“團隊計酬”式傳銷的前世今生

王濤

傳銷是中國特有的名詞，是伴隨著直銷這一營銷模式進入國內而出現的。由于傳銷引發的混亂狀況以及國家政策的不斷調整，其內涵和外延一直處于變化之中，而作為傳銷類型之一的“團隊計酬”（又稱多層次直銷）也不例外。

一、行政法意義上的“團隊計酬”

（一）1998年《關于禁止傳銷經營活動的通知》下發之前

1998年4月18日國務院下發《關于禁止傳銷經營活動的通知》（以下簡稱《通知》）之前，所謂的“傳銷”實際上等同于國外的“直銷”，分為單層次傳銷（直銷）與多層次傳銷（直銷），且具有合法依據。如1997年國家工商行政管理總局頒布的《傳銷管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第2條規定，傳銷是生產企業不通過店鋪銷售，而由傳銷員將本企業產品直接銷售給消費者的經營方式，它包括多層次傳銷和單層次傳銷；多層次傳銷，是指生產企業不通過店鋪銷售，而通過發展兩個層次以上的傳銷員并由傳銷員將本企業的產品直接銷售給消費者的一種經營方式。可見，《辦法》中關于多層次傳銷的定義反映了“團隊計酬”的基本特征，這也意味著“團隊計酬”作為正當的營銷模式為我國法律所允許。

（二）《通知》施行之后至2005年《禁止傳銷條例》與《直銷管理條例》頒布之前

《通知》第2條明確，禁止任何形式的傳銷經營活動；此前已經批準登記從事傳銷經營的企業，應一律立即停止傳銷經營活動。至此，《辦法》中的“傳銷”（直銷）被認定為違法行為。也就是說，不論單層次傳銷（直銷）還是多層次傳銷（直銷），均屬于查禁的范圍。 2000年國家工商行政管理總局、公安部、中國人民銀行聯合發布的《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》第2條第（1）項也規定，經營者通過發展人員、組織網絡從事無店鋪經營活動，參加者之間上線從下線的營銷業績中提取報酬的，屬于傳銷行為。可見，“團隊計酬”因法律政策的調整由合法行為演變為違法行為。

（三）《禁止傳銷條例》與《直銷管理條例》施行之后

2001年，我國正式加入WTO，并承諾在3年內解除“無固定地點的批發或零售服務”的市場準入限制。為此，國務院于2005年12月1日出臺了《直銷管理條例》，將直銷定義為直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式。這意味著我國的直銷等同于國外的單層次直銷，且從“傳銷”中分離出來，被予以合法化。同時，《禁止傳銷條例》（2005年11月1日由國務院頒布）第2條、第7條分別對“傳銷”進行了概括定義和列舉，將傳銷分為“拉人頭”、“收取入門費”和“團隊計酬”三種類型，即（1）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬（包括物質獎勵和其他經濟利益，下同），牟取非法利益；（2）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益；（3）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益。其中，“拉人頭”、“收取入門費”屬于國外禁止的“金字塔式銷售” ，而“團體計酬”則屬于國外允許的多層次直銷。由于“團體計酬”具有組織的封閉性、交易的隱蔽性以及人員的分散性等特點，監管難度很大，加上我國市場規則不完善，群眾消費心理不成熟，誠信制度沒有建立起來，所以“團體計酬”在實踐中很容易演變成“金字塔式銷售”，進而影響社會穩定。因此，為了維護公共利益，防止他人利用“團體計酬”進行欺騙活動，《禁止傳銷條例》仍將“團隊計酬”列入傳銷予以規制，這也表明我國尚未完全解除“無固定地點的批發或零售服務”的市場準入限制。

二、刑法意義上的“團隊計酬”

（一）2009年《刑法修正案（七）》頒布之前

2001年最高人民法院《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定，對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。此時的“傳銷”隨行政法意義上的“傳銷”的變化而變化，具體可參照《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》、《禁止傳銷條例》中關于“傳銷”的認定。因此，對于情節嚴重的“團隊計酬”式傳銷應以非法經營罪論處。

（二）《刑法修正案（七）》施行之后至2013年《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）頒布之前

《刑法修正案（七）》（草案一稿）規定：“組織、領導實施傳銷行為的組織，情節嚴重的，……。傳銷行為依照法律、行政法規的規定確定。”這里對“傳銷”的定義采用空白罪狀，即依《禁止傳銷條例》確定，并以修正案的形式將團隊計酬（多層次直銷）認定為犯罪。對此，有人認為，“這種把多層次直銷和金字塔式傳銷混為一談的定義，既不符合國際上的直銷通則，也不符合中國直銷發展的客觀需要，顯得很不科學” 。所以，最終獲得通過的《刑法修正案（七）》（草案二稿）對傳銷的定義采用了敘明罪狀，僅包括“拉人頭”（直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據）和“收取入門費”（要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格）兩種類型，而不包括“團隊計酬”。由此引發爭議，即對“團隊計酬”式傳銷不以犯罪論處還是仍依《批復》的規定以非法經營罪認定。

