網(wǎng)絡(luò)版權(quán)避風港規(guī)則的發(fā)展趨向*

□文|呂炳斌

網(wǎng)絡(luò)版權(quán)避風港規(guī)則的發(fā)展趨向*

□文|呂炳斌

避風港規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)版權(quán)秩序的核心規(guī)則。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，此規(guī)則在實踐中也經(jīng)歷了調(diào)整和完善。我國《著作權(quán)法》第三次修改擬順應(yīng)避風港規(guī)則的發(fā)展趨向，將網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)責任建立于一般民法意義上的“知道或者應(yīng)當知道”規(guī)則之上。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀狀態(tài)的衡量和判斷應(yīng)采用合理人的注意義務(wù)標準。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理注意義務(wù)在特定情形下仍將產(chǎn)生特殊的版權(quán)審查義務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)版權(quán)避風港規(guī)則注意義務(wù)審查義務(wù)著作權(quán)法

人類已經(jīng)步入互聯(lián)網(wǎng)時代。報刊、書籍、電影和音樂等受到版權(quán)保護的作品都可通過網(wǎng)絡(luò)進行傳播。互聯(lián)網(wǎng)也成為版權(quán)糾紛的高發(fā)地。避風港規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)制度的核心所在。長期以來，大量網(wǎng)站依賴于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的避風港規(guī)則而得以免除版權(quán)侵權(quán)責任。傳統(tǒng)上的避風港規(guī)則過于傾斜于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，導(dǎo)致法律的天平有所失衡。國內(nèi)外的司法實踐都存在強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)和審查責任的趨向。我國《著作權(quán)法》第三次修改擬順應(yīng)這一發(fā)展趨向，將網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)責任規(guī)則回歸于一般民法意義上的“知道或者應(yīng)當知道”規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)避風港規(guī)則經(jīng)歷實踐調(diào)整、且面臨法律修改的背景下，探討經(jīng)過調(diào)整后的避風港規(guī)則在未來的具體適用是一個具有實踐價值的命題。

一、避風港規(guī)則及其意義

“避風港”（safe harbor，或稱“安全港”）規(guī)則是一個形象的術(shù)語，是指為網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索鏈接、信息存儲等單純技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其網(wǎng)站上存在的侵犯版權(quán)作品可以免責的一種法定規(guī)則。［1］避風港規(guī)則存在兩種例外情形。第一，在權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)情況并正式通告網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之后，后者即應(yīng)刪除有關(guān)侵權(quán)內(nèi)容或斷開其鏈接，否則即要承擔知情之后的侵權(quán)責任。［2］第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然可以“躲”在避風港中，但如果侵權(quán)現(xiàn)象猶如紅旗飄飄般地顯而易見，就推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當?shù)弥謾?quán)事實的存在。此即所謂“紅旗標準”。與民法上的一般侵權(quán)規(guī)則相比，紅旗標準大幅度壓縮了“應(yīng)知”的內(nèi)容，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傾斜。

作為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)秩序的核心規(guī)則，避風港規(guī)則的設(shè)計具有良好的初衷，其立法目的在于保障網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的涉嫌侵權(quán)作品數(shù)量之大可能超出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)督和控制能力。如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其網(wǎng)站上的海量作品進行審查，勢必造成其負擔過重，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)失衡。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿足特定條件下得以免除侵權(quán)責任，以免卷入無休止的糾紛和訴訟之中。自人類進入互聯(lián)網(wǎng)時代以來，避風港規(guī)則對促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展起到了積極作用，減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律風險，但也帶來了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)秩序較為混亂、侵權(quán)較為嚴重的副作用。

二、避風港規(guī)則在實踐中的調(diào)整

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，避風港規(guī)則在實踐中也經(jīng)歷了調(diào)整和完善。在避風港規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不需要對非由其自身提供的作品承擔版權(quán)審查義務(wù)，其可消極地等待權(quán)利人通知后再采取避免侵權(quán)的行動。此規(guī)則在實踐中難免出現(xiàn)偏頗。在避風港規(guī)則的發(fā)源地，美國已經(jīng)通過各種替代性、補充性的侵權(quán)責任規(guī)則變相要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行必要的注意義務(wù)，預(yù)防用戶的侵權(quán)行為。［3］

