檢察機關非法證據和瑕疵證據處理機制研究——以新《刑事訴訟法》為視角

國家檢察官學院上海分院　上海市黃浦區人民檢察院聯合課題組?

新《刑事訴訟法》以及《兩個證據規定》 都明確了檢察機關證明證據合法性的證明責任，證明不力則相關證據將被依法排除。然而，司法實踐中存在大量不規范的取證行為，偵查機關對于證明證據合法性證據的收集工作也并不重視。如此一來，在新的證明要求下，檢察機關公訴敗訴風險大大增加。法院庭審工作是對檢察機關工作的總結，如何降低敗訴風險關鍵是在審前階段對于證據的把控，在當前的司法環境下，非法證據和瑕疵證據大量存在，因此檢察機關亟需建立完善的非法證據和瑕疵證據處理機制。

司法實踐中的非法取證行為大致可以分成兩種類型：一種是以侵犯憲法賦予公民的基本權利的手段收集證據；另一種是違反刑事訴訟法規定的程序收集證據，但并未對公民的基本權利構成侵犯。 前者主要表現為侵犯相關人的身體健康權、意志自由權、隱私權、住宅不受侵犯權、財產所有權等，這些權利是法治社會中人之所以為人之最基本權利，也是各國憲法保護的重點；后者則表現為在收集證據的過程中未遵守某些程序規定，例如，勘驗現場時未邀請見證人到場等。非法證據排除規則中的非法證據，應限定在第一種類型中，第二種類型收集的證據不應當屬于排除范圍。從這個意義上講，可以將第一種類型獲得的證據稱為非法證據，而將第二種類型獲得的證據稱為“有瑕疵的證據”。非法證據和瑕疵證據的兩者都有可能被排除，但他們的區別在于，排除非法證據并非出于立證資格本身的考慮，不顧及證據的證明力的大小，即使可能影響案件事實的查明也在所不惜，而是為了保護基本人權和其他社會重大利益而排除某些證據 ，例如刑訊逼供所取得的言詞證據，口供內容可能是真實的，但我們也一律排除，這是從保障人權的角度來衡量。而瑕疵證據被排除，是因為其真實性、關聯性、可靠性非常低，為了保障案件處理的正確性，所以將其排除。

簡而言之，非法證據主要是針對取證手段上侵犯了公民基本憲法權利，而瑕疵證據主要針對那些違反了法律程序性規定的證據，并沒有侵犯公民的基本憲法權利，多表現為主體、程序、形式上的不合法，也可以稱之為技術性違法。

一、 非法證據和瑕疵證據的處理原則

（一）分別處理原則

由于非法證據中非法言詞證據及非法實物證據其非法所造成的影響程度也不同，因此對于非法及瑕疵證據處理時，應當遵循不同的原則。第一，非法言詞證據絕對排除原則。言詞證據本身具有易變性的特點，其內容受調取手段影響極大，尤其在受到刑訊、威脅、引誘的情況下，犯罪嫌疑人或被告人完全有可能作出虛假的供述，使用這樣的證據作為定案根據很容易造成冤假錯案，因此禁止非法言詞證據的采用，使辦案人員不能享受非法取證行為帶來的利益，進而可以從源頭上對刑訊逼供等違法取證行為進行遏制。第二，非法實物證據相對排除原則。我國對于非法取得的物證實行裁量排除。當前，中國的司法環境無法承受將非法實物證據一律排除帶來的沖擊。因此，對于非法實物證據是否采納，在掌握尺度上有必要放的寬一點，賦予司法官員一定的裁量權，允許其根據個案的具體情形，結合取證行為的違法程度、非法取證行為所侵犯權利的性質和程度、非法取證行為人的主觀狀態、案件的性質和取證手段的后果等因素進行權衡裁斷，以便切實保障人權、維護司法權威，并促進案件實體真實的發現。 第三，瑕疵證據裁量排除原則。合法證據與非法證據之間存在一個“灰色地帶”——形形色色輕微違法的“瑕疵”證據。 一般瑕疵證據是由于證據收集過程中的一般的違法行為，并沒有對證據特性造成根本影響，取證人員主觀上并不存在惡意，也沒有嚴重危害后果的發生，不影響證據的核心要素，可以通過事后補正加以恢復，且補正是否符合事實可以通過證據的其他方面得以印證，因而適用補正規則不至于影響司法公正，有利于實體正義的實現。