（三）《意見》施行之后

《意見》針對上述爭議，進一步明確了“團隊計酬”式傳銷活動的概念，并規定以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。因為不管是在國內還是在國外，“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷的社會危害性要遠遠大于“團隊計酬”式傳銷的社會危害性，世界上多數國家和地區都是明確禁止“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷的，而團隊計酬即多層次直銷，已成為全球直銷市場的主流。目前，直銷行業中90%以上的公司都是采用多層次直銷這一營銷模式。而且，大多數開放直銷業務的國家和地區一般既允許從事單層次直銷，也允許從事多層次直銷。可見，刑法將“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷列為重點打擊對象，而不包括“團隊計酬”式傳銷，是基于社會危害性的考量，體現了刑事立法的謙抑精神。

三、“團隊計酬”式傳銷與“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷的區別

明確“團隊計酬”式傳銷（多層次直銷）與“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷的區別是正確適用組織、領導傳銷活動罪的前提。兩者的區別主要表現在以下四個方面：

第一，有無收取高額入門費。“團隊計酬”式傳銷的銷售人員獲得從業資格無需繳納高額入門費，而“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷以直接收取高額入門費或者購買與高額入門費等價的“道具產品”等方式取得加入、介紹或發展他人加入的資格。

第二，收入來源不同。在“團隊計酬”式傳銷中，“上線”的收入包括兩部分，一部分是根據自己的銷售業績取得的勞動報酬，另外一部分是按照發展的“下線”的銷售業績獲得的提成。雖然“上線”的部分收入來源于“下線”，但這部分收入系上線招募、輔導、培訓下線的勞動收入，應該從受益的“下線”的收入中支付，一定程度上體現了按勞分配原則。而“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷人員的收入主要取決于發展下線人數的多少和新入會成員的高額入門費。可見，“團隊計酬”式傳銷的生存與發展依賴于產品銷售業績和利潤，而“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷的存在與維系則直接取決于是否有新成員以一定倍率不斷加入。

第三，有無真實產品和退貨保障。“團隊計酬”式傳銷以銷售產品為導向，不僅有真實的產品，而且產品定價基本合理，有退貨保障。而“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷主要是以發展下線人數為主要目的，根本沒有產品銷售，或者只是以價格與價值嚴重背離的“道具產品”為幌子；產品一旦銷售就無法退貨，或者給退貨人員設置重重障礙。

第四，有無退出自由。盡管“團隊計酬”式傳銷與“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷都存在發展人員并形成上下線關系的情形，但“團隊計酬”式傳銷的從業人員有加入、退出自由，在認可這種組織結構上完全取決于個人意愿。而在“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷中，從業人員一般沒有退出自由，“金字塔”式的組織結構更多的是通過坑、蒙、拐、騙等非法手段在限制從業人員人身自由中形成的。

四、關于“團隊計酬”式傳銷的處理問題

《刑法修正案（七）》頒布之后，關于“團隊計酬”式傳銷的行為性質在學術界和實務界一直存在激烈的爭論。有人認為，《批復》不因《刑法修正案（七）》的出臺而失效，《批復》的部分內容應當繼續有效，即對于“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷，應以組織、領導傳銷活動罪論處，而對于“團隊計酬”式傳銷，則繼續以非法經營罪認定，這樣就使得對傳銷行為的刑法規制，由非法經營罪一個罪名的單軌制轉變為非法經營罪和組織、領導傳銷活動罪兩個罪名的雙軌制。也有人認為，《刑法修正案（七）》增設組織、領導傳銷活動罪后，《批復》應當自然廢止，因為《批復》與《刑法修正案（七） 》的規定相沖突，且后者的法律效力明顯高于前者；對于“團隊計酬”式傳銷不能再以非法經營罪論處，其僅屬于違反《禁止傳銷條例》的違法行為；對于《刑法修正案（七）》實施之前的“團隊計酬”式傳銷，只要尚未作出生效判決，就應根據從舊兼從輕原則，按無罪處理。

《意見》的出臺明確了“團隊計酬”式傳銷的行為性質，即對于以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。這也與2013年4月8日施行的最高人民法院《關于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第十批）的決定》（以下簡稱《決定》）相契合，該《決定》以《批復》與刑法的規定相沖突為由廢止了《批復》，這也意味著，對于情節嚴重的“團隊計酬”式傳銷，不能再依《批復》以非法經營罪論處，而只能根據《禁止傳銷條例》進行行政處罰。對于形式上采取“團隊計酬”方式，但實質上屬于“以發展人員的數量作為計酬或者返利依據”的傳銷活動，則應以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。