行為及A身份對于完成受賄罪是必要的，A也是正犯，AB構成受賄罪的共同正犯。又如，掌握國家秘密的機關工作人員甲將秘密告知公民乙，并教唆乙泄露該秘密，乙違規泄露國家秘密且情節嚴重。乙在甲教唆下違規泄露國家秘密，乙為直接正犯，但甲將秘密告訴乙并唆使其泄露的，有觀點認為甲成立間接正犯，屬于利用存在故意工具的間接正犯。然而，利用存在故意的行為人行為，不能等同于利用不知情的行為人行為，前者被利用者是對行為具有完全的認識和容忍，具有獨立的故意，不能視為工具，而后者被利用者對行為不具備任何認識，可視為工具，甲不成立間接正犯；又因甲將秘密告訴乙并唆使其泄密的行為，與乙直接泄密的行為之法益侵害性同質、同等重要，且故意泄露秘密罪的法定主體是國家機關工作人員，甲亦為正犯，故甲乙構成泄露國家秘密罪的共同正犯。再如，監管人員A指使被監管人員B毆打被監管人員C情節嚴重的，B是直接正犯；A指示B毆打C的行為，屬于利用存在故意的“工具”，不構成間接正犯；監管人員是該罪的法定主體，A雖僅有指使行為，但因其身份與B存在監管與被監管的關系而支配該罪的完成，且該罪成立與監管人員的身份存在必要聯系，即被監管人員毆打其他被監管人員行為情節嚴重的不能單獨評價為虐待被監管人員罪，故A亦為正犯，AB構成虐待監管人員罪的共同正犯。

非身份者實行行為可評價他罪的構成要件實行行為，如何處理？如A教唆非家庭成員B毆打A女兒C致重傷。單純評價B行為，構成故意傷害罪；若A虐待毆打其女兒C，構成虐待罪，比較兩罪的法定刑，?《刑法》260條第2款規定，虐待致被害人重傷死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑；《刑法》第234條規定，故意傷害他人致人重傷的，處三年以上十年有期徒刑。B的刑罰責任重于A，缺失法律的實質合理性，?劉艷紅：《實質刑法觀》，中國人民大學出版社2009版，第41頁。即不合乎法的正義、公平等價值內涵。以徹底的結果無價值論，兩者造成的法益侵害結果相同，違法性相同，主觀要素是分界要素，兩罪法定刑應當趨同，但法明文規定身份者刑罰輕于非身份者。以行為無價值論，兩者毆打行為的法益侵害危險同等，行為無價值不會因身份有無而變化，在行為、結果無價值等同情況下，兩者的主觀要素不同直接影響行為的違法性，即承認主觀的違法要素，傷害故意的毆打行為之法益侵害性重于虐待故意的毆打行為，這樣才能解釋兩者法定刑差異。A教唆B毆打A女兒C，B的毆打行為符合故意傷害罪、虐待罪的構成要件實行行為，B為正犯，A是教唆犯，但正犯是界定共同參與行為的性質，非行為罪名，共犯是一種違法形態，是行為共同，非罪名共同；根據限制從屬性原則，A行為違法性從屬于B行為違法性，非罪名從屬；單獨評價B的行為屬于他罪的構成要件實行行為，其本質是一個行為觸犯一個罪名，只是在AB構成共犯前提下，根據限制從屬性原則，B行為與A身份結合才評價為另一罪名（A成立的罪名），這與想象競合犯存在本質區別，故對AB分別定罪量刑是妥當的，亦符合刑罰的實質合理性。所以，AB構成共犯，A構成虐待罪，在二年以上七年以下有期徒刑內處罰，B構成故意傷害罪，在三年以上十年以下有期徒刑內處罰。