在我國司法實踐中，為了避免避風港原則的弊端，已重新回歸和采用一般侵權(quán)法意義上的“明知”或“應(yīng)知”規(guī)則。《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。”在實踐中，法官借助對“應(yīng)知”的解釋，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合理注意義務(wù)進行個案考察，以具體其合理限度。［4］比如，對于視頻分享網(wǎng)站而言，一般認為其合理注意義務(wù)至少包括對當下熱門視頻的版權(quán)狀態(tài)審查義務(wù)。［5］在“應(yīng)知”規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)是一種合理人的注意義務(wù)。與紅旗標準相比，司法實踐中對于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)適用一般侵權(quán)法意義上的“明知”或“應(yīng)知”規(guī)則實際上是強化了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)。

三、避風港規(guī)則的修改趨向

正在進行的《著作權(quán)法》修改也將順應(yīng)避風港規(guī)則的發(fā)展趨勢，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責任進行重新梳理和規(guī)定，這無疑將對《著作權(quán)法》實踐產(chǎn)生重大影響。

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)規(guī)則進行規(guī)定，而是授權(quán)國務(wù)院具體規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護辦法。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》確立了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的避風港規(guī)則，并采用了紅旗標準。該條例第22條使用了“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道”的表述，其反向表述有別于傳統(tǒng)民法中的“知道或者應(yīng)當知道”。立法者使用“合理的理由應(yīng)當知道”旨在與“應(yīng)當知道”相區(qū)別，其標準高于“應(yīng)當知道”，實為紅旗標準。

正在進行的《著作權(quán)法》第三次修改專門增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)責任的規(guī)定。《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第73條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當知道他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，未及時采取必要措施的，與該侵權(quán)人承擔連帶責任。”該條第1款同時明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時，不承擔與著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)有關(guān)的審查義務(wù)。”這兩個條款在《著作權(quán)法》第三次修改草案的各個版本中基本無爭議，已構(gòu)成立法趨向。《著作權(quán)法》第三次修改擬繼續(xù)保留網(wǎng)絡(luò)版權(quán)避風港規(guī)則，但摒棄了紅旗標準，回歸到一般侵權(quán)法意義上的“知道或者應(yīng)當知道”規(guī)則。

四、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)避風港規(guī)則的未來適用

網(wǎng)絡(luò)版權(quán)避風港規(guī)則向基于“知道或者應(yīng)當知道”的一般侵權(quán)規(guī)則回歸，其適用的難點在于如何認定“應(yīng)知”。“應(yīng)知”的判斷應(yīng)當以民法上的客觀過錯理論為基礎(chǔ)，采用合理人的注意義務(wù)標準。

（一）客觀過錯理論與合理人的注意義務(wù)

“應(yīng)知”雖為行為人的一種主觀狀態(tài)，但現(xiàn)代民法發(fā)展出客觀過錯理論，對“應(yīng)知”這種主觀上的過失狀態(tài)的判斷采取客觀化的標準。在客觀過錯理論下，強調(diào)的并非侵權(quán)嫌疑人在道德上的非難性，而在于其行為是否符合客觀的規(guī)范準則。［6］

客觀過錯理論的優(yōu)勢在于實踐上更具可操作性，它避免了對人的主觀心理狀態(tài)進行考察和分析的艱難任務(wù)，彌補了主觀過錯理論的內(nèi)在缺陷。在客觀過錯理論下，判斷過錯，只需把行為人的意志狀態(tài)與假象之標準人的意志狀態(tài)兩相比較，或?qū)⑿袨槿说淖⒁獬潭扰c法律或習慣所要求的注意程度進行比較即可以得出結(jié)論。［7］過錯并非一種具有可責性的心理狀態(tài)，而是一種可進行客觀考察的行為缺陷，是對法律規(guī)則或習慣所確立的義務(wù)之違背。［8］

在客觀過錯理論下，過失的判斷奉行合理人的合理注意義務(wù)標準。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，何為其合理注意義務(wù)？結(jié)合以往司法實踐所積累的經(jīng)驗，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理注意義務(wù)的判斷首先應(yīng)當考慮其所提供的服務(wù)的性質(zhì)，尤其是該類服務(wù)是否容易引發(fā)侵權(quán)。比如，對等網(wǎng)絡(luò)（P2P）技術(shù)服務(wù)被利用于侵權(quán)的可能性較高，其服務(wù)提供者也應(yīng)當具備較高的管理信息的能力，以滿足合理人的注意義務(wù)要求。其次，應(yīng)當就具體作品進行具體分析，傳播的作品的知名度和流行程度都是關(guān)鍵的考慮因素。比如，對于熱門作品而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)具備的合理注意義務(wù)應(yīng)當高于冷門作品。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動采取了預(yù)防侵權(quán)的措施，是否對作品進行了加工編排和推薦都是衡量其合理注意義務(wù)的考慮因素。［9］

