使用借貸契約第三人效力背后的方法論之辯
——臺灣地區晚近“民法”理論與實務最具爭議之論題

張力毅

使用借貸契約第三人效力背后的方法論之辯
——臺灣地區晚近“民法”理論與實務最具爭議之論題

張力毅[1]

如果從物債二分的傳統分析視角出發，使用借貸契約為債權契約，不應有拘束第三人的效力。但將視野投至我國臺灣地區，因使用借貸契約僅具有債權效力所導致的拆屋還地事件近些年來不斷在法院上演。由于拆屋還地會導致社會資源的極大浪費，衍生社會不穩定因素，因此是否需要在特殊情況下賦予使用借貸契約第三人效力，以及通過何種方式賦予使用借貸契約第三人效力就成了臺灣晚近“民法”理論與實務最具爭議之話題。而在這一熱烈討論背后所涉及的更深層次的問題是在既有的民法規則體系下，面對疑難案例，法律人應如何通過法學方法論的合理展開妥善處理個案中的難題。這一論題恰在2013年底引發了大陸學術界的激烈探討，臺灣地區的經驗或可以給我們提供新的啟示。

使用借貸契約；債權物權化；類推適用；誠實信用原則；法學方法論

因涉及對傳統物債二分財產權世界的反思與重構，物權關系上債權約定的效力問題為近年來臺灣地區“民法”理論與實務中最具爭議者[1]參見王澤鑒《民法總則》，北京:北京大學出版社，2009年，第72頁。。典型如共有物分管契約、使用借貸契約，他們雖為債權契約，卻在某種程度上實現著對物的部分支配，可謂徘徊在物債二分邊界的精靈，故在原有的財產法體系中有著極其特殊的定位，因而是否可以在一定條件下參照租賃契約之規定讓其物權化，理論界素有爭議。而由于成文法的出臺，臺灣學界關于共有物分管契約對外效力的論辯暫告一段落。[2]參見張力毅《共有物分管契約對外效力之辯——臺灣地區財產法上最富爭議之論題》，《臺灣研究集刊》2013年第3期。又因為司法實踐中使用借貸契約效力爭議案例的多發性，加之背后特殊的價值考量，所以臺灣學界與實務界更多地把論爭的焦點轉移至使用借貸契約的對外效力問題。[3]據筆者不完全統計，自2006年臺灣地區“最高法院”第16次民事庭會議決議作出之后，共有16篇涉及使用借貸契約效力問題的論文發表在臺灣地區的法學期刊上；而且鑒于學界的分歧，司法實踐中也有許多不同判決，故將其稱為臺灣晚近民法理論與實務最具爭議的話題并非夸大之辭。鑒于此論爭不僅涉及兩岸一直所秉持的物權與債權相區分的問題，更牽扯到裁判者如何妥善運用法學方法論解決實務中的疑難案例，故極具理論與實踐價值，有深入研究的必要。

一、問題的源起及使用借貸契約效力爭議于臺灣司法實踐之常見案例類型

與大陸不同，在處理房屋與土地的關系上，我國臺灣地區采取的是將房屋與土地視為不同的不動產交易客體，并可分別加以處分的二元主義立法例[4]參見吳珮君《臺灣地區有關土地與建筑物間法律關系之探討——以處分一體化之立法規范為中心》，《銘傳大學法學論叢》第16期(2011年12月)。，即“將定著物、建筑物、房屋、建筑改良物與構造物或雜項工作物等與土地同視為個別之不動產，因此建物得單獨為所有權之客體與獨立之交易標的，而未必與土地并同處分”[5]蔡瑄庭:《“民法”第八七六條“土地與建物同一人所有”概念擴張之類型分析》，《月旦法學雜志》第194期(2011年7月)，第227頁。。需特別加以強調的是，臺灣雖房地可以異主，但屋主對土地之占有應為有權占有，否則一旦房屋所有權人對土地缺乏合法的用益關系，土地所有權人就可以根據臺灣地區所謂“民法”767條之規定，請求房屋所有權人拆屋還地。然因房產價值較大，一旦要求拆屋還地，會造成社會資源的極大浪費。故“借由避免拆屋還地，以避免毀棄社會有用的資源，而造成重大社會成本”[1]謝哲勝:《租賃的推定》，《臺灣本土法學雜志》第78期(2006年1月)，第110頁。，就成了需要重點考量之內容。“畢竟有價值之房屋被‘民法典’視為社會經濟之體現，防免其面臨拆除厄運違害社會福祉，系‘民法’向來的重要立法考量與目的。”[2]吳瑾瑜:《所有權行使與權利濫用——以土地受讓人受讓前知悉房屋存在嗣后訴請拆屋還地的問題為例》，《臺北大學法學論叢》第78期(2011年6月)，第99—100頁。因而臺灣所謂“民法”通過增訂第425-1條[3]內容為:土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先后讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋的使用期限內，有租賃關系。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。(土地所有人與房屋所有人之擬制租賃關系)、第426-1條[4]內容為:租用基地建筑房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對于房屋受讓人，仍繼續存在。(房屋所有權移轉時租賃契約繼續存在)、第876條[5]內容為:設定抵押權時，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及范圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而以土地及建筑物為抵押者，如經拍賣，其土地與建筑物之拍定人各異時，適用前項之規定。(法定地上權)，以推定租賃關系、租賃合同之自動承受、法定地上權，再加上425條之基地買賣不破租賃的立法例，欲以系統性的成文立法來解決房地異主時如何盡量讓房屋所有權人對土地擁有一定的合法使用權源，以避免無效率之拆屋還地。