（二）主動處理原則

新《刑事訴訟法》對于證據的證據能力問題作了相應的規定，過去那種所有符合法定證據形式證據都可以進入庭審并最終作為定案根據的日子也就一去不復返，因此檢察機關一是要適應新的證據要求，及時改變證據觀念，強化舉證責任意識，深刻認識到這些規定帶來的庭審證據制度的變革，擺脫舊的證據觀念，對舉證責任的分擔有一個正確的認識；二是要在審前階段積極主動地發現非法及瑕疵證據，及時作出處理，保證證據不要帶傷帶病地進入庭審階段，對于瑕疵證據要依照法律對其進行及時的補正或其他處理，保證庭審的質量，對于非法證據要切實履行法律監督職能，不僅對于非法證據進行即時排除，保障犯罪嫌疑人的權利，還要對于非法證據的相關責任人員進行及時的問責，真正實現非法證據排除規則中的預防價值。

（三）防治結合原則

不合法證據的形成本身就是對社會的一種傷害，瑕疵證據的產生會造成有限的司法資源的浪費，而非法證據的產生對個人和社會的所造成的損害更是巨大而又不可逆的，被動地處理非法及瑕疵證據畢竟只是一種事后補救性措施，建立一種針對性的事前預防機制則顯得更加重要。對于瑕疵證據來說，由于證據的取得是非常講究時效性，相關證據尤其是言詞證據很容易發生變化，這就會給事后再補充收集證據帶來困難，給瑕疵證據的事后補救工作帶來困難，因此最好的情況是在第一次取證的時候就按照法定的要求由法定的主體按照法定的程序取證，以法定的形式進行固定。對于非法證據來說，侵權行為已經發生，對于當事人的侵害尤其是對于生命健康的侵害是不可逆的，雖然事后可以通過對于非法證據的排除來部分地實現救濟，通過對于相關責任人的追究來替代性懲罰，但是非法取證給當事人、給司法公信力造成的傷害是不可逆轉的。我國建立非法證據排除規則一個目的是為了保證事實的正確認定，而另一個更重要的目的是希望通過非法證據排除規則來很好地遏制違法非法行為，從而保障人權，因此在非法證據層面，建立一個預防機制恰好契合非法證據規則的本意，可以更好地發揮檢察機關的監督職能，從源頭上對非法證據進行遏制。

二、檢察機關審前階段非法證據和瑕疵證據的被動處理機制

（一）檢察機關審前階段非法證據的被動處理機制endprint

1.非法證據的發現機制

新《刑事訴訟法》第55條明確規定了檢察院在審前階段排除非法證據的義務，這不僅是公訴權向前的延伸，更是檢察機關行使法律監督權的體現。在審前階段對非法證據即進行排除，使其不流入法庭審理階段，對非法證據的影響起到一種很好的隔斷作用，防止法官先入為主，同時這也是訴訟效率的價值追求，也可以更好地實現保障人權的訴訟目的。目前對于檢察機關發現非法證據途徑，筆者認為主要有以下幾種方式：

第一種方式是審查偵查卷宗。檢察機關通過閱卷，對主要類型的非法證據進行重點排查，對相關證據的合法性存疑的，應當以疑點為線索，進行進一步的調查和核實，可以要求偵查機關對于證據的合法性提供相關的證據予以證明，或者調取訊問的原始錄音錄像、調取犯罪嫌疑人的身體健康檢查記錄，結合全案的其他證據來綜合審查，判斷是否存在非法證據，這是檢察機關發現非法證據的最主要途徑之一。

