非法證據排除制度的理性反思

黃金鐘

內容摘要：新《刑事訴訟法》確立了非法證據排除的基本制度具有進步意義，但是，從立法的層面看，由于立法的粗疏，對于非法證據的概念不詳，范圍不清，必然會造成法律適用的不統一；非法證據排除主體的多元化，看似嚴密了法網的同時也存在不少弊端；非法證據排除制度設計缺乏必要的救濟程序，又會使權利享有者陷入維權的尷尬；偵查人員出庭作證只具有形式上的價值，對于非法取證的證明無實質意義。從法社會學角度看公檢法三機關相互配合、相互制約、流水線式的訴訟模式，重實體輕程序觀念的根深蒂固，維穩壓倒一切的公共政策等擠壓了該制度的生存空間。

關鍵詞：非法證據；規范法學；法社會學

2012年3月14日，全國人大通過的新《刑事訴訟法》首次以立法的形式對非法證據排除規則做了較為系統的規定，該制度的確立對于規范偵查機關的執法行為和司法程序，糾正違法行為和制止非法取證行為，防止冤假錯案，保護犯罪嫌疑人及被告人的權利等方面無疑具有積極的意義，順應了國際司法潮流，體現了法治的文明和進步。在肯定該項制度價值的同時，毋庸諱言，非法證據排除制度也存在立法上的粗疏和脫離實際的理想化色彩，缺乏應有的可操作性，尤其是在當前中國的司法體制、民眾的司法觀念和穩定壓倒一切的法律政策背景下，有效實施非法證據排除規則必然面臨著諸多的挑戰和困難。

一、非法證據排除規則在我國的確立

非法證據排除規則是一個泊來品，最早出現于20世紀初的美國，最初針對的是違反美國憲法第四修正案規定的違法搜查和扣押獲取的實物證據，并將之視為非法證據，應當予以排除。后來在1966年，米蘭達規則將非法證據的范圍擴大到非法取得的言詞證據。到目前為止，非法證據排除規則已經得到了聯合國及世界上大多數國家的認可和接受，成為一條通行的國際司法準則。如聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第 15 條規定： “每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業經確定系以酷刑取得的口供為證據，但這類口供可供用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據。”

就我國來說，2010年之前，我國法律制度中基本上沒有建立起非法證據排除制度。原《刑事訴訟法》第43 條規定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”，可見，原刑事訴訟法中只有嚴禁刑訊逼供等宣示性的口號，但是對于何謂非法證據，如何處置都沒有規定。后來，在1998年，最高人民法院頒布了《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，該解釋第 61 條規定，“凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”同一年，最高人民檢察院頒布了《人民檢察院刑事訴訟規則》，該規則第 265 條規定，“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”這兩個司法解釋首次對非法獲取的口供進行了否定，但是其并沒有規定相應的否定程序，缺乏應有的操作性。隨著社會的發展，人民的法治意識和權利意識逐漸增強，尤其是程序必須合法的觀念和保護犯罪嫌疑人權利的觀念日漸深入人心。特別是近年來在司法實踐中出現的佘祥林、聶樹斌和趙作海等一批冤假錯案，更加觸動了人們敏感的神經。社會各界無不對偵查機關的刑訊逼供等非法取證行為深惡痛絕，專家學者們更是口誅筆伐，社會對建立非法證據排除規則的呼聲空前高漲，人們希望該制度能夠遏制刑訊逼供行為，規范偵查機關的偵查行為，保護犯罪嫌疑人的合法權益。正是在這種背景下，2010年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和國家安全部聯合頒布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下稱《非法證據排除規定》）和《死刑案件的證據規定》，《非法證據規定》首次明確了對非法言詞證據應當予以排除，對非法證據的內涵和外延、非法證據排除的主體、程序、證明責任等都做出了較為系統的規定，具有一定的可操作性，具有里程碑的意義。新《刑事訴訟法》吸收了《非法證據排除規定》的主要內容，從立法上確立我國的非法證據排除制度。

