專家輔助人出庭制度研究

林 鈺

同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院，上海 200092

2012年新修訂的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》通過立法的形式賦予了“具有專門知識(shí)的人”即專家輔助人出庭參與訴訟的權(quán)利，就鑒定人所做出的鑒定意見幫助當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，影響法官對(duì)鑒定意見的科學(xué)性、合理性的認(rèn)識(shí)。專家輔助人參與庭審有利于增強(qiáng)庭審環(huán)節(jié)的公正性，強(qiáng)化了控辯雙方(或民訴中的原被告雙方)在法庭上的“較量”，打破了以往庭審中“鑒定意見”的終局性，使得鑒定意見也遭受來(lái)自專業(yè)領(lǐng)域的合理質(zhì)疑。但實(shí)踐中，專家輔助人的出庭制度仍有諸多問題，如專家輔助人地位、資格、意見屬性、對(duì)法官心證影響的標(biāo)準(zhǔn)等，都值得探討。

一、專家輔助人制度的現(xiàn)狀

專家輔助人，又稱“具有專門知識(shí)的人”，我國(guó)通過立法規(guī)定其出庭參與訴訟的資格。在訴訟過程中，專家輔助人接受當(dāng)事人的委托，目的在于彌補(bǔ)其在專業(yè)知識(shí)方面的不足，在專業(yè)知識(shí)方面提供服務(wù)，是委托人的利益守護(hù)者，從有利于當(dāng)事人的角度來(lái)參與法庭質(zhì)證和辯論。從專家輔助人的設(shè)立目的來(lái)看，專家輔助人服務(wù)對(duì)象是委托人而非法庭，不處于中立地位，具有一定的主觀傾向性。這意味著專家輔助人一般站在鑒定人的對(duì)立面，運(yùn)用其專業(yè)知識(shí)，就鑒定意見的科學(xué)性、合理性、關(guān)聯(lián)性等問題進(jìn)行質(zhì)證，并對(duì)鑒定意見和鑒定人的質(zhì)證提出自己的獨(dú)特見解和價(jià)值判斷，排除鑒定意見可能具有的合理懷疑，幫助鑒定意見趨向合理化。因此，專家輔助人與鑒定意見是共生關(guān)系，沒有司法鑒定人，就沒有專家輔助人，二者相互區(qū)別但又都建立在司法公正的基礎(chǔ)之上。

專家輔助人在訴訟法中的地位是由2012年新修的《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》來(lái)確認(rèn)的，但專家輔助人并非是新生事物，除了英美法系的“專家證人”外，我國(guó)早在2002年最高人民法院出臺(tái)的司法解釋中，已經(jīng)出現(xiàn)了“具有專門知識(shí)的人”，如2002年最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》61條:“當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)由一至二名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說(shuō)明。”在司法實(shí)務(wù)中，上海、北京、深圳等一線城市在審理專利糾紛、醫(yī)療侵權(quán)糾紛等專業(yè)性較強(qiáng)的訴訟中，多次采用專家輔助人出庭豬肚，協(xié)助法庭認(rèn)定案件事實(shí)。直至2012年，新《刑事訴訟法》第192條以及新《民事訴訟法》第79條以立法條文的形式對(duì)賦予專家輔助人與法定身份。但這兩條立法的規(guī)定過于簡(jiǎn)陋，關(guān)于專家輔助人的訴訟資格、意見效力、法院對(duì)專家輔助人意見的對(duì)待等，都未做出規(guī)定，使得專家輔助人在實(shí)務(wù)中無(wú)法發(fā)揮應(yīng)有作用，形成專家輔助人類似“走過場(chǎng)”的效果，專家輔助人提他的意見，法官依然按照既定的思路裁判，專家輔助人的意見形同虛設(shè)，正是由于立法上對(duì)其定位模糊。

二、專家輔助人出庭制度存在的問題分析

(一)專家輔助人在訴訟中的地位不明

專家輔助人是接受當(dāng)事人的委托，在專業(yè)知識(shí)方面提供服務(wù)，他對(duì)專門性問題的見解和認(rèn)識(shí)通過法庭質(zhì)證環(huán)節(jié)得以表達(dá)，并從有利于當(dāng)事人的角度來(lái)進(jìn)行質(zhì)證和辯論。不同于證人對(duì)客觀真實(shí)做出說(shuō)明，也不同于鑒定人具有官方認(rèn)證的背景。從《刑事訴訟法》192條和《民事訴訟法》79條的規(guī)定，無(wú)法得出專家輔助人的主體性質(zhì)，從我國(guó)刑事訴訟法192條第2 款規(guī)定:“具有專門知識(shí)的人出庭的，適用鑒定人出庭的有關(guān)規(guī)定。”從文義出發(fā)，刑事訴訟法似乎認(rèn)可專家輔助人同鑒定人享有同等的訴訟地位，但以此只能得出其是屬于訴訟參與人，而并不能解釋專家輔助人在訴訟中地位。①

