淺議不安抗辯權

母彩佳

廣西師范大學，廣西 桂林 541006

一、不安抗辯權的概述

(一)不安抗辯權的概念及性質

眾所周知，古羅馬法在整個法律發展史中扮演者重要角色，也就是說，近現代民法或多或少都有古羅馬法的影子?？罐q權制度在民事權利中占有重要部分，獨樹一幟，自成體系，并在維護當事人民事權利和維護交易安全方面起著不可或缺的作用。不安抗辯權，是互負債務并且具有先后履行順序的當事人雙方，當后履行方喪失履行債務的能力，先履行方在后履行方未能恢復履行能力或者未能提供擔保之際，所具有的一種暫時中止合同履行的民事權利?？罐q權屬于一時的抗辯或者暫時延緩的抗辯，是對抗他人的請求權的權利。

(二)不安抗辯權的相關規定及適用條件

我國不安抗辯權制度最早規定于《涉外經濟合同法》中，后我國《合同法》在此基礎上進行了發展和創新?！逗贤ā返?8條的規定:應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行:(一)經營狀況嚴重惡化;(二)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務;(三)喪失商業信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。①我國對不安抗辯權制度的規定，是采用列舉式和概括式相結合的，列舉了一些比較具體的情形，同時也有兜底條款，所以規定了“具體情形”，目的就是想把所有情況都盡可能的包括在內，但這只是理想狀態，具體實踐中給予法官很大的自由裁量權，將法律的硬性規定與法官的自由裁量權都考慮進去了，理論與實踐的完美結合。但是這對法官的要求就會越高，因為自由裁量權要考慮諸多因素，還要考慮其對社會的影響，法官用自己的專業判斷和經歷，將這種社會影響降到最低，這就是完美狀態。不安抗辯權的適用條件是:

1.雙方互負債務的雙務合同

《合同法》對單務合同中，當事人能否行使不安抗辯權并未做任何規定，但是大陸法系的對其有所規定，因此，我們可以參考參考。例如《法國民法典》1613條字里行間雖未直接規定不安抗辯權不適用單務合同，從法條的理解來看，該法要求合同具有雙務的特點?！兑獯罄穹ǖ洹?416條規定不安抗辯權適用于雙務合同。我國與大陸法系的立法思想如出一轍，因而，從比較法的解釋角度看我國合同方法在不安抗辯權的適用，也應做相應的解釋。單務合同是合同中僅僅當事人一方具給付另一方義務的合同。所以可以認為，在我國，單務合同也不適用不安抗辯權，因為沒有必要性。

2.合同履行順序有先后，并且先履行方履行期限已到

不安抗辯權要求雙務合同必須是履行順序有先后，并且先履行方履行期限已到，要是沒有這些條件，則不會啟動不安抗辯權，行使不安抗辯權也沒有意義。

3.后履行方存在或者可能存在喪失履行能力的情形

盡管法條都明確列舉了行使不安抗辯權的情況，但是并不能窮盡所有。我們必須著眼于案例中，從案例進行總結、歸納，這樣才能防止不安抗辯權濫用和行使力度不夠。我國的不安抗辯權制度采用的概括式與列舉式兩種立法模式，形成了獨具中國特色的《合同法》68條，列舉了后履行方存在或者可能存在喪失履行能力的情形，并且做出兜底性的規定。

二、不安抗辯權的法律效力

關于這個問題的探討，可以從給付人和相對人兩個方面來說。首先，行使不安抗辯權的直接法律效果是先給付一方當事人有先給付拒絕權，再出現不安事由、具備行使不安抗辯權的條件下，先給付方有權拒絕后給付方的請求權，此權利是法律賦予先給付一方的特有的權利，暫時拒絕后履行方的請求權，以保護自己的權益;其次，行使不安抗辯權的間接效果就是相對人可以取得再抗辯權。也就是說，在先履行方當事人拒絕后履行方的履行請求之后，后履行方如果能在法律容許的合理的期限內恢復了自身的履行能力或者后履行方能及時的向先履行方提供相應的擔保，那么先履行方不得拒絕履行。

三、適用不安抗辯權應該注意的問題

制定任何一種法律制度，其價值不僅僅只是被規定在法律條文中，最重要的是要被適用在具體實踐中。立法和司法本來就是不分彼此，相輔相成的。因為不安抗辯權制度的特殊性以及各學者對其研究都僅僅停留在理論上，而涉及具體實踐的確很少。法官對該制度的實踐操作不夠嫻熟。因而，不安抗辯制度在實踐中具體操作的重要性就特別突出。正如各學者所一致認為的，不安抗辯權制度還存在一系列的問題，法條規定的模糊性、抽象性以及也有稍許的不合理性，所以筆者認為法官在判斷的時候，除了充分運用自由裁量權，在自己的專業知識和豐富經驗的基礎上判斷;同時還要注意一下幾個問題:

(一)對不安事由的具體認定

雖然我國《合同法》第68條明確規定了適用不安抗辯權的幾種情形，但是這幾種情形也并非是特別具體的，在司法實踐上也存在很多問題。

1.轉移財產、抽逃資金，以逃避債務

這個規定主要是當事人為了逃避責任，把自己的財產轉移到別的地方，目的就是不履行債務，逃避自己該履行的義務。這與第一款規定不同在于，第一款規定主要是因為客觀原因說導致的，而這款的規定強調的則是主觀故意，是人的主觀意志所導致的，具有人為性的。所以只要把握住這一點，在實踐中運用難度會小很多。

2.喪失商業信譽

商業信譽是企業經營者通過公平競爭和誠信經營所取得的良好的社會綜合評價，這對商家來說是一種無形的資產，與企業的命運息息相關，并且商家信譽的好壞更是與企業整體收益水平分不開的。它是通過時間的積累才逐漸形成的，但是如果因為一點點小的失誤而喪失信譽，那么企業所要面臨的結果將會是毀滅性的。換言之，在雙務合同中當一方喪失商業信譽時，就意味著履行不能。根據我國《合同法》第68條的相關規定，在雙務合同中，先履行一方當事人有證據證明后履行方商業信譽確實喪失的，先履行方可中止履行義務?！逗贤ā返?8條的這個規定是對英美法系中的預期違約制度的部分借鑒。喪失商業信譽是默示預期違約的情形之一，我國《合同法》正是借鑒了該條文，將預期違約與不安抗辯權相結合，充分保障了當事人的利益。因此，如何判斷“喪失商業信譽”，是非常重要的，但由于該法律條文本身規定的問題，因此在司法實踐中難度更大。

3.有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形

很明顯，這條是兜底條款，是為了防止不安抗辯權的濫用或沒有規定的情形，彌補了法律上的空白。但是這條規定，可以說是給予法官很大的自由裁量權，需要他們在面對案例的時候，具體問題具體分析，根據自己的專業知識和經歷來進行判斷。

(二)“適當”的認定

在司法實踐中，對于擔保“適當”與否的問題，很難認定。后履行方提供擔保是為了向先履行方保證債務能及時有效的履行，因此我們在審查擔保是否適當時，如果后履行方所提供的擔保足以保證先履行方的債權得以實現，自身的債務得以履行，我們就應當認定為“適當”。反之，亦然。

(三)如何把握“確切證據”

對于“確切證據”的把握，司法實踐中存在著極大的爭議。如果將確切證據限定的過于寬泛，則極易出現先履行方對不安抗辯權的濫用，從而對市場經濟秩序的正常性帶來極大的危害。對于“證據確切”到具體哪種程度，法律未作出具體的規定，在司法實踐中，也沒有具體的標準。另外，對于一些行業，僅僅單憑微弱的當事人是很難采集到有用的證據的，僅僅只有一些微弱的、不足以指證別人的證據。所以，以筆者之見，可以借鑒刑法上的做法，應采用“高度蓋然性證據”原則，并且賦予法官一定的自由裁量權，針對具體案件具體分析。

(四)恢復履行的期限計算問題

個人認為，先履行方行使不安抗辯是因為發現了存在不安事由的情形，而這種不安事由是發生在后履行方身上的，所以即便是合同恢復履行后，對于本來的后履行方的期待可能性利益的損失亦由后履行方自己承擔。先履行方行使不安抗辯權主觀上并無過錯，所以恢復履行的話，如果讓先履行方立即按之前的合同履行義務就可能會存在顯失公平。因為，在很多情況下，先履行方履行其債務都需要經過一定的準備過程，不能恢復即履行。即使先履行方的債務無需準備，因先履行方行使不安抗辯權而導致的合同中止期間也應當從債務履行期間排除出來，由后履行方為之負責。先履行方可在原履行債務的期間加上不安抗辯權的行使期間所造成的合同中止履行期間內去履行債務。先履行方在這期間的任何時間去履行都可以，賦予先履行方選擇的權利。當然，如果雙方當事人另行約定了合同履行的期限，依照當事人的約定，這是民法意思自治原則的體現。

上面所論述的那幾個問題，都是在實踐中所出現的，但是這僅僅不夠，每一項法律制度，在每一個階段或者在不同的條件下回出現各種各樣的問題，前提不同、背景不同也都是會導致最后的結果不同。所以要完善我國的不安抗辯權制度，就應該透徹司法實踐的案例，在這些具體實踐中可以發現制度的不足，這樣才可以針對性的提出解決方案，真正做到從理論到實踐再到理論。

［ 注 釋 ］

①＜中華人民共和國合同法＞第68條.

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［5］吳興光.合同法比較研究［M］.廣東:中山大學出版社，2002:136.

［6］史尚寬.債法總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000:589.

［7］韓世遠著.合同法總論［M］.北京:法律出版社，2004:351.

［8］王利明.合同法研究(第二卷)［M］.北京:中國政法大學出版社，2003:104.

［9］鄭玉波.民法摘編總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2004:237.

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