二、立法技術層面——法律規范因簡略粗疏而難以有效實施

（一）非法證據的概念不詳、范圍不清

非法證據是非法證據排除制度的基礎概念，根據美國的《布萊克法律詞典》對非法證據的定義：“侵犯被告人權利所取得的證據，原因是警察沒有逮捕令狀或者可能的理由而執行逮捕，或者是令狀有缺陷且不存在有效理由而進行無證扣押。” ，可見美國對于非法證據的范圍主要是指取得的程序不合法而取得的證據。而我國的新《刑事訴訟法》中并沒有關于非法證據的概念的規定，只是在第54條中規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”，該條文中并沒有關于非法證據的概念表述。在我國理論界，對于非法證據的定義也眾說紛紜，廣義理解上的非法證據包括取證的主體、證據的內容和形式、取證程序、取證的方法和手段等不合法的證據。狹義上理解的非法證據僅僅指偵查人員違反法定程序或者采用非法方法和手段取得的證據。還有學者認為，從證據的可采性角度應將證據分為三類：合法證據、瑕疵證據和無證據能力的證據。合法證據為完全符合法定要件、具有證據能力和可采信的證據。瑕疵證據是指因自身之瑕疵，證據能力處于效力待定的狀態，經補證與合理解釋后具有證據能力之證據。無證據能力的證據包括取證程序和手段嚴重違法的非法證據和其他嚴重違法欠缺法定要素的不具有證據能力的證據。

從新《刑事訴訟法》表述來看，我國法律中所指的非法證據主要是指狹義上的概念，即偵查人員違反法定程序或者采用非法方法獲取的證據。但是針對“刑訊逼供”的理解在認識上仍然存在分歧，根據新華詞典的解釋，“刑訊逼供是指司法工作人員采用肉刑或變相肉刑折磨被訊問人的肉體或精神，以獲取其供述的一種極惡劣的審訊方法。”但是在一般民眾和多數偵查人員的觀念中，刑訊逼供主要是指采用毆打等暴力方法獲取口供的行為，所以在司法實踐中，對于那些采取變相肉體折磨或者精神折磨的方式，一般不認為是刑訊逼供，如讓犯罪嫌疑人或者被告人挨餓、受凍、烤（用強光照射）、熬等方式獲取的口供一度較為普遍，甚至有的偵查人員認為，這是對犯罪嫌疑人施加壓力的正常手段。新的刑事訴訟法中明確規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述應當予以排除。那么這里所指的“非法方法”是否包括那些變相刑訊逼供的方法呢？筆者認為，這里非法方法應當指那些嚴重侵犯犯罪嫌疑人、被告人人權的變相刑訊逼供行為，但是范圍也不能過大，應當參考《聯合國禁止酷刑公約》的規定，禁止以酷刑的方式獲得口供，“酷刑”是指“蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為”，把通常理解的“刑訊逼供”以外的凡是使犯罪嫌疑人、被告人在肉體上或精神上遭受劇烈痛苦的非人道行為都納入進來。對于那些輕微違反法定程序取得的口供，筆者同意陳瑞華學者的觀點，那種偵查人員在制作證據筆錄時具有的技術性缺陷的瑕疵證據，不應納入到非法證據的范疇，而是可以通過補正和合理解釋等方式消除瑕疵。這些證據主要包括：證據筆錄記錄錯誤、遺漏了重要內容、缺少有關人員的簽名和蓋章以及一些技術性手續的違規等。 此外，對于那些采用暴力、威脅等非法方法獲取的證人證言和被害人陳述，新刑訴法也規定予以排除，但是該條文沒有規定取證的主體是偵查機關還是其他辯護人，容易引起歧義。筆者認為，就非法證據排除規則設立的初衷，主要是通過這種程序性制裁的方式規范偵查機關的司法行為，似乎對于辯護人通過非法方法獲取證人或者被害人口供的并不進行規制，對于辯護人非法方法采取的口供完全可以通過證人出庭作證的形式由法官對之不予采信即可。對于偵查機關非法收集物證、書證的情形，法律規定了可以通過補正或者作出合理解釋進行消除違法情形后予以采用，但是何謂嚴重影響司法公正，這是一個彈性極大的規定，不同的司法機關、不同的人可能會有不同的認識，該條款在實踐中適用的可操作性不強，更多的人會認為物證和書證不像口供那樣主觀性較強，其本身具有客觀性和不易變動性，司法機關一般不會進行排除。

