跨國證券投資中的法律問題

劉競予

吉林大學法學院，吉林 長春 130012

一、證券發行的法律適用

在跨國證券投資交易過程中，證券發行人或承銷商以及投資人三者之間適用的合同關系精神之約束，那么理所當然應當是受到合同法律關系的調整。根據在證券投資中所指向的相對人的不同，可以將證券的發行過程分為公募和私募，由于公募和私募所適用對象的不同，對于其相應法律關系的規制也應當不同。對于私募來說，在私募交易過程中所進行的都是雙方之間要約與受要約或者協商談判的方式進行，在此過程中所涉及的雙方所有活動都是在兩者意思自治的前提下進行的，兩造行為都應當受到私法之調整，若是適用合同的話，也應當通過合同的沖突規范來選擇相應的準據法。對于證券投資中的公募活動來說，在采取合同適用的特殊方法的準據法來確定，也就說通過直接使用之法律的規定來確定相應法律適用，因為，在證券公募投資交易活動過程中對證券投資發行地的社會公共利益都必然會產生重大影響。那么，以下就重點討論跨國證券投資中可能適用的法律規則。

(一)適用發行行為地法

在法理精神上來進行考量證券發行所應當適用的法律，首先就應當要明確證券的法律性質。在很多國家證券都被視為一種債權，那么作為合同關系產生基礎之一的債權，其適用的法律就應當是契約關系性質法律，由此角度來考察，證券的發行就應當適用契約關系的法律，契約關系的發生最主要的還是契約關系發生地，對于證券投資中的發行來說就是發行行為所在地的法律。從契約精神的實質來看，證券投資的發行適用發行行為地法律也是目前世界上多數國家所采用的原則，其主要法理基礎在于“場所支配行為”傳統的私法理念與行為習慣，證券的發行涉及資金募集、信息披露等行為許多國家均規定以行為地法作為準據法。早在20世紀年代初，美洲國家會議通過的國際私法就作出了相關規定，關于股票或者債券在締約一國內的發行都應當要按照發行所屬地法來適用相關法律。在歐洲的大部分國家里，一般都是采用的股票證券遵循股份發行地法律，在他們的法律觀念里，證券涉及到國家金融秩序的運行，一旦發生證券發行或者交易，勢必會對國家金融證券市場產生較大的影響，為了相對限定這類問題產生的影響，就必然要對證券投資中法律的適用作出明確的規定，不至于在沖突發生的過程中會出現適用法律依據不確定的情形，而適用法律常采用證券發行地法律，便于證券投資發行行為中的沖突解決。

(二)適用發行屬人法

在部分國家將證券作為公司股權的一種存在形式，那么就采用公司內部章程相關管理制度來進行證券投資行為。采用屬人法的優勢在于只要確定了證券也即公司股份等有價證券的所有權人，就可以立即明確證券發行所應當適用的法律，而無需調查證券發行過程中的一系列運行。在羅馬尼亞國際私法典規定的適用原則就是屬人法，其具體體現在記名股票、可轉讓股票、不記名股票以及有息債券的發行適用支配發行股票的法人組織章程的法律，同樣是采用屬人法原則的還有匈牙利國際私法中確定，如果證券涉及社員權利，證券權利和義務的產生、轉移、消滅和生效適用發行人屬人法。在早期的德國司法實踐中，也曾經在一段時間里將發行人的屬人法作為證券交易準據法的判例，在一起個案中將投資者購買的德國以外國家股份有限公司的無記名股票，在購買之后將其寄存于德國，在證券投資的后續發行過程中，由于證券的發行地在德國之外的國家，其取得或者喪失可能會喪失取得國的公司其他股東利益，那么此時德國的法律規定將采用證券屬人法的形式保護股東利益。