實定法雖已做了縝密的規定，但通過使用借貸[6]根據臺灣所謂“民法”464條之規定:稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方于無償使用后返還其物之契約。契約借用土地建造房屋之情形卻一直游離于這些立法之外。臺灣地區司法實務中有兩種案例較為典型(以下稱之為情形A與情形B)。情形A:甲使用借貸乙之土地建造房屋，后乙將土地賣于丙，丙是否要受原有使用借貸契約之約束，可否要求甲拆屋還地；情形B:甲使用借貸乙之土地建造房屋，后甲將房屋賣于丙，乙是否可以主張其與甲之間的使用借貸契約不及于丙，要求丙拆屋還地。雖使用借貸契約并不在425、425-1、426-1、876條的規制范圍內，且一般認為其為純粹的債權契約，不應具有拘束第三人之效力。但問題似乎并不如概念法學推衍所得如此簡單，因為每一個司法判決的背后都有一個拆屋還地的可能，因而在司法實踐中讓裁判者頗多為難，亦引發了學界的長期論爭。

在這些爭論的背后，價值考量起到了十分重要的作用。即為避免拆屋還地，保持土地的長久利用，法律適用者不得不在部分案例中讓使用借貸契約具有約束第三人之效力，然到底是采納債權物權化之一般法理(對物之使用關系只要為他人明知或占有公示就可以對第三人有約束力)，還是現有法律的類推適用，抑或是個案中斟酌具體情況通過誠信原則適用予以矯正；易言之，即采取何種方式賦予使用借貸契約第三人效力為問題討論的核心。又因使用借貸契約與租賃契約內容極為相似，最大的差異在于“使用借貸須為無償”[1]邱聰智著、姚志明修正:《新訂債法各論(上)》，北京:中國人民大學出版社，2006年，第346頁。，租賃為有償，故而即使有“使用借貸之名稱而約定報酬者，性質上為租賃而非使用借貸”[2]林誠二:《民法債編各論(上)》，北京:中國人民大學出版社，2007年，第363頁。。而對于租賃契約，臺灣地區所謂“民法”425條與426-1條已經較好地解決了上文提及的兩類問題，故將使用借貸契約類推適用租賃契約的相關規定就成了解釋論上之首選。下面將詳細闡述對于此類推適用問題傳統之司法見解與學者的相關論述。

二、關于使用借貸契約效力可否類推租賃契約規定之傳統司法觀點及有關學術立論

(一)臺灣地區所謂“民法”425條“買賣不破租賃”可否類推適用至使用借貸契約

傳統之司法見解，首推臺灣地區所謂“最高法院”1970年臺上字第2490號判例，明確認為使用借貸不同于租賃，故買賣應破使用借貸。[3]判例內容為:使用借貸，非如租賃之有“民法”第四百二十五條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利。判例來源:臺灣地區“司法院”法學資料檢索庫，http://jirs.judicial.gov.tw，訪問時間:2015年1月1日。因該判例沿用至今，且期間并無與其沖突之成文法與判例，故其效力應值肯定。學說方面，臺灣地區民法權威學者王澤鑒老師亦秉持相同之觀點，認為:“租賃為有償，使用借貸則為無償；租賃為居住之問題，涉及多數人，承租人多為經濟上之弱者，有特別保護之必要，使用借貸則不具此等社會性。使用借貸與租賃之法律性質及社會功能，殊有不同，不能等同待之。”[1]王澤鑒:《民法學說與判例研究(第六冊)》，北京:北京大學出版社，2009年，第168頁。故立法將其限定為租賃契約是有意為之，在此處并不存在所謂“立法”漏洞，不需類推適用。林誠二老師亦持同等見解，認為“買賣不破租賃規定乃屬債權相對性之例外，非有特殊理由，不宜任意變更”“經濟活動之效力高低，應取決于當事人之利己心，而非法律干預之手段”“契約之有償無償涉及當事人保護之厚薄，并非無足輕重之事實”[2]林誠二:《買賣不破租賃規定之目的性限縮與類推適用》，《臺灣本土法學雜志》第97期(2007年8月)，第147—148頁。，因此“買賣不破租賃”不應類推至使用借貸契約。因而在臺灣學界，買賣不破租賃不應類推至使用借貸契約應屬通說。

然亦有一部分學者認為可以類推。典型如詹森林，其認為425條的目的為解決先合法取得使用權的物之使用人以及后取得所有權的所有權人之間的法益沖突問題，解決之道是保障使用人，而舍棄所有人，以維護正當信賴，并促進物之利用。至于使用權人有無支付對價并不重要，[3]參見詹森林《“最高法院”2002年度契約法判決之研究》，載詹森林《民事法理與判決研究(第五冊)》，北京:中國政法大學出版社，2009年，第175頁。故可以類推適用。然詹老師此種論述顯然對所謂“民法”第425條之立法基礎做了自我衍生的理解。畢竟在物債二分的財產法體系下，相對于物權的絕對效力，租賃合同僅為債之關系，具有相對性，故債權人只能對債之關系相對人主張權利。因而在租賃關系中，承租人之所以可以有權占有租賃物，主要是憑借合法有效的租賃合同，但當物的所有人變更后，因為該租賃合同只能向特定的原所有權人主張，故而對新所有權人而言，承租人已喪失了對物的有權占有，因此買賣應破租賃。但這樣一來顯然不符合穩定物之使用關系與保護弱勢承租人利益的法政策期待，因而在“近世各國之民事法，尤其在關于以居住、營業或農耕為目的之租賃關系上，為謀社會之安定并體恤經濟上弱勢之一方，多傾向采取較為保護承租人之措施，而將原本為債權本質之租賃權多少予以物權化”[1]Larenz，a.a.O.，S.243，轉引自黃立主編《民法債編各論(上)》，北京:中國政法大學出版社，2004年，第304頁。，因此臺灣所謂“民法”425條租賃權物權化之立法例應屬立法對租賃關系所做的特殊規定，并非如詹老師所說一般性地保障使用人，舍棄所有人。畢竟這樣的法效果應該是地上權等用益物權才擁有的效力，絕非僅僅通過純粹的債權契約就能實現。既然是法的例外規定，且如王澤鑒老師所言，立法者對租賃關系有著特殊的利益衡量，自然不應類推適用于并不存在同樣法政策期待的使用借貸關系。