第二種方式是犯罪嫌疑人、被害人等訴訟參與人的申請。非法取得的主體應當包括犯罪嫌疑人、被害人、證人等訴訟參與人。其中犯罪嫌疑人可以對所有非法證據提出排除申請；證人和被害人作為訴訟參與人，可以對針對自己的非法取證行為提出控告，從而間接啟動排除程序，也可以對偵查機關通過對自己非法取證所取得的非法證據直接提出排除申請。檢察機關在審查逮捕、審查起訴過程中第—次訊問犯罪嫌疑人時，應當訊問其供述是否真實，并記入筆錄，這實質上是檢察機關對非法證據的一種排查機制，并且通過犯罪嫌疑人對之前供述的確認來證明之前口供的合法性。檢察機關在審查逮捕、審查起訴過程中第—次訊問犯罪嫌疑人時，應當在告知其享有刑事訴訟法上規定的相關訴訟權利義務的同時，再告知其還擁有申請排除非法證據的權利，并且做適當的解釋。

第三種方式是受理控告申訴部門、監所檢察部門移送的線索。控申部門是檢察機關的“窗口”，在日常線索受理中發現非法證據應及時移送到相關部門處理。監所檢察部門在日常檢察中對非法證據的發現也承擔著非常重要的職責，其應及時將在押人員的身體健康檢查情況、思想變化情況記錄備案，一方面可以及時發現非法取證情況，另一方面在對證據合法性出現爭議的時候，可以提供證據。

第四種方式是律師提供的意見。新《刑事訴訟法》將律師介入時間提前至偵查階段，故而對檢察機關來說，如果審查批捕階段犯罪嫌疑人有聘請律師，則應當在案件審查批捕之日起的合理期限內向律師發出《聽取排除非法證據意見通知書》，如果是審查起訴階段，則檢察機關應當在受理移送審查起訴的合理期限內發出。如果律師認為需要發表意見的，那么應當安排兩名以上檢察人員（其中可以有一名是書記員）一同聽取律師發表對于證據合法性的律師意見，如果律師在發表意見的同時還提供了相關的證明材料或者獲取證明材料的途徑，檢察機關也應當一并予以接收。 對于聽取的律師意見以及接收相關的證據材料等，檢察機關應當對相關情況進行調查和核實，并且將相關情況以及最終的調查結論在審查批捕或審查起訴報告中予以專門說明。

對于發現非法證據的途徑，筆者認為不應當僅限于上面幾種。目前上海市檢察機關嘗試建立羈押必要性審查、重大案件備案審查等機制來進一步拓寬發現非法證據的渠道，加強對刑事訴訟監督（特別是偵查監督），提高公訴案件質量，以確保實現懲罰犯罪和保障人權并重、實體公正和程序公正并重，切實維護司法公正。

2.非法證據的處理方式

在法庭審理階段，排除非法證據的程序主要通過單獨的程序性裁判程序來處理，由法官中立裁判，控辯對證據合法性進行質證和辯論，而在審前階段，也有學者提出建議通過聽證程序來排除非法證據，筆者認為，正常情況下審查批捕期限僅有7天，而要在7天內組織聽證程序，包括申請、審查、受理、通知相關人員參與、組織聽證、作出裁判、后續救濟等全部程序，壓縮在7天內時間上比較緊，而審查起訴期限雖然相對長一點，但是目前的司法資源嚴重不足，而當前司法環境的一些客觀情況使得聽證作為排除非法證據的主要途徑成本可能會超出目前的司法環境承受能力，目前上海市各檢察機關對于非法證據的排除，主要是以檢察機關自主審查式排除為主，必要時可以組織偵查人員和犯罪嫌疑人及其辯護人進行聽審。