（二）非法證據排除主體的多元化存在弊端

新的《刑事訴訟法》第54條第二款規定，“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據”，從該規定可以看出，我國法律規定的非法證據排除的主體包括偵查機關、公訴機關和審判機關，除了檢察機關自己偵查的案件外，一般的刑事案件非法證據的排除涉及到公檢法三個機關。而國外的大多數國家規定，非法證據排除的權力專屬于法院，而且一般是在審判前的聽證程序中予以排除。我國的這種規定，體現了實事求是的辦案態度，該立法的意旨是，不管在訴訟的哪個階段，只要發現了非法證據，都由那個階段的司法機關予以排除，通過這種層層過濾的方式，更大程度上保障非法證據能夠予以排除，使法律事實更加客觀可信。但是，反過來冷靜進行思考，該規定也存在一些與非法證據排除制度精神不一致的地方，值得商榷。非法證據排除制度本身是對偵查機關嚴重違法取證行為的一種程序性制裁措施，通過排除其非法獲取的證據，達到保障人權和規范偵查行為的目的。而我國將偵查機關本身也列為非法證據的排除主體，與制度本身精神不符。可能有的人會認為，賦予偵查機關排除自己非法證據的權力，其實質是賦予偵查機關本身糾錯的機會，有利于偵查機關加強自身的內部監督。筆者認為，偵查機關在辦案過程中排除自己的非法證據是對自己的一種制裁嗎？這在邏輯上本身就存在矛盾。而且這種制裁措施有效果嗎？偵查階段排除了非法證據，其完全有權力再進行偵查，對其基本上沒有什么制約，更談不上威懾作用。倒不如追究其行政責任更加來得實在。非法證據排除主體的多元化還會帶來的負面效應是，三個機關在不同的訴訟階段都有排除非法證據的權力，但是三個機關在對非法證據的認識上以及判斷的標準不統一，必然會帶來法律適用的不統一。

（三）偵查人員出庭作證實質意義不大

新《刑事訴訟法》新刑訴法第57條第二款規定：“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭”，從該條文可以看出，當證據材料不能證明證據收集的合法性時，法院可以通知偵查人員出庭作證。偵查人員出庭說明證據收集情況，從理論上來講，體現了直接言詞原則，偵查人員直接與被告人在法庭上相互質辯，更有利于法官發現案件事實，通過雙方的言行舉止更能增加法官的內心確信。但是，筆者認為，偵查人員出庭作證的實質意義不大，因為根據法律規定，當現有證據材料不能證明證據收集的合法性時，偵查人員出庭作證就能證明證據收集的合法性嗎？否也！從證據的數量關系來看，偵查人員出庭與被告人當面質證，雙方各執一詞，證據是一對一的關系，法官往往無法采信哪一方的證據。這與偵查機關提供的由辦案人員簽字蓋章的情況說明的價值何異呢？最有說服力的是同步錄音錄像，但是在現有的法律制度下，不是所有的刑事案件都進行全程錄音錄像的情況下，偵查人員出庭作證并不能解決證據合法性的證明問題。

（四）非法證據排除規則實施的救濟乏力

新《刑事訴訟法》中并沒有采用《非法證據排除規定》中的關于非法證據排除的救濟性規定。《非法證據排除規定》第12條規定：“對于被告人及其辯護人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據的，第二審人民法院應當對被告人審判前供述取得的合法性進行審查。檢察人員不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，被告人該供述不能作為定案的根據”。有學者認為，該規定并不能解決對非法證據排除規則實施的司法救濟問題。 筆者同意其觀點，首先，此規定并沒有關于對一審法院不履行非法證據審查義務的制裁措施，其次，二審法院審查證據取得的合法性問題缺乏相應的救濟程序。一旦二審法院經過審查認為證據的取得是合法的，在中國“二審終審”的司法制度模式下，被告人就失去了上訴的機會。此外，無論是新《刑事訴訟法》還是《非法證據排除規則》都未明確規定被告人對非法證據排除決定的司法救濟程序，偵查機關和檢察機關分別在偵查階段和公訴階段排除非法證據，如果犯罪嫌疑人或者被害人存在異議的情況下，當事人無法進行救濟自不必說。甚至在審判階段，被告人或者被害人對法院排除非法證據不服的，也沒有規定相應的上訴程序。

三、法社會學層面——司法體制、觀念和公共政策擠壓了該制度的生存空間

（一）公檢法流水作業式的訴訟模式缺乏應有的制約性

在我國目前的司法體制下，公檢法三機關分工負責、相互配合、相互制約，一個普通的刑事案件，公安機關負責偵查，檢察機關負責審查起訴，法院負責審判，這種流水作業式的訴訟模式，由于目標都是一致的，即打擊犯罪，在此共同目標的引領下，三機關其實相互配合有余，而制約性不足。特別是涉及到一些刑事案件的關鍵性證據時，法院通常會出于三家之間的關系考慮，往往不會輕易地一排了之，因為一旦排除這些關鍵性證據后可能會導致無罪案件的出現，這往往是偵查機關和檢察機關都不能接受的，會影響到單位的考核，辦案人員的職務晉升等，如果在實體正確的情況下，法院一般不會排除那些影響定罪的關鍵性證據，往往會通過要求偵查機關補正或者合理解釋的形式使該證據具有可采性。如果在檢法兩家出現嚴重分歧的時候，還有黨委的政法委員會出面進行協調。