至于謝哲勝老師所認為的“規范不動產使用的法律關系形成一個完整的法律關系，不應切割解釋適用，況且不動產使用的法律關系，即使不是法定，也是本質上的物權關系”[2]謝哲勝:《債權物權相對化(二)——“最高法院”九十六年臺上字第一三五九號判決評釋》，《月旦法學雜志》第162期(2008年11月)，第202頁。，故非法定物權(債權)也可以對第三人發生效力，則完全突破了現有臺灣地區物債二分的財產法體系，雖在法律思維的啟發方面有所助益，但難免與現行法偏離較遠。此外，同樣具有美國法背景的簡資修老師則認為“買賣不破租賃”主要目的在于保護長期投資，而使用借貸并不具有這樣的功能，從所謂“民法”472條第1款借與人的任意契約解除權可以管窺，故不應類推適用；但其也坦誠使用借貸與租賃實難區分，與其認定有償無償，不如看當事人間有無長期使用的默契與現實，[3]參見簡資修《讓與(買賣)不破租賃及其類推適用:長期投資保障觀點之分析》，《政大法學評論》第78期(2004年4月)，第137—138頁。其觀點頗為新穎。但也有學者提出“長期投資保障的觀點，既無法明確界定何為值得保障的‘長期’投資，甚至與‘民法’第425條第2項所蘊含的價值判斷不符，當不足采”[4]林更盛:《使用借貸物權化?——兼論法學方法論上“漏洞”的幾個問題》，《東海大學法學研究》第35期(2011年12月)，第156頁。。因而無論如何，臺灣地區傳統實務見解與主流學說都認為，使用借貸契約無法類推適用“買賣不破租賃”之規定以實現債權物權化。

(二)臺灣地區所謂“民法”426-1條可否類推適用于使用借貸契約

臺灣地區所謂“民法”426-1條系1999年“民法”債編修正時增訂，其適用范圍可參看當時的立法理由:“房屋所有權移轉時，實務上認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人于立約時，即已同意租賃權得隨建筑物而移轉于他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關系存在，爰參酌‘最高法院’判例意旨，增訂本條，并明定其租賃契約繼續存在，以杜紛爭。”[1]參見臺灣地區“立法院”關于“民法”債編修正所做的說明，網址:http://lis.ly.gov.tw，訪問時間:2015年1月1日。臺灣學界一般認為此條規定與425條規定相同，[2]參見邱聰智著、姚志明修正《新訂債法各論(上)》，北京:中國人民大學出版社，2006年，第294頁。“通說認為為法定的契約承擔”[3]林誠二:《民法債編各論(上)》，北京:中國人民大學出版社，2007年，第350頁。，申言之，即指“受讓人取代承租人之契約當事人地位，發生‘法定契約承擔’之效果，受讓人于房屋轉移之時起，承擔讓與人在租賃契約上整體之權利義務”[4]黃立主編:《民法債編各論(上)》，北京:中國政法大學出版社，2004年，第320頁；另可參見李淑明《債法各論》，臺北:元照出版公司，2004年，第91頁。，其基于契約產生的權利義務、整體法律地位都會原封不動地予以繼受。對于法定的債務承擔而言，它既不同于傳統的定限物權，又不同于意定的債權債務概括繼承，相對于定限物權是基于物權之構造把一連串的權利義務關系打包以隨物轉移，意定的債權債務概括繼承則走債權債務轉讓的路徑，法定契約承擔則是將“債權人地位與債務人地位，依據法律的直接規定，也就是說不是通過法律行為方式的契約承擔，或通過債權轉讓以及債務(約定)承擔，而與物權法上的變動過程聯系在一起”[5][德]赫爾曼·魏特瑙爾:《物權化的債之關系》，張雙根譯、王洪亮校，載《中德私法研究》2006年第1卷，北京:北京大學出版社，2006年，第153頁。。

考慮到法定的債權債務承擔只是一種技術手段，本身并未說明其所含的法價值取向。因此不論是考證立法說明抑或是探索臺灣學界之通說，二者似乎皆未詳述該條文立法目的何在，其背后特殊的利益考量何如。而考諸426-1條，其雖可作為廣義的買賣不破租賃示例而存在，但與425條相比確有其特殊性:相對于425條原基地所有人出賣土地而承租人被動接受，在后一種情形中，原承租人即房屋所有權人是作為主動出賣方而存在的，卻要求基地所有權人與新的房屋所有權人間繼續履行原有租賃契約。易言之，前一種情形是出租人破壞了原有的物之使用關系，而后一種情形是承租人破壞了物之使用關系，但都讓第三人加入原本的租賃合同中來，故對承租人利益的傾向性保護的解釋對426-1條并不適用。