檢察機關審查批捕、審查起訴時發現可能存在非法證據的，應當進行相應的調查，可以要求偵查機關提供全部的訊問筆錄，審查其是否連貫，前后是否存在矛盾或者其他不合理的地方；如果訊問過程有錄音錄像的，也要求偵查機關提供錄音錄像的原始母帶以供審查，如果其中存在不連貫或者其他存疑的地方，可以要求偵查機關提供相應的解釋和說明，在必要的情況下也可以會同技術部門一同對訊問過程的錄音錄像進行審查；對于可能刑訊逼供的情形，應當調取犯罪嫌疑人出入看守所的健康檢查情況查看，如果發現犯罪嫌疑人身上有傷勢的，應當對傷勢進行調查，以確定傷勢形成的時間、形成的原因、傷勢的嚴重程度，必要時可以進行鑒定，同時可以通過詢問相關人員來對事實進行調查，同時調取監所檢察部門的相關記錄和材料，以此進行綜合審查判斷。而對于存在爭議比較大的雙方各執一詞的案件，必要時可以組織聽審程序，讓犯罪嫌疑人及其辯護人同偵查人員就證據合法性問題進行質證和辯論，充分聽取相關意見。

相關部門承辦人調查核實之后，應當提出是否認定為非法證據及是否排除的意見。如果該證據被排除不影響案件罪與非罪認定的，承辦人應當在審查逮捕案件意見書或審查起訴意見書中載明，根據案件審批權限的規定經主任檢察官、部門負責人乃至檢察長審批，并將該證據直接排除。如果該非法證據被排除可能影響案件罪與非罪認定時，核查后提出意見，走三級審批程序，報分管檢察長審批，同時原偵查人員應當回避，由偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證，檢察機關在必要的情況下也可以自行進行取證工作。如果在法定期限內采取補救措施，搜集到的證據依然無法進行定罪，則應當依法作出不批準逮捕或不起訴的決定，并在審查報告中對非法證據排除情況進行說明。

（二）檢察機關審前階段瑕疵證據的被動處理機制endprint

1.瑕疵證據的發現機制

瑕疵證據的發現機制更多的由檢察院主動發現，因為瑕疵證據本身可以作為被告人在法庭上為自己進行無罪、罪輕的一個很好的辯點，所以雖然我們鼓勵犯罪嫌疑人在審前階段向檢察機關提出有關證據存在瑕疵的建議，但我們不能將它作為一條主要的發現途徑，對于瑕疵證據的發現途徑，還應當以檢察機關的主動審查發現為主，即檢察機關在審查批捕和審查起訴過程中，對偵查部門提供的案卷材料和相關證據，從主體、形式、程序、手段等方面對證據的合法性進行全面審查，及時排查瑕疵證據，并引導偵查部門進行相應的處理，針對較為嚴重的情況發糾正違法通知書，檢察機關在必要時也可以自行補正。

2.瑕疵證據的處理方式

并非所有的違法取得之證據，都不得為裁判之基礎 ，瑕疵證據的處理方式有以下幾種：（1）重新制作。在對于瑕疵證據，最好的處理方式便是重新制作。但實踐中有些證據無法重新制作，因此重新制作是最高標準，但同時也要靈活運用其他方式，治愈證據的瑕疵。（2）補正。當證據缺乏證據能力的時候，通過一定的手段（如補充簽名、重新描述證據的特征等）使之具有完備的證據能力，這種手段是用來彌補收集方式或證據形式的缺陷或瑕疵。（3）合理解釋。在實踐中可能出現證人基于各種原因不愿意在偵查機關或工作地點等法定地點接受詢問的情形，那么求公安承辦人員予作出合理解釋即可彌補證據上的缺陷。亦或是筆錄上缺少簽名，而相關偵查人員調離崗位、遠赴外地出差，或者物品持有人、見證人無法查找等，針對此類情形，也需要作出相應的合理解釋。（4）當事人同意。在實務中，對于部分情形，如沒有告知證人應當如實提供證言而形成的筆錄，這種情況下，再補充告知證人相關義務，如果證人對此前的證人證言進行確認，也即彌補了證據上的瑕疵。當然，在選擇當事人同意這種方式的時候，還要告知當事人， 如果認為第一次的筆錄內容不真實的，可以提出排除申請。（5）補強。瑕疵證據是由于不合法對證據本身的可信性造成了一定的影響，補強本身不是對瑕疵證據的法定補救方式，但是補強可以有效的使瑕疵證據恢復證據能力。

