著作權法中合并原則及其適用*

□文│盧海君

著作權法中合并原則及其適用*

□文│盧海君

著作權法中的合并原則與情景原則實際上是為防止思想的壟斷而對作品著作權保護的一種限制，在不同類型的作品中，其適用的可能性不同：在虛構作品中，表達方式具有多樣性，合并原則與情景原則適用的概率較小；在事實性作品與功能性作品中，表達方式受到多種因素的限制，可能具有唯一性或有限性，合并原則與情景原則適用的概率較大；在視覺藝術作品中是否可能適用合并原則與情景原則的關鍵在于，用可視的方式表達特定思想時是否存在表達方式之有限性的可能。作品通常表現為思想、架構與最終表達的三元結構，合并原則不僅在最終表達的層面適用，在作品的架構這一層面亦具有適用可能性。

思想表達兩分法 合并原則 情景原則 視覺藝術作品

版權保護表達而不保護思想，但并非任何表達都受版權法保護。當特定思想只有一種表達方式或僅有有限的幾種表達方式時，或描述特定主題必須要用到特定表達時，保護表達可能產生思想壟斷的后果，而思想應當屬于公有領域，即應供社會公眾自由使用，因此，版權法此時不應當保護該特定表達。版權法所采取的在特定情形下不保護表達的這種法律處理方式稱之為“合并原則”（merger doctrine）或“情景原則”（Scenes a Faire doctrine）。事實上，情景原則是合并原則中的一種特殊情形，也是合并原則的一種，只不過情景原則的適用范圍集中在小說、戲劇等文學作品上。

一、合并原則：表達方式有限性之克服

版權法保護的對象是作品，作品的本質是一種表達形式，這種表達形式是由人們所共同認可的意義符號所構成的。這些意義符號有文字、線條、色彩和旋律等。然而，到目前為止，人類所創造的共通的意義符號數量并不多，從而導致在表達特定思想時可能出現意義符號的有限性。由于人類的表達方式的有限性，當特定思想只有一種或有限的幾種可能的表達方式時，如果賦予這些表達方式以版權保護，事實上保護了不應該被版權法保護的思想，為了防止思想的壟斷，有必要在此時否定這些表達方式的版權保護。例如，在珂恩（Kern）案[1]中，法院判決一個繪制天然氣管道的地圖不受版權保護，因為該地圖描述了天然氣管道的唯一可行路線。因此，根據合并原則，該地圖應該被排除在版權保護范圍之外，否則就會賦予思想以壟斷權，從而會限制競爭。

二、情景原則：表達方式必要性之保障

從情景原則英文表達的構成來看，Scenes a Faire是法文，Scene指戲劇中的布景、環境，a Faire指“action to be done”，被意譯為必要之場景或必須采用之場景（“scene which must be done”），以描述不受著作權法保護的主題或情節。[2]一般而言，情景原則中的“情景”（“必要場景”）指當討論一個特定話題、故事線索或流派時，要適當的論述這個話題，必須使用的特定主題、情節、事件、角色類型或背景，例如普通圖像、經考驗證明好的故事情節、寓言和民間傳說、自然景色、普通視覺和文化情境等。[3]如果不運用這些普通的或者典型的特定文學方法，實際上不可能寫出有關特定歷史時代或者虛構主題的文章時，為保證社會公眾的言論自由和創作自由不被不適當限制，這些表達不應具備可版權性。[4]

情景原則同原創性原則的要求是一致的。情景原則的基本理由在于由客體必要規定的要素缺乏原創性。作品在討論普通情節和主題時，將在相當低的抽象層次上使用相同語言，因為需要被表達的思想要求作者用到特定術語和措辭。作者對普通情節和主題所必需的這些術語或措辭的運用不具有原創性，不能對伴隨這些情節與主題的術語和措辭享有壟斷權。[5]在真正的必要情景之中，作者和涉嫌抄襲者都有可能是從公共領域里獲取他們需要的材料，[6]我國“末代皇帝的后半生”一案的判決正好印證了這一判斷，這一事實從另外一個層面說明了情景原則存在的必要性。