3.非身份者與身份者共同實現真正身份犯

與上述情形不同，二者共同的實行行為造成法益侵害及危險。當完成某身份犯罪須依該身份所形成的關系、地位時，此身份與身份犯罪完成具有必然聯系，是必要的，身份者具有正犯地位；非身份者的實行行為對完成身份犯是必要或具有重要作用，即其實行行為與身份者實行行為的法益侵害性同質，非身份者可視為正犯，兩者構成共同正犯。如《刑法》第382條規定與國家工作人員勾結伙同貪污的，以共犯論處。非身份者構成身份犯共犯的根據是“違法連帶，責任個別”原則，共犯是一種違法形態，非犯罪形態，是行為共同，非犯罪共同。當非身份者行為使貪污行為完成更易，根據限制從屬性原則，非身份者構成貪污罪的幫助犯。當非身份者行為對犯罪完成具有重要或關鍵作用，若該行為無法被單獨評價為他罪構成要件實行行為，應認可其身份犯共犯的正犯地位；身份者的身份是身份犯完成的必要條件，亦為正犯，二者構成貪污罪的共犯正犯。當非身份者行為構成他罪的實行行為，無論其行為多重要，客觀上都是幫助身份者完成貪污行為，系貪污罪的幫助犯，屬于一行為觸犯數個罪名，適用想象競合犯原理，從一重處斷，即二者系共犯，身份者構成貪污罪，非身份者在貪污罪（幫助犯）及他罪擇一重罪處罰，若兩者法定刑相同，以他罪定性更妥。如鑒定人A與公民B共同捏造事實，意圖陷害C使其受處罰，情節嚴重；AB都實施構成要件實行行為，系共同正犯，A構成偽證罪，B在偽證罪的幫助犯與誣告陷害罪中擇一重罪處罰，由于兩罪法定刑相同，均在三年有期徒刑或拘役，B以誣告陷害罪定罪處罰。

4.非身份者與非身份者實施真正身份犯

案例2屬于該類型，被實質界定為真正身份者的非身份者，謂之實質身份者。該類型包括三種情況。一是實質身份者共同實施身份犯罪。如村委會工作人員AB合謀在其代表鄉政府從事拆遷安置工作時利用職務便利侵吞拆遷款。二是非身份者加功于實質身份者實施真正身份犯。如村民A教唆村委會工作人員B實施侵吞公款的行為。三是非身份者與實質身份者共同實現身份犯罪。如村委會工作人員A與村民B合謀共同實施侵吞公款并私分。實質身份者加功于非身份者或者非身份者共同實施犯罪的情形不屬于身份犯共犯問題，如村委會工作人員教唆、幫助村民實施侵吞公款的行為、村民合謀共同侵吞公款的行為，前者可能構成詐騙罪或盜竊罪的共犯，后者構成盜竊罪的共犯。筆者認為，上述三類非身份者共犯情形適用前文非身份者與身份者形成共犯的處理意見，即一是AB構成貪污罪的共同正犯；二是AB構成共犯，A為貪污罪的教唆犯、B為正犯；三是A為正犯，若B的行為單獨評價不符合他罪構成要件實行行為且對于貪污行為完成起到重要或關鍵作用，系正犯，AB構成貪污罪的共同正犯，若B的行為符合他罪的構成要件實行行為，如詐騙罪，其行為重要與否都客觀幫助身份犯罪完成，構成貪污罪的幫助犯，故在詐騙罪和貪污罪的幫助犯擇一重罪處罰。

5.身份者與身份者實施身份犯罪

存在爭議的是，不同身份者利用各自身份實施身份犯罪的情形，有學者稱之為“身份犯的競合”。?周光權：《論身份犯的競合》，《政法論壇》2012年第5期。我國明文規定按照主犯的性質定罪，?最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規定：“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位的財產非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”即采用主犯性質決定說。?趙秉志：《共犯與身份問題研究—以職務犯罪為視角》，《中國法學》2004年第1期。由于該學說與以主犯為核心的作用分類法及平面化的四要件說相符，值得商榷，國內眾多學者反對該司法解釋和該學說，不再贅述。

有學者以一般公民與國家工作人員相互勾結貪污成立貪污罪共犯為由，認為公司員工與該公司具有國家工作人員身份的人相互勾結貪污更應成立貪污罪的共犯；但當認定公司員工為貪污罪的從犯導致對其刑罰輕于職務侵占罪的正犯（主犯）時，應認定該公司員工職務侵占罪的正犯。?同前注①，張明楷書，第398頁。筆者認為，該觀點理由牽強。第一，一般公民與國家工作人員伙同貪污構成貪污罪共犯的理由前文已論述，不再贅述。公司員工與國家工作人員勾結貪污和此情形不同，公司員工利用其身份形成的職務便利侵占公司財產，而普通公民不具有身份條件，無論其實行行為多重要，貪污行為完成須有國家工作人員身份所形成的便利，而公司員工與國家工作人員各自身份形成的便利都是犯罪完成的必要條件，二者實施的構成要件實行行為相互作用、相互補充，構成共同正犯，由于二者行為性質不同導致定性出現爭議。第二，該觀點不具理論一貫性。在認定公司員工為貪污犯的從犯導致對其刑罰輕于將其認定為職務侵占罪的正犯（主犯）時，該觀點不再堅持公司員工構成貪污罪，而認為兩者成立共犯前提下分別定罪。筆者雖贊成此結論，但認為其未區分正犯與主犯欠妥，這是共犯最基本、復雜的問題，未闡述二者在共犯中的行為分工及作用，僅以比較不同罪名的刑罰輕重來決定身份犯共犯的定性是不嚴謹的，雖欲追求刑罰的實質合理性，但未闡述理由，因此欠妥。