黃茂榮老師認為之所以采426-1條的立法例，是因為法規則的制定者認可“土地上之定著物既然獨立于其所定著之土地成為獨立之物，則作為其定著權源之對于土地的用益權自應論為定著物之從權利。該用益權雖不因定著物之消滅而消滅，但應隨定著物之轉移而轉移”[1]黃茂榮:《債法各論(第一冊)》，北京:中國政法大學出版社，2004年，第52頁。。謝哲勝老師也有類似理解:“任何人繼受房屋或基地所有權，都只是繼受此一完整權利狀態的一部，而為一部繼受，既是物權的法律關系的一部繼受，原有的使用關系原則上也當然繼受。”[2]謝哲勝:《租賃的推定》，《臺灣本土法學雜志》第78期(2006年1月)，第111頁。但按照以上學者的主張，隨物轉移的法律關系和用益物權已無不同，地上權、租賃合同和使用借貸合同在此種情境之下亦無任何區隔(債權與物權的區分沒有任何意義)，顯有疑問。

沿著前文拆屋還地雖符合法律思維形式演繹之邏輯，但對于“社會經濟之利益與福祉，卻構成重大之損害”[3]黃立主編:《民法債編各論(上)》，北京:中國政法大學出版社，2004年，第320頁。的討論路徑，筆者較為同意陳聰富老師之觀點，426-1條的立法目的“并不在于保護弱勢的承租人，而在于‘側重于房屋所有權與基地利用權一體化之體現，并基于房屋既得使用權保護原則之考量’”[4]陳聰富:《使用借貸契約之債權物權化——“最高法院”九十八年臺上字第一三一九號民事判決評析》，《月旦裁判時報》第2期(2010年4月)，第60頁。，才采取如此擬制合意的手段，對租賃合同做強勢介入，實現法定契約承擔之效果，以避免拆屋還地。但因為租賃合同與使用借貸合同確有差異，使用借貸為無償，因此在使用借貸合同中，借用人與貸與人往往有著特殊的利害關系，而這樣的利害關系在貸與人與第三人之間并不存在，故往往不能在貸與人與第三人之間強行擬制這樣的合意，否則會使契約自由受到極大的破壞，亦將債之相對性原則破壞殆盡，造成法體系之混亂。此外，這樣的擬制對于原所有權人來說亦非公平，要與本不相干之人維持無償的使用關系，基地所有權人如果想從此種債之關系中掙脫出來，亦可以出賣土地，此時房屋所有權人按照A情形之討論還是會面臨拆屋還地之窘境。更何況426-1本身即屬法律之例外規定，其類推適用更應謹慎，因而臺灣地區之司法實務中，至今也未看到有情形B類推適用426-1條的案例。

(三)小結

類推適用固為民法上常用之法學方法，“系就法律為規定之事項。比附援引與其性質相類似之規定，而為適用”[1]楊仁壽:《法學方法論》，北京:中國政法大學出版社，1999年，第163頁，惟其適用必須有一定的前提與條件，否則就非“制定法內法的續造”，而會過度侵蝕立法權限，上升為“法官造法”。據學者總結，類推適用的前提條件有三，分別為“法律漏洞的確認”“系爭案件不屬于禁止類推適用的私法領域”“在現有的法律規定中，須存在著能夠予以援用的相類似的法律規定”[2]屈茂輝:《類推適用的私法價值與司法運用》，《法學研究》2005年第1期，第13頁。。但分析臺灣地區“民法”425與426-1條，觀其立法意旨并參酌相關判例，立法者基于一定的利益平衡，都只將其限定于租賃契約，而不及于使用借貸契約，系有意為之，并非立法漏洞。[3]可參見林更盛《使用借貸物權化?——兼論法學方法論上“漏洞”的幾個問題》，《東海大學法學研究》第35期(2011年12月)，第146—147頁。畢竟“不同的權利方式，伴隨不同的交易風險”[4]楊宏暉:《借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇》，《政大法學評論》第131期(2013年2月)，第231頁。，當事人既有選擇的自由，且已自主選擇，就應承擔相應的法律后果。因此類推適用425與426-1條來解決使用借貸契約的債權物權化問題，雖就適用結果來說或能在短期內避免拆屋還地之不經濟現象的出現，但并不符合類推適用的基本要件，不可強行為之。

三、司法實務之最新進展：個案衡量＋誠信原則矯正＋類推適用425-1條

(一)臺灣地區“最高法院”2006年第16次民事庭的決議分析

雖類推適用425與426-1條的司法努力并不成功，但裁判者總要面對個案提出合理的解決之道，故仍需在盡量符合現行的法體系下尋找妥適的解決方案。問題的突破口首先出現于對情形B的妥善解決。鑒于該類案例在司法實踐中的多發性，臺灣地區“最高法院”最先于2006年第16次民事庭會議針對其作出決議，先后提出甲、乙、丙三說。最后采丙說，認為原則上買受房屋之人不得繼受前手之使用借貸關系；基地所有權人可要求拆屋還地，“惟于具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求”[1]決議討論內容如下。院長提案:甲同意乙無償在甲所有土地上建造三層樓房一棟，未約定使用土地期限，不久之后，乙所有房屋經其債權人聲請查封拍賣，由丙拍定買受，并取得不動產權利移轉證書，甲即以丙不得繼受伊與乙間之使用借貸關系，屬無權占有為由，依“民法”第七百六十七條規定，訴請丙拆屋還地，是否應予準許?決議:采丙說:視具體個案情形決定之。按使用借貸契約系債之關系，僅于當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，并不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關系，原則上不得執該關系主張其有使用系爭土地之權利。惟于具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認為土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。內容來源:臺灣地區“司法院”法學資料檢索庫，http://jirs.judicial.gov.tw，訪問時間:2015年1月1日。。