亞歷山大（Alexander）案[7]詳細闡述了情景原則。該案原被告的作品都是來自美國黑暗的奴隸歷史的事實與虛構的混合物。每個都企圖將自己的故事建立在自己祖先的生活之上。原告為了證明被告侵權，列舉了一系列被告作品同原告作品之間的相似之處。而法院認為這些相似之處都不受版權保護，其主要原因是，被告作品中部分被主張為相似的材料構成必要情景。必要情景指的是在論述某個特定主題時事實上不可避免或至少是典型的事件、角色或布景。奴隸企圖逃跑、奴隸在樹林中被狂吠的狗追逐、奴隸悲傷或高興地唱歌、殘酷地買賣人類的行為及其他的悲慘故事是描述美國黑暗的奴隸歷史所不可或缺的素材，構成必要情景，被告作品同原告作品在必要情景方面的相同或近似并不會導致版權侵權關系的成立。亞歷山大案界定了情景原則的含義，詳細分析了必要情景的構成要件，為以后法院對情景原則的恰當使用奠定了堅實基礎。

綜上，當描述特定情景必須用到特定的表達時，該表達對表達該特定情景具有決定性意義，此時，其應當處于公有領域，社會公眾可以自由使用，否則，第一個表達特定情景的人通過版權法不適當地控制了某種特定表達方式，其他人本應該有的自由便被剝奪了。

三、適用范圍：不同類型作品相異的適用可能性

合并原則與情景原則的理論基礎在于思想不受版權法保護，適用前提是特定思想的表達方式有限。是否所有類型的表達方式都可能受到特定限制？如果特定表達方式不只有一種，以該種表達方式表現的作品就不可能適用合并原則與情景原則。

1.合并原則或情景原則在虛構作品、事實作品和功能性作品中的可適用性

不同類型作品思想的表達所受限制的程度并不相同，適用合并原則與情景原則的概率也不一樣。一般而言，在虛構作品中作者自由發揮的空間較大，其表達方式相對比較豐富，適用合并原則的概率較小。因此，即使對此類作品賦予相對寬泛的版權保護，也不會產生思想壟斷的風險。[8]而事實作品與功能性作品由于受到描述特定事實或達到特定功能的限制，作者表達的自由空間相對較小。因此，至少從理論上講，相對于虛構作品，合并原則與情景原則適用于事實作品與功能性作品中的概率比較大。

首先，在事實作品中，由于作品的創作要以事實為基礎或反映某種事實，所以，其表達方式受到上述創作背景或目的的限制。合并原則或情景原則在此類作品中適用的可能性比較大。事實作品是以事實為基礎創作的作品，或企圖反映事實的作品。不同于虛構作品，事實作品主要以反映信息為主，價值也主要表現為人們需要的這些信息。因此，事實作品思想的表達受到相關客觀因素的制約，例如地圖必須能客觀反映地理實況或人口分布實況或礦藏實況，因此由地理實況決定的地形圖或政區圖的表達要素，由人口分布實況決定的人口分布地圖的表達要素，由礦藏實況決定的礦藏地圖的表達要素，應當被視為同其背后的思想合并，不應當受到版權保護。

其次，功能性作品的創作受到功能性考量的限制，其版權保護也經常受到合并原則的限制，軟件作品就是典型。如果對受功能限制的軟件表達賦予版權保護，會產生不適當的壟斷。反之，如果特定功能可以通過多種表達方式來實現，該表達方式即可以受到版權保護。通常而言，在軟件作品中，邏輯、效率、硬件標準、軟件標準、電腦制造商的設計標準、軟件使用者商業上的慣例、電腦軟件工業在設計程序時的習慣等[9]決定在軟件中必須采用某種表達，由上述要素所決定的軟件的表達同表達背后的思想不可分離，即同思想合并或構成必要情景，不應當受到版權保護。

2.合并原則或情景原則在視覺藝術作品中的可適用性探討

用可視的方式來表現特定思想是否存在表現方式的唯一性或有限性，決定了在視覺藝術作品中是否應適用合并原則與情景原則。司法實踐中有些判例采肯定說，認為香蠟圖形標簽的矩形形狀、金邊、包含香料名稱的小的方形中心盒、“豐滿”的相片及用相片在圖形標簽上表現水果、花卉、植物和散發香味的物體構成必要情景，不應受版權法保護；[10]有些判例則采否定說，認為諸如弓形嘴唇、靈敏的鼻子、大眼睛等洋娃娃的普通特征有無限組合方式，情景原則不適用于利用洋娃娃的典型特征來描述年輕女性的臉的作品中。[11]學界也有正反兩個方面的觀點。主張肯定說的學者認為用可視的方式來表現某一思想可能只存在一種方式或有限的幾種方式；持否定說的學者認為用可視的方式表現特定思想不可能只有一種方式或有限的幾種方式，其他的描述方式總是存在的，盡管在一定的抽象層次，一些圖像同另一些圖像會有一些共同特征，但可能有多種原創性的藝術組合。