有學者主張想象競合犯說，但當（狹義）共犯與正犯競合的情況以正犯論。?同前注?，陳興良文。筆者認同該結論，但不贊同想象競合說及其論證競合以正犯論的理由。該學者認為，因為正犯是刑法分則規定的犯罪類型，而共犯是刑法總則規定的犯罪形態，刑法總則的規定是對刑法分則規定的補充，在已有分則規定的情況下，應以分則正犯論處。?同前注?，陳興良文。筆者則基于以下原因不贊同此種理由。其一，直接適用想象競合犯說不妥。想象競合犯是指一個行為觸犯了數個罪名的情況，?張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011年版，第418頁。本質是單個行為；身份犯競合的行為，客觀是數個行為，就行為整體評價，出現刑法評價的空隙，但就行為單獨評價，通常被多個罪名涵攝，如非法占有行為，可以評價為盜竊罪、侵占罪、職務侵占罪、貪污罪等的實行行為，這僅是被評價為不同罪名的實行行為，而非不同罪名。不同身份者的實行行為須與其身份相連，才能觸犯不同罪名，身份附屬于行為人，行為與身份“合體”觸犯不同罪名與行為觸犯不同罪名存在本質區別。想象競合犯是本質的一罪，身份犯競合是以共犯違法形態基礎存在的實質數罪。其二，身份犯競合時以正犯論的理由存在邏輯矛盾，即正犯是刑法分則規定的犯罪類型的說法不妥。構成要件是刑法分則規定的犯罪類型，無論是正犯的形式客觀說還是實質客觀說，正犯內容與構成要件所涵攝內容范圍不可能等同；正犯內容的確定通常在構成要件范圍內評價，構成要件與正犯非等同關系。共犯是一種違法形態，并非全部共犯參與人可被評價為犯罪，共犯非犯罪形態。其中，（狹義）共犯相對于正犯，兩者的區別是違法形態不同，正犯直接造成法益侵害結果，（狹義）共犯介入正犯間接造成法益侵害或危險，二者競合是違法形態競合，非犯罪形態競合，故以總則與分則關系的角度論證（狹義）共犯與正犯競合的問題具有偷梁換柱之嫌，不能簡單地以總則是分則的補充，分則存在規定為由，就認為應以分則正犯論處。簡單地將（狹義）共犯與正犯的關系說成總則與分則的關系，存在邏輯上的悖論。

有學者主張義務重要正犯說。?同前注?，陳興良文。該學說以義務犯為前提，認為每一個身份對應一項義務，義務違反是唯一的不法要素，因此不存在違法上的“連帶”，身份犯競合時行為人成立身份犯的同時正犯，而非共同正犯，義務重要者成立正犯，義務相對次要者成立（狹義）共犯。義務不重要的，該身份相對于更重要的身份，等于沒有身份。?同前注?，周光權文。義務重要者根據其義務成立重罪的正犯，義務次要者同時成立輕罪的正犯和義務重要者身份犯的（狹義）共犯，對其按照想象競合犯處理。?同前注?，周光權文。筆者認為，該學說存在疑問。首先，該學說在未對我國身份犯作實質界定前提下，認為一個身份對應一項義務，意圖以身份確定、限定義務來源，存在邏輯上的不足。在不明確身份犯實質內涵及范疇的情況下，以身份為標準認定、限定義務，會造成義務犯認定的混亂。何況真正身份犯不僅限于職務犯罪中的身份犯，還存在眾多義務犯等，以身份確定、限定義務不符合我國刑法規定，是片面的。其二，以義務重要性決定正犯不合理。該說主張義務的重要性與身份相關，但未明確與身份相對的義務重要性的判斷標準，僅在論證非身份者與身份者勾結伙同貪污構成共犯時，認為只要行為人（非身份者，包括公司職工等）在刑法上以及一般社會觀念上比國家工作人員低、顯得次要，就屬于義務次要。義務重要，并不是一般指行為的實際職位高；個人的實際職位高，并不意味著其在刑法上的義務重要。?同前注?，周光權文。這種以一般社會觀念為標準衡量義務的重要性，是以社會相當性為違法本質的行為無價值的觀點，本身意味著極大的隨意性，會導致義務重要性判定的混亂，引起正犯認定的隨意，這與以構成要件為核心的犯罪論所堅持的罪刑法定、人權保障原則相沖突。以不同身份認定義務重要性與否的觀念含有犯罪存在等級的思想，是錯誤的，故應反對義務重要說為正犯的認定標準，堅持以構成要件為核心的正犯認定標準。其三，該學說認為義務違反是唯一的不法要素，不存在違法連帶，身份犯競合時行為人成立身份犯的同時正犯，與共犯基本原理相背。義務違反是違法要素，是行為無價值一元論的觀點，義務違反即不履行身份所對應的義務，表現為義務犯的實行行為，即行為無價值；換言之，行為無價值是唯一的違法要素，這顯然不妥，在結果無價值論看來，結果無價值是違法判斷的根據，行為無價值的二元論亦強調行為與結果無價值，故認為義務違反是唯一的不法要素欠妥。認為不存在“違法連帶”，是從根本上否認共犯的本質，違法連帶是共犯之行為共同體現；在否認違法連帶的基礎上認為身份犯的競合構成同時正犯，與共犯基本原理矛盾，也否認了共犯成立的根據，同時犯非共犯形態。