如果詳細分析以上三種處理意見，因甲說為基地所有權人基于債之相對性可以要求拆屋還地之傳統見解，故值得探討的主要為乙說與丙說。其中乙說的結論為類推425-1條，但其實如上文所述，類推適用426-1條實為解決本爭議的最好方式，然因為426-1條屬于立法對租賃關系作出的特殊調整，故不能類推適用至使用借貸契約。因而臺灣地區“最高法院”的部分法官只能退而求其次，提議類推適用425-1條。425-1如前文所述為推定租賃關系，是為解決原本房屋土地同屬一人，卻因為分別轉讓而導致的房地異主，以致房主對土地缺乏合法用益關系的難題，其實與債權物權化無涉。但適用425-1條最大的好處是可以在地主與房主間成立新的租賃合同，因而不會肇致二者間的權利義務失衡。然所有的案例都類推適用425-1，又與傳統的使用借貸契約債權效力不符，而且425-1條本身有嚴格的適用要件，即房屋與土地同屬一人，而如本文所舉之示例，顯然房地早已分離，“它毋寧比較接近立法者‘用以排除’或‘有意省略’之案型，因而立法者才會在構成要件上特別設定‘土地與房屋同屬一人所有’作為區隔要件。否則立法者大可不必列出此一法定要件”[2]吳從周:《“土地與房屋不同屬一人所有”不宜類推適用“民法”第四二五條之一——“最高法院”九十六年度臺上字第一三五九號判決在法學方法論上的再思考》，《月旦法學雜志》第165期(2009年2月)，第227頁。。故而在此與類推適用426-1條一樣，其實并不存在立法漏洞，因而一般性地類推適用425-1亦非所宜。故而如丙說，在大部分的案件中堅持使用借貸契約效力的相對性，允許基地所有權人拆屋還地，但在個案中采取利益衡量之方式，通過回歸民法基本原則，考察有無權利濫用、違背誠信原則或公共利益之情事，如確有失衡之情形則應進行矯正，就成了最無害的方案。

但需要注意的是，即使如丙說回歸個案分析，雖借概括條款之適用駁回了基地所有權人的拆屋還地請求，但糾紛并未徹底解決，仍需處理房屋所有權人對土地的用益關系究竟為何。而只有最終回歸租賃關系才得以保障房屋的長久使用與平衡雙方當事人間的利益，否則如果繼續維持使用借貸關系的話，一方面如上文所述，基地所有權人一旦將基地轉手，屋主就又落入了被新的所有權人要求拆屋還地的窘境；另一方面也對基地所有人并不公平。而此時，恐怕還得類推適用“民法”425-1條，這也是裁判者在現有法律體系的框架下，基于法政策導向，衡量個案情形，不得不做出的折中選擇。雖在一定程度上有違法律適用規則，已經上升為法官造法，從法學方法論的角度考慮不無斟酌之余地，甚至有學者評述其“屬于實用主義的裁判”[1]許政賢:《實用主義裁判觀與概括條款具體化——簡評“最高法院”九十九年臺上字第一七○五號民事判決》，《月旦裁判時報》第8期(2011年4月)，第35頁。，但實屬不得已而為之。

(二)臺灣地區“最高法院”裁判之最新發展

此后，臺灣地區“最高法院”在處理類似之情形時，顯然在一定程度上秉持了“個案衡量＋誠信原則矯正＋類推適用425-1條”的處理模式，并將此處理模式拓展至處理情形A。典型如臺灣地區“最高法院”2007年臺上字第1359號判決[2]判決內容來源:臺灣地區“司法院”法學資料檢索庫，http://jirs.judicial.gov.tw，訪問時間:2015年1月1日。，其案情大概如下:被上訴人甲的父親乙在自己的基地上以甲的名義建造房屋，建成后房屋登記為甲所有，嗣后甲的父親去世，將基地贈與甲的母親丙，丙嗣后出賣于上訴人丁，現丁要求甲拆屋還地。就判決結果而言，“最高法院”首先確認甲對土地的合理的使用借貸權源，而后認為“上訴人于買受系爭土地時，系爭房屋已存在多年，當難諉為不知，自無不許類推適用‘民法’第四百二十五條之一規定及本院1959年臺上字第一四五七號判例之理由，應可推斷上訴人已默許被上訴人之系爭房屋繼續使用系爭土地，始與誠信原則及社會正義之要求無違，此與本院1970年臺上字第二四九號判例所揭房地現占有人與原所有人間訂有單純使用借貸契約之事實有別”。其實，如果按照正常的邏輯演繹順序，本案判決應分兩步進行敘述。首先認為因上訴人在買受土地之時，已知房屋之情事，故請求拆屋還地有違誠信原則與社會正義，不許其拆屋還地；而后認為應類推適用425-1條，另成立租賃關系，以平衡兩造間的利益，這才是較為順暢的邏輯體系。但觀此判決，在說理時似將誠信原則之適用與類推適用425-1條并列，其主要說理似乎在闡述類推適用425-1，故而被有的學者理解為該判決其實是在適用乙說，有違“最高法院”決議。[1]參見吳從周《“土地與房屋不同屬一人所有”不宜類推適用民法第四二五條之一——“最高法院”九十六年度臺上字第一三五九號判決在法學方法論上的再思考》，《月旦法學雜志》第165期(2009年2月)。但筆者認為該誤解可能為說理不明所致，觀其主要意旨仍未偏離決議之丙說，且畢竟為實務判決，非學者說理，不必苛求過多。

又如臺灣地區“最高法院”2010年臺上字第1705號民事判決。[2]判決內容來源:臺灣地區“司法院”法學資料檢索庫，http://jirs.judicial.gov.tw，訪問時間:2015年1月1日。觀其判決內容，在說理上極為透徹，故在此列明:對于上訴人(繼受土地所有人)的拆屋還地要求，首先認為“使用借貸契約系債之關系，僅于當事人間有其效力，房屋買受人并不當然繼受其前手與土地所有人間之使用借貸關系，原則上固不得執該關系主張其有使用坐落土地之權利。然土地受讓人若明知房屋所有人系基于與土地讓與人間債之關系而占有房屋坐落之土地，且經斟酌房屋使用土地之狀態及房屋之使用目的等項后，如可認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益，仍應駁回其請求”。而后認為“雖此情形與上開規定(425-1，筆者注)之情形尚有不同，而無上開規定之適用，但依同一法理，房屋所有人對于土地受讓人，自非可當然無償使用該土地，否則房屋所有人可免除繳納土地相關稅捐之義務，由土地所有人就無法再為使用收益之土地負擔稅捐，豈能謂平?”顯得條理清晰，說理透徹，確值贊賞。