綜上，不同品性的作品在表達方式的有限性上是有區別的。在虛構作品中，表達方式具有多樣性，合并原則與情景原則適用的概率較小；在事實性作品與功能性作品中，表達方式受到多種因素的限制，可能具有唯一性或有限性，合并原則與情景原則適用的概率較大；在視覺藝術作品中是否可能適用合并原則與情景原則的關鍵在于，用可視的方式表達特定思想時是否存在表達方式之有限性的可能。盡管用可視的方式表達特定思想的表達方式眾多，但不排除有限性的可能，例如畫一幅毛澤東暢游長江的圖，毛澤東本人的基本形象、長江的基本輪廓等都是必要的情景，應當適用情景原則，這些必要情景不應受版權法保護。所以，對視覺藝術作品而言，盡管合并原則與情景原則適用的可能性比較小，但并非不存在。

3.合并原則在版權保護向縱深方向發展時的適用——以利用教材結構編纂教輔為例

作品的版權保護從文字性要素擴展到情節、結構、角色等非文字性要素是版權保護范圍向縱深方向發展的突出表現。當這些非文字性要素具有原創性時，也應該獲得著作權法的保護，例如中小學教材的結構。合并原則不僅會在作品的文字性表達要素的場合會適用，在非文字性表達要素的場合也可能會適用，例如，利用教材結構編寫教輔的場合即是如此。教輔的功能是輔助學生理解和學習教材內容，這一功能決定了教輔整體結構必然同于教材的整體結構，否則，教輔的功能不能夠圓滿實現。因此，利用教材結構編寫教輔尤其是同步教輔，在教輔整體結構的選擇上，僅有唯一表達；也即“按照教材整體結構編寫教輔”這一思想僅有唯一的表達方式，按照合并原則這一著作權法的基本原理，該唯一表達不應該受到著作權法保護，否則會產生思想壟斷的結果，教輔市場就會被壟斷。綜上，具有原創性的教材結構理應受到著作權法保護，因此，如果按照教材結構編寫教材，應該獲得教材作者的許可，否則會構成著作權侵權。然而，“按照教材整體結構編寫教輔”這一思想的表達方式具有唯一性，該表達方式不應該受到著作權法保護。所以，按照教材整體結構編寫教輔，無須經過教材作者的許可，也不會構成對教材的著作權侵權。

四、結論

合并原則與情景原則的適用，豐富了思想表達兩分法的內涵，適當縮小了版權保護的范圍，平衡了私人權利與公共利益之間的沖突，促進了版權法立法目的的實現。然而，在我國現行版權制度中，并未出現有關合并原則與情景原則的法律規定。在條件成熟時，有必要在著作權法中明確規定這一原則或者在著作權法的實施條例中明確規定這一原則，這樣有利于司法實踐中更為精確地確定版權法的保護范圍，從而有利于版權法立法目的圓滿實現。

（作者單位：對外經濟貿易大學法學院）

*本文系2013年度北京市哲學社會科學規劃項目“北京市文化創意產業保護的立法研究”（13FXC037）；2013年度北京高等學校“青年英才計劃項目”（YETP0904）；“對外經濟貿易大學學科建設專項經費資助”（XK2014406）的研究成果

注釋：

[1]Kern River Gas Transmission Co. v. Coastal Corp.899 F.2d 1458 (5th Cir. 1990)

[2]羅明通.著作權法論（第六版）（第二卷）［M］.臺北:群彥圖書股份有限公司, 2005:438

[3][6]Michael D. Murray.Copyright, Originality, and the End of the Scenes a Faire and Merger Doctrines for Visual Works［J］. Baylor L. Rev. 2006 (58)

[4]Hoehling v. Universal City Studios, Inc., 618 F.2d 972,979 (2d Cir.), cert. denied, 449 U.S. 841, 101 S.Ct. 121,66 L.Ed.2d 49 (1980)

[5]Paul Goldstein.Goldstein On Copyright(Third Edition), Volume 1［M］.Netherlands: Wolters Kluwer, 2007.§2.3.2

[7]Alexander v. Haley .460 F. Supp. 40, 45(S.D.N.Y.1978)

[8]Landsberg v. Scrabble Crossword Game Players, Inc.736 F.2d 485 (9th Cir.), cert. denied, 488-89 U.S. 1037 (1984)

[9]羅明通.著作權法論（第六版）（第二卷）［M］.臺北:群彥圖書股份有限公司, 2005:429-434

[10] Yankee Candle Co. v. Bridgewater Candle Co., 259 F. 3d 25 (1st Cir. 2001)

[11]Mattel, Inc. v. Goldberger Doll Mfg. Co., 365 F.3d 133, 135 (2d Cir. 2004)