綜上，以正犯的實質客觀說為前提，各共犯參與人的參與行為對犯罪完成是必要的或具有重要作用，具有正犯地位；身份犯競合中身份者利用各自身份實施構成要件實行行為，相互分擔，互相補充，共同造成法益侵害后果，具有行為共同性，構成共犯；身份者實施構成要件實行行為是單獨評價其實行行為的結論，若將二者行為整體評價為一個構成要件實行行為，于法無據，導致處罰漏洞，因此在單獨評價各行為基礎上整體評價，才能符合刑法的形式、實質合理性。在單獨評價中，二者行為是符合相對應罪名的構成要件實行行為，均為正犯，是共同正犯，不具有從屬關系，分別定罪；在此基礎上整體評價可正確說明二者相互補充，共同分擔的行為共同的違法形態。在整體評價中，在一方行為對法益侵害結果實現起到關鍵作用，即造成法益侵害最直接的原因，無論另一方行為多么重要，客觀都是前者行為的幫助行為；在二者構成正犯前提下，后者構成前者的幫助犯，在此范圍內屬于一個行為觸犯數個罪名，適用想象競合犯原理，從一重處理。如此即可全面評價二者行為，亦能實現刑罰的實質合理性，不能簡單分別定罪。如某公司會計A與某國家機關派往該公司擔任副總的B合謀欲非法占有公司10萬元錢款，A偽造虛假合同等材料并用其掌管的財物印章蓋章，經B簽字后，財務將錢打至兩人銀行賬號后被兩人私分。二人身份是完成犯罪的必要條件且實施犯罪行為，構成共同正犯，但B的簽字行為是造成財產損失的直接原因，A的行為雖是必要，但客觀上幫助A完成犯罪，非B幫助A完成犯罪，故AB構成共同正犯，B構成貪污罪，A在職務侵占罪和貪污罪的幫助犯中擇一重罪處斷。若僅認定A構成職務侵占罪，在五年以上有期徒刑內處罰，B構成貪污罪，在十年以上有期徒刑或者無期徒刑內處罰，該結論缺乏實質合理性。

（三）真正身份者與不真正身份者實施真正身份犯

不真正身份只影響刑罰輕重，不影響行為定性，該類型本質上與真正身份者與非身份者實施真正身份犯共犯相同，解決思路亦同，不再贅述。

四、結 語

對身份犯共犯問題的把握須以妥當的共犯本質及處罰根據之理論為立足點，尋求與共犯核心之正犯理論相契合，才能建立共犯理論體系的一貫性。共犯是一種違法形態，不是犯罪形態，本質在于行為的共同，非犯罪共同，存在違法連帶；其處罰根據在于各共犯參與人的行為直接或者間接造成法益侵害或危險的結果。刑法上的身份直接影響犯罪成立及刑罰，身份犯共犯已經突破傳統的狹義共犯范疇，鑒于我國以主犯為核心共犯體系的天然不足及正犯的形式客觀說的缺陷，應倡導正犯的實質客觀說，即各共犯參與人的行為對犯罪完成是必要的或者具有重要作用，具有正犯地位。換言之，未實行者、非身份者與實行者、身份者的行為法益侵害性同質，具有正犯地位。該說與以法益侵害為核心的結果無價值論相符，亦是刑法實質性思潮的體現，有利于明確教唆犯、幫助犯與正犯的區別及共同正犯的成立。教唆犯、幫助犯的成立以限制從屬性為根據，是行為違法性從屬，非罪名從屬，行為共同說與限制從屬性契合；共同正犯成立以行為共同為前提，不存在從屬性，行為共同說是共犯成立但分別定罪處罰的理論基礎。行為共同說、正犯實質客觀論為不同類型身份犯共犯之定性提供了全新視角，但對其行為定罪量刑，以維護罪行法定主義原則和自由保障機能，更應追求刑罰的實質合理性。