“個性化信息推薦引擎”的法律規治

吳偉光

“今日頭條”的商業模式被稱為“個性化信息推薦引擎”，其基本特征是根據“今日頭條”應用軟件用戶的使用或者訂制的特征，為用戶提供針對該特征的互聯網信息內容。這種商業模式中所推薦的信息內容主要是來自其他信息媒體上的內容，經過“今日頭條”對信息的整理、歸類、排行和大數據算法之后，把所形成的信息內容推薦給用戶；并且絕大數的信息內容并不直接存儲在“今日頭條”的服務器上，而是通過“深鏈接”的網絡鏈接方式將其他信息內容提供商的信息內容提供給“今日頭條”的用戶。

對于用戶來說，“今日頭條”的商業模式是有一定吸引力的，因為它是對已經存在的各個分立的信息內容提供者的相關信息內容進行再次整合，因此具有跨越性、針對性、關聯性和全面性等單個信息內容提供者所不容易具備的特征，這些特征對用戶是有益的和有吸引力的。其本質上是幫助用戶實現了對大數據時代信息內容的輔助分析和獲得，使得自然人從信息處理的繁重工作中得到一定的解放，因而是符合信息技術發展的潮流和趨勢的。

由于以互聯網為代表的數字技術具有很強的可塑性，因而類似于“今日頭條”這樣的各種基于數字技術的新商業模式和服務類型今后還有可能會層出不窮。

“今日頭條”商業模式的侵權性質

互聯網產業是技術革新和變化很快的領域，各種基于新技術的商業模式層出不窮，這些新商業模式往往會改變原來的競爭態勢，從而產生所謂的“毀滅性創造”。但是這些新技術和商業模式也往往產生了很多法律糾紛，例如“今日頭條”所面臨的處境。在面臨是屬于違法的商業模式需要被禁止還是屬于合法的技術創新需要得到保護的兩難選擇時，我們應該注意到這種新商業模式中是否存在較為嚴重的對他人私權利或者勞動成果的掠奪行為，如果存在，便違背了市場經濟的競爭交易能力的基本原則，便可以基本認定這種商業模式或者創新技術的使用是侵權模式或者非法模式。

另外，與知識產權有關的侵權行為的損害特征與有形財產不同，針對有形財產的侵權行為的典型損害是增加了權利人對財產的稀缺性，例如侵權人將物品損壞或者占有，使得權利人喪失了該財產。而針對知識產權的侵權行為，其典型的損害是破壞了知識產權所保護的客體的稀缺性；例如非法復制或者傳播作品的行為。因為作品的稀缺性是版權交易的前提條件，因此版權制度的核心目標是制造和保持作品在市場上的稀缺性，從而為版權交易提供可能性。那么，未經權利人的授權或者法律的明確許可，而破壞作品的稀缺性的行為基本上可以被認為是侵權行為。

經過上面的分析，我們回到“今日頭條”這一商業模式是否侵權的問題上。與一般的搜索引擎不同，“今日頭條”對其他信息內容提供者的信息內容以深鏈接的形式推薦給用戶，用戶打開這些信息內容的標題便可以深鏈接的形式在“今日頭條”的終端界面上獲得這些信息內容。從技術層面上看，“今日頭條”提供的還是鏈接服務，其并沒有將他人的信息內容復制和存儲到其服務器中。如果這些信息內容是受《著作權法》保護的內容，那么“今日頭條”是屬于《信息網絡傳播權保護條例》中第23條中的“提供搜索或者鏈接服務的服務提供者，僅僅在明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，才承擔共同侵權責任”還是屬于自己提供侵權作品而應該承擔直接侵權責任？

根據該《條例》第26條第一款，“信息網絡傳播權，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。”這一權利的設置是為權利人保持其作品在網絡空間的稀缺性提供制度保障。“今日頭條”與一般的搜索引擎例如百度的搜索框不同之處在于，后者僅僅提供檢索信息，而當用戶點擊搜索結果時，用戶脫離百度網站而進入被鏈接的網站獲得信息，因此，百度并沒有直接提供除了被搜索的網站之外的內容，因而沒有直接破壞其稀缺性，從而也就不會構成直接侵權行為。而“今日頭條”卻是通過自己的終端主動向用戶提供其他網站的信息內容，這些信息內容絕大多數是構成版權保護的作品，而這種提供行為為用戶獲得這些信息內容提供了新渠道，因而是破壞了作品在市場上的稀缺性，從而構成直接侵權行為，是信息網絡傳播權所禁止的行為。本文認為“今日頭條”應該屬于自己提供侵權作品而應該承擔直接侵權責任，也就是說“今日頭條”不屬于為直接侵權提供幫助或者服務的共同侵權人，而是直接實施侵權責任的行為人，因而其不能有所謂的“安全港”條款的保護，而是應該承擔直接侵權責任。

“今日頭條”商業模式的不正當競爭性

知識產權與反不正當競爭有著內在的聯系。市場經濟所認可和鼓勵的競爭行為是對交易能力的競爭，而交易能力的提高本質上是通過企業對其成員勞動的組織而所形成的產品或者服務性價比的提高，從而能夠更好地滿足消費者的需求。那么當企業主要通過強制性的或者欺騙性的免費或者以不合理的價格占有其他人的勞動成果而實現自己的產品或者服務的性價比的提高時，這種行為本質上是對他人勞動的掠奪行為而不是交易行為，因而是不正當的。

“今日頭條”商業模式是通過對他人網站上的信息內容免費使用、整理和推廣來獲得競爭優勢的行為，那么即使這些信息內容不受《著作權法》的保護，也是承載著這些網站企業的勞動。而“今日頭條”的這種大規模的未經許可的免費使用便是對他人大量勞動的免費占有和利用，因而是不正當的，違犯了《反不正當競爭法》第2條的誠信原則。因為，如果這種行為不被禁止，那么其他網站就因為勞動成果被他人免費占有而造成經濟回報不足，從而損害了這種勞動成果的持續供應；市場就會進入有勞動而沒有報酬的惡性循環和競爭模式中，從而造成市場的萎靡，即所謂的競劣現象。

“今日頭條” 在技術和商業模式上具有創新性，在市場上是有一定的競爭力的，因此是應該并可以存在和發展的商業模式。但是，這種基于新技術的商業模式創新不能因為技術的先進便可以對他人的法益和勞動成果進行掠奪，否則就意味著具有先進武器的人搶劫和奴役他人是正當的，這顯然不是市場經濟制度下私權利社會所能夠認可和接受的行為準則。因此，“今日頭條”應該在新技術的應用和新商業模式的設計中努力實現相關利益方的雙贏和互惠，通過交易能力的提高來獲得競爭優勢，否則便是侵權行為和不正當競爭行為。總之，技術是人類獲得競爭優勢的工具，由于人類對競爭行為有著嚴格的道德評判，那么技術便不可能是中性的，技術本身應該遵循人類的道德規范。endprint