三、檢察機關審前階段非法證據及瑕疵證據預防機制的構想

（一）提升證據審查判斷能力

1.明確檢察監督的重點

在現有體制下，賦予檢察機關對涉及公民人身自由等基本權利的強制措施有事前審查的權力，縮小和限制公安機關的決定權，通過檢察機關頒發相應令狀對公安機關偵查權進行事前監督。如針對拘留措施來說，根據新《刑事訴訟法》的規定，公安機關有權自行決定采取拘留措施或延長刑事拘留期限，而無需報檢察機關批準。實踐中，公安機關無視適用拘留條件的限制，采取“先把人抓了再說”的偵查思路；而在延長拘留期限方面，將一般情況特殊化，將拘留期限用到最后的期限。公安機關在拘留措施上的自主隨意性，嚴重侵犯了犯罪嫌疑人的人身權利，應當賦予檢察機關對拘留的決定權，在緊急情況下先行拘留的，要事后及時到檢察機關備案。將涉及公民人身自由、財產利益的搜查、扣押措施納入檢察監督范圍內。其次，將留置盤問納入刑事強制措施中。《中華人民共和國人民警察法》第 9 條第 3 款的規定默示了留置盤問措施的刑事強制性， 承認留置盤問為刑事強制措施納入檢察機關監督范圍，并依法對其作出折抵刑期的規定，從而實現對留置盤問的制約。

此外，上海目前存在的問題主要是瑕疵證據的問題 ，如關于書證，各區院反應的最集中的問題是“書證復印件中一般均不標注與原件是否核實無誤，經常出現既無提供者的簽名，又無制作人關于制作過程及原件存放于何處的說明，或雖有說明，卻無偵查人員簽名的情況”，關于言詞證據，反應的比較集中的是“一人取證”，等等。因此我們可以把審查的重點放在排查瑕疵證據上，可以通過制定《公訴案件偵查活動監督表》，在表格中明確列舉常見的瑕疵證據及非法證據情形，要求承辦人逐一嚴格審查，并落實監督措施和反饋情況。

2.建立證據風險預測防范機制

一要建立起對言詞和實物證據的專門審查、保管制度，轉變口供中心主義的思想，高度重視實物證據、鑒定意見等在認定案件事實中發揮的重要作用，對于能夠提取、應當提取而未提取的重要物證及時引導相關部門依法按照相應的規范要求進行提取，對于應當進行司法鑒定而未鑒定的重要物證及時要求相關部門進行鑒定，以強化證據的證明力，對于應當組織、有條件組織辨認而為組織辨認的，應當及時要求相關部門依法按照相應的規范要求組織辨認，以防止相關證據的證明力降低或喪失。同時要重視對于實物證據流動的各個環節的監控以及保管工作，可以建立專門的物證庫，由專業人員進行相應的規范化的保管，謹防證據因保管不當而發生性質上的變化甚至毀損滅失。二是加強對相關人員的培訓，一方面提高檢察機關適應新《刑事訴訟法》要求的能力，能夠及時地發現和排除非法證據，對證據合法性存疑的引導偵查機關做好相應證明證據合法性的取證工作，確為非法證據的，在非法證據被排除以后做好相應的補救工作，引導偵查機關在現有證據基礎上進行補充偵查或取證，盡量做到打擊犯罪與保障人權并重；另一方面提高證據審查水平，嚴格地審查證據，及時發現證據中存在的瑕疵，嚴格按照《兩個證據規定》的要求對瑕疵證據進行補正或相應處理，最大程度地保證證據的證據能力和證明力，以更好地應對庭審的需要。