由于訴訟地位不明，無(wú)法明確去界定專家輔助人的選任資格，許多專家輔助人的出庭產(chǎn)生了“走過場(chǎng)”的效應(yīng)，意見被采納度低。

(二)專家意見的屬性不明

專家輔助人做出的意見是否屬于八種法定證據(jù)種類?如果屬于，是為書證還是鑒定意見?我國(guó)法院裁判的規(guī)則是“事實(shí)清楚、證據(jù)充分明確”，如果不屬于證據(jù)種類，則無(wú)法作為法官用以認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，那么法院如何援引“專家意見”來(lái)認(rèn)定案件事實(shí)呢?

專家輔助人的背景應(yīng)當(dāng)是對(duì)于某一專業(yè)領(lǐng)域有著極強(qiáng)的專業(yè)背景，這樣才能在法庭上協(xié)助一方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見進(jìn)行合理化的質(zhì)疑，彌補(bǔ)其他訴訟參與人因?qū)I(yè)不足而絕對(duì)相信鑒定意見的局面。但實(shí)踐中，對(duì)專家輔助人提出的意見的屬性存有爭(zhēng)論。“書證說(shuō)”認(rèn)為“專家意見”是專家輔助人以其專業(yè)知識(shí)形成了書面文字，是對(duì)案件事實(shí)的一種主觀判斷，應(yīng)當(dāng)對(duì)案件事實(shí)產(chǎn)生影響。“非證據(jù)說(shuō)”認(rèn)為專家意見不屬于任何一種證據(jù)種類，僅為鑒定意見的質(zhì)證，目的是通過專家輔助人極具專業(yè)知識(shí)的質(zhì)證，來(lái)達(dá)到排除鑒定意見合理懷疑的程度，以使作為認(rèn)定案件事實(shí)的鑒定意見更具說(shuō)服力，使民事訴訟的證據(jù)達(dá)到高度蓋然性，刑事訴訟的證據(jù)達(dá)到足以排除一切合理懷疑，最終實(shí)現(xiàn)案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分明確的程度。由于立法對(duì)專家意見定性不明，且審判實(shí)務(wù)中夸大專家輔助人的主觀傾向性，使得專家輔助人做出的合理質(zhì)疑被忽略。②

(三)專家輔助人意見的采信度偏低

專家輔助人出庭制度是為了平衡控辯雙方在鑒定意見上的專業(yè)較量，保護(hù)當(dāng)事人的就爭(zhēng)議事項(xiàng)享有平等訴權(quán)，但實(shí)踐中，專家輔助人出庭形成的意見卻被采納度相當(dāng)?shù)停驗(yàn)榫头ㄔ翰门械牧?chǎng)來(lái)看，鑒定意見是具備有國(guó)家規(guī)定的專業(yè)資格的鑒定人員做出的，是中立的地位;而專家輔助人是當(dāng)事人委托的，是其利益的“發(fā)言人”，其較強(qiáng)的主觀傾向性導(dǎo)致了法院在采納其意見時(shí)往往做出遠(yuǎn)低于鑒定意見的抉擇。

立法沒有對(duì)專家輔助人的選任資格做出規(guī)定，使得只有具備一定專業(yè)知識(shí)的人都能成為訴訟中的專家輔助人，沒有行業(yè)規(guī)則的限制，沒有特定責(zé)任的約束，使得許多專家輔助人服務(wù)于當(dāng)事人的利益委托，盲目的提意見，造成專家輔助人的主觀性色彩太過濃厚，導(dǎo)致其在訴訟中所作的意見容易被忽略。因此，也有許多學(xué)者提出專家輔助人應(yīng)該中立化，以此來(lái)加強(qiáng)法官的采信度。

三、完善專家輔助人出庭制度的立法建議

(一)明確專家輔助人的訴訟地位及權(quán)利

現(xiàn)行立法簡(jiǎn)單的條文中，專家輔助人的身份在法律上并沒有明確的規(guī)定，只是在新《刑事訴訟法》中第192條第2款規(guī)定了專家輔助人出庭適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。從文義解釋出發(fā)，專家輔助人屬于與鑒定人一樣的訴訟參與人。從專家輔助人功能看，主要是為當(dāng)事人及其訴訟代理人、辯護(hù)人對(duì)鑒定意見從專業(yè)角度進(jìn)行質(zhì)詢，起著協(xié)助訴訟、實(shí)現(xiàn)訴求的作用，這與訴訟參與人功能一致。專家輔助人和其他訴訟參與人一樣，與案件本身并不存在利害關(guān)系，因此，不論是從法律規(guī)定還是從功能視角來(lái)看，我國(guó)訴訟法規(guī)定的專家輔助人應(yīng)該是新型的訴訟參與人，其享有與鑒定人、翻譯人、記錄人同等的訴訟地位。