（二）注意義務(wù)與審查義務(wù)

接下去的問題是：合理人的注意義務(wù)是否要求其承擔版權(quán)審查義務(wù)？從邏輯上而言，注意義務(wù)還不能導(dǎo)出審查義務(wù)。在避風港規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有版權(quán)審查義務(wù)。《著作權(quán)法》第三次修改草案仍然明確豁免了提供單純技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)。

雖然避風港規(guī)則豁免了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)審查義務(wù)，但在法律實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當對作品的權(quán)利狀態(tài)進行審查卻常常是爭議焦點所在。［10］在判例中，法院曾明確無誤地確認視頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商需承擔版權(quán)審查義務(wù)，而不能僅僅依賴于權(quán)利人發(fā)出維權(quán)通知后采取行動來代替其應(yīng)當承擔的注意義務(wù)。［11］法官的裁判理由在于：盡管對海量作品進行知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀態(tài)審查具有一定的難度，但與其將這種注意義務(wù)施加于權(quán)利人，不如施加于更有可能控制和減少侵權(quán)行為發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。［12］這本質(zhì)上是一種基于成本效益的現(xiàn)實考量。

盡管注意義務(wù)并不是審查義務(wù)，但是司法實踐中，法院已經(jīng)對特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加版權(quán)審查義務(wù)。如果一個規(guī)則在邏輯狀態(tài)下的運行將導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)大規(guī)模的侵權(quán)現(xiàn)象，出現(xiàn)盜版泛濫，這個規(guī)則就有必要在具體實施中予以調(diào)整。在實踐中，正是基于沉重的盜版壓力，法院以各種替代性的責任規(guī)則侵蝕或架空避風港規(guī)則，變相地要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔一定的版權(quán)審查義務(wù)。［13］法院對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加審查義務(wù)從本質(zhì)上而言是強化了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)。

從法律邏輯上而言，審查義務(wù)實為一種加強版的注意義務(wù)，仍可從合理人的注意義務(wù)標準推導(dǎo)而出。對于知名度較高、侵權(quán)信息較為明顯的作品而言，比如剛剛上映的熱門電影，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當對其進行版權(quán)狀態(tài)審查。注意到熱門作品是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的日常工作內(nèi)容，對其有無合法授權(quán)進行必要的注意正是合理人應(yīng)當施加的注意義務(wù)。因此，可以說，盡管《著作權(quán)法》第三次修改明確豁免了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)審查義務(wù)，但在體系解釋論的視野下，在特定的情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有必要施加必要的審查義務(wù)，因為這種審查義務(wù)構(gòu)成了合理注意義務(wù)的一部分。

五、結(jié)論

避風港規(guī)則作為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)秩序的核心規(guī)則，經(jīng)歷了實踐中的摸索和完善。其發(fā)展趨向即是向一般民法意義上的侵權(quán)規(guī)則回歸。《著作權(quán)法》第三次修改也順應(yīng)了這一趨向。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任的理論基礎(chǔ)應(yīng)當是客觀過錯理論，其相對應(yīng)的注意義務(wù)是一種合理人的注意義務(wù)。盡管《著作權(quán)法》第三次修改沿襲避風港規(guī)則的內(nèi)在邏輯，明確豁免了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)審查義務(wù)，但在體系解釋論下，這種豁免并非絕對。在特定情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍需施加一定的版權(quán)審查義務(wù)。從法律邏輯上而言，這種特殊的版權(quán)審查義務(wù)是其合理注意義務(wù)的內(nèi)在部分。

（作者單位：南京大學法學院）

* 本文系2014年國家社科基金項目“孤兒作品的版權(quán)問題研究”（14CFX077）的階段性研究成果

注釋：

［1］《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（2013年1月30日修訂）第22條

［2］《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14-17條

［3］［13］崔國斌.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)制度之重塑［J］.法學研究，2013（4）

［4］李穎，宋魚水.論網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商合理注意義務(wù)［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2013（6）

［5］胡開忠.“避風港規(guī)則”在視頻分享網(wǎng)站版權(quán)侵權(quán)認定中的適用［J］.法學，2009（12）

［6］王澤鑒.侵權(quán)行為法（第一冊）［M］.北京：中國政法大學出版社，2001：15

［7］喻敏.對侵權(quán)行為法中過錯問題的再思考［J］.現(xiàn)代法學，1998（4）

［8］張民安.過錯侵權(quán)責任制度研究［M］.北京：中國政法大學出版社，2002：61

［9］《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條

［10］石必勝.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的事前知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2013（9）

［11］上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第7號

［12］廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第355號