四、適用規則的再比較：使用借貸契約債權物權化VS個案第三人效力之突破

臺灣地區“最高法院”現今之處理模式雖較為迂回，但總算是在謹守當下物債二分的財產法體系下，在個案中對原有之使用借貸關系進行微調，以避免不誠信之拆屋還地要求。然因其類推適用425-1條不但不符合法律文義本身之適用要件，[1]蘇永欽老師就認為:推定租賃契約的兩例都處于房地所有權原來合一的情形，其推定確有經驗法則和經濟合理性的基礎，用于借地建屋的情形中顯然不通，并欲推銷不動產役權。參見蘇永欽《找到漏洞了嗎?》，載蘇永欽《尋找新民法》，北京:北京大學出版社，2012年，第490—491頁。且讓使用借貸契約變成租賃契約，無償變有償，契約主體亦發生了變更，對契約自由介入之程度不可謂不大。因此對于該類型化之判決，亦不乏學者批評之聲，認為其“引發誠信原則相關論證的復雜性，導致大幅增加訴訟成本，徒增無謂訟累”[2]許政賢:《財產權保障與基地利用權——評“最高法院”九十九年度臺上字第一七○五號民事判決》，《月旦法學雜志》第211期(2012年12月)，第231頁。。

但據前文分析，筆者認為在現行之法體系下該處理模式已屬較佳之方法。至于部分學者提出的債權物權化方案，即使用借貸契約在具備債權物權化之公示性的一定要件時，就承認其物權效力，現行法考量則類推適用425與426-1條，[3]參見吳從周《“土地與房屋不同屬一人所有”不宜類推適用“民法”第四二五條之一——“最高法院”九十六年度臺上字第一三五九號判決在法學方法論上的再思考》，《月旦法學雜志》第165期(2009年2月)與吳從周《債權物權化、推定租貸關系與誠信原則——“最高法院”九五年度第十六次民事庭決議評釋》，《臺灣法學雜志》第111期(2008年9月)。雖對問題之解決更為直接，但關鍵是如已有的共有物分管契約的債權物權化路徑[4]臺灣地區“民法”826條之1(共有物之管理或協議分割契約之效力):不動產共有人間關于共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，于登記后，對于應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記后，亦同。動產共有人間就共有物為前項之約定、決定或法院所為之裁定，對于應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，亦具有效力。一樣，則許多前提條件必須預先得到滿足。首先，可以債權物權化之權利必須是廣義上對物的權利，即通過契約實現對物的有限支配關系，使用借貸契約固然屬之。其次，債權物權化必須要有強烈的法政策需要，慮及并非所有的使用借貸契約為了避免拆屋還地都需要賦予第三人效力，畢竟其與租賃有別，在使用借貸關系之情況下立法并不保護使用人的長期期待，因此普遍性地讓使用借貸契約債權物權化并非所宜。無非是個案中實體正義遭到了極大的破壞，才有諸如誠信原則等民法基本原則矯正之余地，即“房屋之價值通常悉屬不菲，將之拆除，對建物所有人及社會經濟均造成不利之影響，倘裁判之結果背離社會的法意識及人民的法感情時，應探求誠信原則、權利失效原則、禁止違反公共利益及權利濫用原則加以規整，以符合法律倫理與社會正義”[1]林大洋:《使用借貸對第三人之效力——實務上相關見解在法學方法上之探討》，《法令月刊》第59卷第4期(2008年4月)，第16頁。。再次，為保證法的安定性，債權物權化有賴于法律的明文。申言之，“由于債權物權化系契約自由原則之例外，應從嚴解釋，據此，當債權契約經由交付或登記而具公示性時，在法律明文規定之案例(如租賃契約及共有物分管契約)，固得使債權物權化，但在其他法無明文規定之契約，則不得任意擴張債權物權化之范圍”[2]陳聰富:《債權物權化之適用基礎——“最高法院”96年度臺上字第334號民事判決評釋》，《法令月刊》第61卷第10期(2010年10月)，第35頁。。除非符合類推適用之要件[3]臺灣地區司法實踐最近有互易土地建造房屋契約類推適用425條以債權物權化的實例，值得探討。參見吳從周《互易契約之債權物權化——簡評“最高法院”九十七年度臺上字第一七二九號判決》，《臺灣法學雜志》第123期(2009年3月)；謝哲勝《債權物權相對化(三)——“最高法院”九十七年臺上字第一七二九號民事判決評釋》，《月旦裁判時報》第5期(2010年10月)。，但針對使用借貸契約，這在前文已被證偽。最后，為保證善意第三人的利益和維護交易安全，債權物權化之權利應以一定的方式為外界所知，最好仍應回歸不動產(登記)、動產(占有)的物權法權利體系。但使用借貸契約顯然缺乏一般性的對外公示手段，是否因占有為特定的交易人所知，仍應回歸個案來認定，而這一要件亦非判斷可否使使用借貸契約債權物權化之因素，而是作為民法基本原則引入實現個案正義的考量前提。