專家輔助人是具備中國(guó)法制特色的特殊訴訟參與人，他對(duì)專門性問題的見解和認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)從有利于當(dāng)事人的角度進(jìn)行質(zhì)證和辯論，目的是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的認(rèn)知缺陷，輔助當(dāng)事人了解鑒定意見所反映的與客觀情況的吻合度，力求鑒定意見達(dá)到足以排除一切合理懷疑或者高度蓋然性。專家輔助人是針對(duì)鑒定意見而產(chǎn)生的，是對(duì)鑒定意見可能存在的瑕疵進(jìn)行專業(yè)的辯解、求證，則應(yīng)當(dāng)賦予與鑒定人同等的訴訟地位，否則相互質(zhì)證的雙方會(huì)因缺乏訴訟地位的不平等，喪失對(duì)抗、質(zhì)證的可能性。

專家輔助人不是鑒定人，立法對(duì)專家輔助人的規(guī)定為:“具有專門知識(shí)的人”，即在某一專業(yè)領(lǐng)域具有專門知識(shí)或者異于常人的專業(yè)素養(yǎng)的人員均可以成為專家輔助人，這與鑒定人須擁有一定的資質(zhì)認(rèn)證不同，其選任要求要明顯寬于鑒定人，有專門知識(shí)的人資格應(yīng)比鑒定人的范圍更廣，像高校科研人員、醫(yī)務(wù)人員、工程師等專業(yè)技術(shù)人員，只要其學(xué)識(shí)、能力足以對(duì)涉案的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證、合理提問，都可以作為專家輔助人出庭參與訴訟。與鑒定人的選任要求既有重合又有區(qū)別。③他負(fù)有質(zhì)證的義務(wù)，為了更好的發(fā)揮專家輔助人的質(zhì)證作用，應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人發(fā)表意見的相對(duì)豁免權(quán)，法律允許并尊重不同的聲音，只要不是故意編造虛假理論觀點(diǎn)或數(shù)據(jù)誤導(dǎo)法庭，不應(yīng)對(duì)其的質(zhì)證意見及專業(yè)性陳述追究責(zé)任。

(二)專家輔助人的任選資格限制以及法院裁判文書的強(qiáng)制解釋義務(wù)

從專家輔助人的功能及設(shè)立目的分析，他是伴隨著鑒定意見產(chǎn)生的，是對(duì)鑒定意見可能存在的問題進(jìn)行專業(yè)上的訊問、質(zhì)證，是對(duì)鑒定意見做出的質(zhì)證，不屬于任何證據(jù)種類，法院是否采納，依據(jù)的是其對(duì)雙方質(zhì)證環(huán)節(jié)所陳述的內(nèi)容做出的取舍。

由于專家輔助人的主觀傾向性，法官在面臨取舍時(shí)往往傾向于具有公權(quán)力背景的鑒定意見，因此有人主張實(shí)現(xiàn)了專家輔助人的中立化，但一旦實(shí)現(xiàn)中立化，則專家輔助人則成為第二鑒定人，如同要求辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)保持中立立場(chǎng)而淪為第二公訴人。因此，要改變專家輔助人“當(dāng)事人的槍手”的不良標(biāo)簽，不應(yīng)當(dāng)反對(duì)專家輔助人的價(jià)值傾向性，而是應(yīng)當(dāng)對(duì)專家輔助人的選任資格進(jìn)行規(guī)定。例如可從已登記注冊(cè)的司法鑒定人中選任和從各行業(yè)協(xié)會(huì)所登記注冊(cè)的會(huì)員中來(lái)進(jìn)行選任。④因?yàn)樗痉ㄨb定人或者各行業(yè)協(xié)會(huì)的會(huì)員意味著在專業(yè)知識(shí)和技能上的行業(yè)認(rèn)可，能夠真正做到“專家與專家之間的較量”。⑤其次，這些人員有行業(yè)規(guī)章的制約，有更強(qiáng)的自我約束力，能夠基于事實(shí)而做出專業(yè)化的質(zhì)詢。再次，通過從行業(yè)協(xié)會(huì)中選任專家輔助人，將專家輔助人選任制度與行業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)范相結(jié)合，充分發(fā)揮專家輔助人制度科學(xué)、規(guī)范，加強(qiáng)法官對(duì)專家輔助人的意見的采信度。⑥