（二）重實體輕程序的訴訟觀念增加了社會對非法證據的容忍度

中國社會一直以來就有“重實體、輕程序”的訴訟觀念，據有的研究者調查，甚至司法實務的工作人員，如警察、檢察官、法官、律師等在一定程度上也具有重視實體事實的查明而非程序的正當性，認為排除非法證據會削弱對犯罪分子的打擊力度，增加訴訟成本，在主觀上會排斥非法證據排除規則的適用。 據筆者了解，如果排除了非法證據導致犯罪嫌疑人定為無罪，從而放縱了犯罪分子的話，不論是一般的社會公眾，還是斷案的法官都是無法容忍的。相反，他們認為，那些非法取得的口供也不一定就是虛假供述，很多時候可能都是 “確有其事”，尤其是對于那些具有客觀性的實物證據，社會公眾具有更大容忍度。正如有的學者指出的那樣，如果有足夠的證據懷疑有罪，僅僅因為偵查人員取證手段違法就做出宣告無罪的裁決，這對現行的體制是一個承受不了的重擔。 尤其是我國目前社會正處于轉型期，各種矛盾層出不窮，刑事案件高發，社會希望國家保持對犯罪的高壓態勢的情況下，更加注重對犯罪的打擊力度，當打擊犯罪與程序正義二者發生沖突的時候，法官的價值判斷往往偏向打擊犯罪的一邊。

（三）維穩的政策需要扭曲了該項制度

在建設和諧社會的過程中，上級政府對下級考核一個重要內容就是，該地區有沒有進京赴省上訪的人員，一旦出現上述情況或者嚴重影響社會穩定的群體性事件，就一票否決。各級黨委政府及其部門往往把維護社會穩定作為頭等的政治任務來抓，尤其是害怕出現上訪事件，一旦出現上訪情況，處理方式往往不是依法處理而是盡量化解矛盾，不管上訪者是否有理，都要想法設法化解，出現了“會哭的孩子有奶吃”的社會怪相，越會鬧的就越能得到利益，從而助長了這種社會風氣，不少群眾一旦認為自己的權益受到了侵害，首先不是想到通過法律途徑表達訴求，而是通過上訪的形式來解決，上訪成了解決問題最為快捷有效的途徑。因此，現在的上訪案件越來越多，甚至出現了一批上訪專業戶。在這種社會背景下，非法證據排除規則能否有效運行，往往取決于被害人與犯罪嫌疑人（被告人）雙方力量的對比，如果被害方的力量較為強大，法院面臨定有罪的壓力就比較大，此時法院就具有較大的排除非法證據的擔憂，基于維穩的政策考慮，往往會排斥非法證據排除規則的運用，犯罪嫌疑人或者被告人被定罪的可能性就比較大。反之，若犯罪嫌疑人或者被告人一方的力量強大，其要求排除非法證據的呼聲越高，法院迫于壓力往往會選擇適用非法證據排除規則來化解矛盾，平息事態。由此可見，該非法證據排除規則的運行往往不是完全依據法律，而是受到社會維穩政策的干擾，很大程度上破壞了法律的公平正義的基本價值。

結語

非法證據排除制度在我國的正式確立是法治的進步，它所折射出來的思想與價值遠遠超出了刑事司法制度本身，已經成為一個國家法治化與民主化程度的標桿。 但毋庸諱言，因為法律規范的粗疏以及司法模式、社會觀念、公共政策等復雜因素的影響，該制度在我國的有效運行尚待時日，注定其本身的宣示性價值和預防警示功能遠大于其制度運行本身的效果，2010年《非法證據排除規定》出臺以來的司法實踐足以說明。但是，我們對待一項新的制度必須要抱有一種寬容和批判的心態，承認其價值的同時，指出其運行中可能遇到的問題，供立法者和司法者參考，對該制度的有效運行應該會有所裨益，這也是本文的目的所在。