如果采納部分學者提出的債權物權化之一般規則，即認為只要占有(或明知)就可以產生債權物權化效力，從方法論角度分析，其實已經在相當程度上突破了規則類推的界限，而上升到法類推(總體類推)的境地，即“對由多數同類案型之法律規定所抽離而得的法律原則之類推”[4]黃建輝:《類推適用析論——以民法為探討中心》，《中原財經法學》第2期(1996年10月)，第163頁。。但采納這樣的債權物權化原則會大大破壞現有的財產法體系，導致不動產物權登記設立規則完全被架空。既然占有可以產生公示效力，那交易雙方何必還要采取登記之方式?故而會造成法律體系上更大的漏洞，實不足取。因而在個案中采取利益衡量＋基本原則矯正＋類推適用425條之一的問題解決方案，應優于一般性地讓使用借貸契約債權物權化。

五、臺灣經驗對大陸之借鑒——代結論

因“‘保存房屋’的利益，即房屋所有權之安定性。不單純僅屬個人私利，其實也反映了保存建筑物經濟價值之‘社會目的’”[1]吳瑾瑜:《所有權行使與權利濫用——以土地受讓人受讓前知悉房屋存在嗣后訴請拆屋還地的問題為例》，《臺北大學法學論叢》第78期(2011年6月)，第101頁。，故臺灣地區之法院傾向于在個案中制約土地所有權人拆屋還地之請求。然裁判背后雖有特定法政策的支持，但在缺乏成文法規則的情況下，法官如何純熟地利用司法技巧以追求個案判決結果的妥適性亦非易事。對于方法論的選擇而言，近年來臺灣地區“最高法院”越來越多地傾向于在個案中通過民法基本原則的運用(主要是誠信原則)來解決類似爭議，以避免過分追求個案之判決后果而忽略了既有的財產法規則體系(物債二分、物權法定主義)本身所蘊含的價值，應是一個不錯的思路。

而臺灣地區為妥善處理房地分離所可能引發的爭議，盡量避免拆屋還地所做的“立法”與司法努力對大陸有著極為重要的借鑒意義。因為就實定法規則而言，大陸亦將土地與建筑物皆視為獨立之不動產，雖在轉讓時強調房地一體，即土地使用權與房屋所有權應一并轉讓；但房地分離(主要指房屋所有權與土地使用權分離)的現象在許多情況下仍有出現之可能，典型如建設用地使用權有一定的期限，一旦期限屆滿，該如何解決房屋所有權人對土地缺乏合法權源的問題，就不得不預先籌謀之。中國的《物權法》第149條只是明訂住宅建設用地使用權期間屆滿的應自動續期，卻將非住宅建設用地使用權續期問題留諸特別法的規定，但該如何自動續期(續期多久，是否需要付費)以及特別法予以如何規定卻又缺乏下文。又如小產權房交易，受讓人雖擁有房屋事實上的所有權，但因宅基地使用權具有一定的身份屬性，其無法取得，故其對土地仍缺乏物權性質的權源。因而是否可以在相當程度上參酌臺灣有關于法定地上權與法定租賃合同的規定，在房屋的使用期限內，通過法律擬制一定的用益關系，盡量避免因房屋所有權人對土地缺乏正當的使用權源而被要求拆屋還地困局的出現，就有深入思考的余地。

當然臺灣針對使用借貸契約第三人效力的論爭對大陸法學界的啟示，更多地體現在方法論意義上，尤其是2013年底于大陸學界享有盛名的兩位法理學者對法律人應如何展開思考曾展開了激烈的論辯，蘇力主張法律人進行思考時一定“要超出傳統的法學，法條、法律教義和法律原則，超出程序正義、形式理性等，就一定要涉及諸多社會科學，涉及實質正義、實質理性”[1]蘇力:《法律人思維?》，《北大法律評論》2013年第2輯，第467頁。。孫笑俠則主張法律人在進行“社會后果考量時，不能夸大‘超越法律’的功能和意義，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教義學方法中原本已然存在的‘超越法律’的功能，更不應否定法教義學上法律人特有的思維方法”[2]孫笑俠:《法律人思維的二元論》，《中外法學》2013年第6期，第1105頁。。而臺灣地區法學界對通過何種方式賦予使用借貸契約第三人效力的論辯，恰為這一爭論提供了有力的素材，因其描繪了成文法系法教義學培養下的法律人如何通過方法論的妥善應用來處理疑難案例的圖景，恰為同樣具有濃厚大陸法系傳統的祖國大陸提供了諸多啟示。而且，需要特別強調的是，我國臺灣地區使用借貸契約第三人效力的方法論應用，完全源自對自身問題的解決過程(因為德國并不采用房地分離的立法模式，故不會出現類似的問題)，而并非是照抄比較法上的示例，因而對于法學方法論的本土改造具有極為重要的意義。

1.在進行法律思考時不能超越現有的法律體系

大陸的民法與臺灣地區的相關制度均在很大程度上沿襲了德國潘德克吞的體系構架，而這一構架是通過縝密的邏輯將各種法律概念、法律規則、法律原則編制而成，故而顯得概念清晰、體系完整、結構嚴密。因此即使面對疑難案例，我們也絕不能進行所謂完全“超越法律”的思考，仍需依托于現有的規則體系。典型如考察使用借貸契約在個案中的效力難題時，思維的起點仍是物債二分的財產法體系，切不可像某些學者那樣直接跳出規范體系外主張不區分債權物權，聲稱只要是真正權利就應得到相應的保護。這固然對法律思維的發散有所助益，但一旦法官真如此裁判，那么既有的財產法體系就會完全崩塌，雖然在個案中解決了難題，卻造成了整個法律體系上無法彌補的漏洞。但同時我們亦不可過于陷入概念法學的窠臼，將物債二分視為金科玉律，先驗性地認為債權物權非此即彼。因為就晚近財產法的發展趨勢而言，物債二分的體系也并非絕對，而是充滿了流動性，典型如共有物分管契約、租賃契約這些通過契約實現的物之支配關系，在一定的法政策驅動下即有債權物權化的可能，但究竟對使用借貸契約是否也應做同樣的考慮，則必須依托契約性質、交易成本、法政策需要、是否有相應的公示手段等進行綜合的法價值判斷，而不可輕易下結論。