此外，嚴(yán)格規(guī)范裁判文書的格式，將專家輔助人出庭所陳述意見或者書面意見列為裁判文書應(yīng)當(dāng)做出解釋的部分，與“鑒定意見”、“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、代理人辯稱”列為同等的地位。以立法的形式規(guī)定對(duì)專家意見，法院采納與否，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中做出解釋。賦予法院解釋義務(wù)，敦促法院通過組織相應(yīng)的專業(yè)人員對(duì)專家意見的合理性、采納性進(jìn)行合理的研討，明確分歧。如此，專家輔助人的意見得到了法院的重視，對(duì)訴訟的合理性起著推動(dòng)作用。

(三)引入具備專業(yè)知識(shí)的人民陪審員

在大陸法系“法官職權(quán)主義”下，法官是整個(gè)訴訟的核心，但法官往往是法律上具有專門知識(shí)的人，但在鑒定意見所涉及的領(lǐng)域卻是“隔行如隔山”，許多專業(yè)術(shù)語(yǔ)，法官未必知曉，導(dǎo)致專家輔助人與鑒定人進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，法官成為法庭上的門外漢，必然傾向性的采納具有官方背景的鑒定意見，仍然依據(jù)原有理解進(jìn)行裁判。

涉及專業(yè)領(lǐng)域的案件，雙方往往存在重大分歧的案件，通常使用合議庭形式依法審理，可以引入具有與案件事實(shí)同等專業(yè)背景的人民陪審員參與庭審，與審判長(zhǎng)、主審法官一起作為裁判的中立者，法官負(fù)責(zé)法律適用，具有專業(yè)知識(shí)的人民陪審員對(duì)專家輔助人與鑒定人的質(zhì)證進(jìn)行專業(yè)上的判斷，為合議庭評(píng)議提供專業(yè)上的參考。發(fā)揮人民陪審員的原生作用的同時(shí)，又和專家輔助人的作用相配合，相得益彰，提高專家意見被采納、重視的程度，也有助于鑒定意見趨向合理性。

四、總結(jié)

專家輔助人出庭制度是促使訴訟更加合理化的制度設(shè)計(jì)，由于當(dāng)前立法的模糊規(guī)定，使得專家輔助人的庭審中的作用有限，但是一旦明確專家輔助人的訴訟地位及其權(quán)利，嚴(yán)格要求其選任資格，不斷完善訴訟程序，明確法官對(duì)專家意見的解釋義務(wù)，結(jié)合人民陪審制度，物盡其用，讓專家輔助人出庭制度成為程序正義的代表制度，推動(dòng)實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。

［ 注 釋 ］

①趙杰.論專家輔助人出庭質(zhì)證制度［J］.中國(guó)司法鑒定，2013(4).

②高潔.論專家輔助人意見［J］.證據(jù)科學(xué)，2013(4).

③芮強(qiáng).我國(guó)刑事訴訟專家證人制度的構(gòu)建和完善—基于新刑事訴訟法第192條［J］.中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2014(5).

④羅芳芳.從科學(xué)代言人到當(dāng)事人槍手—專家證人歷史沿革與我國(guó)現(xiàn)實(shí)考察［J］.證據(jù)科學(xué)，2013(4).

⑤黃敏.建立我國(guó)刑事司法鑒定專家輔助人制度［J］.政治與法律，2004(1).

⑥趙幼鳴.從鑒定人出庭制度看專家輔助人的困境［J］.中國(guó)司法鑒定，2013(6).

［1］趙杰.論專家輔助人出庭質(zhì)證制度［J］.中國(guó)司法鑒定，2013(4).

［2］高潔.論專家輔助人意見［J］.證據(jù)科學(xué)，2013(4).

［3］芮強(qiáng).我國(guó)刑事訴訟專家證人制度的構(gòu)建和完善—基于新刑事訴訟法第192條［J］.中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2014(5).

［4］羅芳芳.從科學(xué)代言人到當(dāng)事人槍手—專家證人歷史沿革與我國(guó)現(xiàn)實(shí)考察［J］.證據(jù)科學(xué)，2013(4).

［5］黃敏.建立我國(guó)刑事司法鑒定專家輔助人制度［J］.政治與法律，2004(1).

［6］趙幼鳴.從鑒定人出庭制度看專家輔助人的困境［J］.中國(guó)司法鑒定，2013(6).