(三)可選擇適用屬人或屬地法

當然，不乏有些國家的立法將證券定義為股權兼具債權性質，在可選擇適用屬人或屬地法國家來說，一旦發生證券投資中的法律問題，就會通過國家有關國際私法程序的規定采取選擇性沖突規范來解決相應的問題。最典型的就是瑞士聯邦國際私法中就有規定，通過發起書等形式或類似方式而發生的證券投資，就可以由公司的準據法或者發行地國家的法律進行相應的規制，從這條規定來看，一旦確定為證券投資中發生的法律沖突，就應當根據上述準據法沖突規范來予以解決，而這一法律適用原則的規定就是典型的無條件選擇性沖突規范，無論是選擇屬人法還是屬地法，都可以作為解決沖突規范的依據，在具體的司法實踐操作中，就可以根據密切聯系以及沖突解決便利原則來確定應當如何適用。

二、證券交易的法律適用

(一)證券轉讓適用證券所在地法

一些國家將證券視為動產物權，而證券轉讓在性質上屬產權交易行為。因此，證券交易適用的法律應當是適用證券物權關系，那么證券交易過程中所涉及的轉讓、抵押乃至交易中與第三人產生的關系，在這些法律關系中，很多國家都會參照物權適用原則采用證券所在地法的原則。在法國民法典國際私法法規中作出如下規定，股票轉讓人與持有人之間的關系，及持有人與第三人之間的關系適用不記名證券所在地法或者適用指示證券支付地法。在新修訂的韓國國家私法中規定，涉及無記名證券權利的法律適用要以該無記名證券所在地的法律。在我國證券交易中采取的也是該種規則，在我國境內涉及股票、公司債券和國務院認定的其他證券之發行和交易，均適用證券法，可見，在中國境內證券交易的適用是采用證券所在地的法律，其中，作為連結點的所在地應為實物證券或者記錄證券持有人名冊所在地。

(二)證券交易適用證券交易所所在地法

有些國家將交易中的證券視為債權，采取與其他債權法律適用一致的模式，如波蘭等國的國際私法典。在證券交易的法律適用多是采用契約關系的原則，這些國家所采用的跨國證券交易中采用的準據法就是以證券交易所所在地為根本，連接到契約關系中就是契約關系履行地，匈牙利國際私法中就作出了明確的規定，通過證券交易所訂立的合同，適用證券交易所所在地的法律，此外，波蘭、加拿大等國家也規定了與國際私法理念“場所支配行為”相一致的操作規則。在我國的立法中也是主張我國境內股票、公司債券等其他證券的交易適用證券交易所所在地。

(三)適用意思自治及實際聯系原則

在跨國證券的國際業務中，證券發行人、投資者、證券交易所等主體間所享有的權利或者應履行的義務都是通過書面形式合同來予以認定的，無論是證券發行人與承銷人之間的承銷協議、上市公司與證券所的上市協議乃至上述各主體相互間的各類證券服務協議，都必須是通過合同來予以明確約定?？鐕C券國際業務中的合同關系包含的上述關系適用的原則，一方面各國之間在民事私法領域內的意思自治原則，決定了跨國證券業務中也應當遵循這一根本原則，依據這一原則確定相應的準據法，同時，我們也應當清楚地認識到，在意思自治、意志自由的情況下，也應當對其作出必要的限制。另外，當事人在意思自治的前提下所選擇的法律不得與法院地有關資本市場管理的強制性規范相抵觸。而對于那些當事人沒有作出選擇或者作出的約定不明確的情況下，各國均主張按照實際聯系原則來確定證券服務協議準據法，那么，按照實際聯系之原則確定相應的準據法，依照聯系最緊密原則就成為各國普遍的做法得到了推廣，例如在證券承銷協議中，承銷證券構成證券承銷協議的特征履行行為，因此承銷方的營業所在地國家的法律應為證券承銷協議的準據法。

總之，在跨國證券投資的發行與交易行為中，各國均有不同程度的差異，那么對于跨國證券發行與交易中應當如何確定相應的準據法，或者應當如何確定在各國間都能適用的平衡性法律規則，就應當要因國而異、因地制宜了。

［1］賴英照.股市游戲規則最新證券交易法解析［M］.北京:中國政法大學出版社，2006.

［2］黃振中編.美國證券法上的民事責任與民事訴訟［M］.北京:法律出版社，2013.

［3］王淑敏.新型貿易融資的國際私法統一法源研究［M］.北京:知識產權出版社，2011.