2.妥善使用類推適用的漏洞填補方法，避免純粹的法官造法

類推適用固為法官填補法律明顯漏洞時(即法律對于某一事項應該規定而沒有規定)常用的一種方法，適用的基礎在于“二者構成要件——在與法律評價有關的重要點上——彼此相類，因此，二者應作相同的評價”[1][德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，北京:商務印書館，2005年，第258頁。。但類推適用的前提在于探究法律規范目的，認為立法并不圓滿，存在相應的漏洞，而不是立法者故意的沉默。但對于使用借貸契約而言，立法之所以不讓其像租賃契約一樣約束可能的房屋或土地的轉得人，主要因為其為無償契約，故貸與人與借用人之間往往有著特殊的社會關系，因此該關系只能約束特定的對象。且不同的交易選擇本就會產生不同的法律后果，既然土地使用人選擇了使用借貸而非租賃抑或是地上權的方式來實現用益關系，就應承受由此帶來的風險，因而立法于此并不存在漏洞。由于無償和有償的區隔是造成使用借貸契約與租賃契約法律評價迥異的最重要的原因，因此也并不符合類推需在法律評價有關的重要點上極其類似的適用條件。至于部分學者提出的法類推(或曰總體類推)，則更需建立在可以從大量相似規定抽象出一般原則的基礎之上。占有公示可產生第三人效力，本身就是立法在租賃合同中基于保護承租人所做的特別規定，因而無法抽象出一般原則，畢竟其他不動產定限物權的設立皆需要登記——更何況臺灣許多學者本身就認為對于不動產租賃而言，如要實現債權物權化也必須回歸物權法登記公示的原則，現行法并非妥適——故這一總體類推的基礎并不存在。

總之，法律必然存在漏洞，法官也可以妥善利用類推適用的方法做一定的漏洞填補，這在大陸法系國家已被普遍接受，往往被視為制定法內法的續造。但需要特別強調的是，法官在類推適用時必須要滿足一定的前提要件，否則就并非基于平等原則的漏洞填補，而是純粹的法官造法。由于無原則的法官造法會侵蝕立法權限，有損法的安定性，故應盡量避免。

3.尊重法教義學上的特殊思考路徑

傳統法教義學對于疑難案例的處理有著一套層次清晰的方法論，從法律解釋、制定法內法律漏洞的填補(類推適用、目的性限縮)、利用法律原則進行價值補充，到最后萬般無法時才會做超越成文法的法律續造，皆有完整的理論框架，因此絕不會出現法官面對疑難案例時束手無策之情形。故蘇永欽老師曾言:“大陸法系最不同于英美法系的地方，就在完善體系的法解釋學。”[1]蘇永欽:《拆還是不拆》，《法令月刊》第64卷第8期(2013年8月)，第143頁。臺灣地區對于使用借貸契約第三人效力的論爭就體現了這一思維過程，因使用借貸契約不在425與426-1條的文義射程范圍，無法通過法律解釋予以解決，故裁判者想借助類推適用租賃合同的漏洞填補方法；卻又因不滿足類推適用的前提要件，所以法官只能在個案中通過誠信原則予以矯正；但誠信原則[2]一般認為誠信原則的適用也非問題的終點，因為誠信原則作為一般條款，其適用具有較大的隨意性，故仍必須有賴于司法裁判機關在具體適用時將其類型化與具體化。只能否認基地所有權人的拆屋還地請求權，卻無法在地主與房主間構建合理的用益關系，此時法官只能超越成文法適用425-1條，讓二者成立法定租賃關系，但確屬不得已而為之。

在此過程中，可見解釋優于制定法內的法律續造，制定法內的法律續造又優于概括條款的適用(禁止向一般條款逃避[3]參見王澤鑒《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京:北京大學出版社，2009年，第193頁。)與超越成文法的法律續造的思考路徑，以最大限度地保證法律的安定性。因此絕不像某些學者所言，傳統法教義學只追求形式正義，而忽略了實質正義。因為法教義學本身就存在許多將價值判斷引入司法裁判的連接點，諸如一般條款、法律解釋與法律漏洞填補，[4]參見許德風《論法教義學與價值判斷——以民法方法為重點》，《中外法學》2008年第2期，第174頁。故而即使要進行后果考量，在兩岸濃厚的大陸法系傳統下，也絕不能一味鼓吹超越法律、無條件地強調實質正義，而是必須尊重傳統教義學上特殊的思維路徑，利用好已有的價值考量工具，以避免恣意和專斷。

(初審:楊彪)

[1] 作者張力毅，男，上海交通大學凱原法學院2013級民商法學博士研究生，南京大學法學學士、民商法學碩士，臺灣大學法律學院交換學生(2014.9—2015.1)，臺灣中正大學法律學院交換學生(2011. 9—2012.1)，研究領域為臺灣民商法、美國地方政府破產制度，代表作有《如何使傳統習慣法律化——以臺灣地區的祭祀公業為例》《比較與定位:中國法上旅游輔助服務者概念與責任體系解構》《共有物分管契約對外效力之辯——臺灣地區“財產法”上最富爭議之論題》《美國地方政府債務清理的法制構建及其借鑒——以〈美國破產法〉第九章地方政府的債務調整程序為中心》，E-mail: zhangliyinju＠163.com。