（二）建立偵查取證行為的監督制約機制

在我國刑事立法和司法實踐中，除一些重大的、特殊的刑事案件，檢察機關主要采用材料的書面審查以及對犯罪嫌疑人形式化的訊問這一被動的、事后的監督方式，不但不能發現真正的違法偵查行為，還會使檢察機關對偵查權的監督制約淪為一項流水程式。為了對偵查權進行監督，確保偵查活動依法進行，對于沒有隸屬關系但有牽連關系的主體間的權力制衡方式來說，應在事前或事中，同步、及時的進行。如前所述偵查權包括偵查程序的處分權，即決定啟動和終結偵查程序的權力。2010 年 10 月 1 日開始試行的《最高人民檢察院、公安部關于刑事立案監督有關問題的規定（試行）》主要貢獻體現在：一是建立了公安機關與人民檢察院刑事案件信息通報制度；二是明確了檢察機關立案、撤案權進行監督條件和程序。然而，這項規定同樣存在缺乏執行支撐的弊端：以通知的方式對公安機關進行監督，沒有事后的制裁措施。在案件數量高居不下、偵查力量不足的壓力下，如何使兩機關之間案件信息通報制度不流于形式，是該制度定能否發揮作用的難點。所以，通過總結司法實踐，逐步確定檢察機關對偵查程序啟動和終結的決定權。對于一般案件，公安機關可以采取類似美國的登記程序，通過初步的調查工作，由檢察機關決定是否正式立案；對于偵查終結環節，公安機關負責向檢察機關提供調查材料，由檢察機關決定撤銷案件、不起訴或是移送審查起訴的決定。

除了對立案、撤案進行監督，對于刑事案件的偵查過程，檢察機關也可以適當地進行提前介入監督，以便更好地引導偵查取證工作，規范偵查取證行為。偵監部門可以建立的案件網絡信息管理系統，對案件的介入偵查、審查逮捕、審查起訴、審判等訴訟情況實現資源共享。提前介入在引導偵查方向時完全按照起訴、審判的標準進行，介入一般是由主訴檢察官負責，以便充分發揮主訴檢察官辦案經驗足、綜合素質高的優勢，更好地適應新《刑事訴訟法》提出的高標準嚴要求，提高案件質量，避免或減少瑕疵證據的出現，并且很好地填補在批準逮捕后至移送審查起訴前的監督真空期，因為這個期間偵監部門在收到執行回執后監督已告終止，而公訴部門對偵查活動的監督要始于受理審查起訴，而這段時期又是進行補充取證的重要時期，如果錯過，很多關鍵性的證據可能因為時過境遷而無法收集，錯失了固定、補強的機會，所以選派有經驗的公訴人員在這個階段介入偵查，能夠及時查閱案卷，了解案情，第一時間抓住案件的疑點、難點和突破點，把握目前存在的證據問題及瑕疵，指導公安機關下一步的偵查取證工作。

（三）完善執法對接機制

一是在檢察機關內部構建公訴、偵監和監所檢察之間的對接機制，以便更好地對非法證據進行及時發現和排查。注意從審查批捕和其他偵查監督信息中掌握對公訴審查判斷證據有直接關聯的信息，注意通過監所檢察部門掌握被羈押犯罪嫌疑人的相關信息和偵查部門的審訊信息，并且充分發揮監所檢察部門的功能，做好被關押的犯罪嫌疑人的身體狀況、思想變化等情況的記錄工作，做好相關證據合法性的證據收集工作，以應對后來庭審當中被告人可能提出證據系非法取得的主張，同時通過這些跟蹤記錄也及時發現可能存在的非法取證情況，盡早會同檢察機關其他部門作出應對。二是完善批捕和審查起訴部門的信息共享機制。對于批捕或決定逮捕過程中認為需要對相關的證據需要進行進一步收集，或者對于相關證據認為應當進行補正、完善的，在對偵查部門提出相關意見的同時，也抄送公訴部門，以便公訴部門對相關情況有所了解，在后續的訴訟階段也可以及時對于偵查部門的補充偵查活動進行有效監督。三是檢察機關內部各職能部門應當加強合作，完善情況通報，通力合作，提高非法證據的發現能力和處理能力，對于存在的違法犯罪行為及時追究，真正實現對于非法取證等違法行為從源頭上進行遏制。endprint