反壟斷法第50條之司法適用與立法完善

張文慧

江南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 無錫214122

一、反壟斷法民事責(zé)任的性質(zhì)明晰

雖然反壟斷法關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定也是源自傳統(tǒng)的民事侵權(quán)責(zé)任，但是反壟斷法的民事責(zé)任又與一般的民事責(zé)任存在諸多不同，而其中的原因也是多種多樣的。首先，這是由反壟斷法的利益保護(hù)結(jié)構(gòu)所決定的，作為經(jīng)濟(jì)法的重要分支，總的來說，反壟斷法的立法旨在保護(hù)國家利益、社會公共利益、經(jīng)營者(競爭者)和消費者的利益等多重利益，并且對國家利益和社會公共利益的保護(hù)主要體現(xiàn)在對經(jīng)營者和消費者的利益保護(hù)中。其次，一般民事責(zé)任的保護(hù)客體是一般的民事權(quán)利。具有預(yù)設(shè)性和法定性。但是通過考察反壟斷法，我們便發(fā)現(xiàn)其中心內(nèi)容使得這一機(jī)制基本上不具備可操作性，而這一缺陷明顯已經(jīng)在我國《反壟斷法》的司法適用中得到了體現(xiàn)。

二、反壟斷法民事責(zé)任的基本形式

縱觀各國(地區(qū))，雖然關(guān)于反壟斷法的損害賠償責(zé)任的制度規(guī)定各有不同，但還是有一定規(guī)律可循的，歸納來說反壟斷法民事責(zé)任的基本形式可以分為懲罰性，補(bǔ)償性和混合型三種損害賠償模式。總的來說，在多數(shù)國家(地區(qū))，反壟斷法中的損害賠償民事責(zé)任實行的是實際損害賠償原則，例如，美國、臺灣，同時我國《民法通則》也體現(xiàn)了此項原則。但是令人失望的是我國《反壟斷法》僅在第50條規(guī)定:“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”［1］因為實行懲罰性賠償必須有法律的明確規(guī)定，而且要嚴(yán)格控制在特定的情況下。由于我國《反壟斷法》中并沒有特別規(guī)定懲罰性賠償，所以我國目前反壟斷法中的損害賠償原則應(yīng)以賠償實際損失為原則。

三、我國《反壟斷法》第50條的立法完善

(一)原告資格的界定

有關(guān)原告資格的界定這方面的立法完善是有關(guān)學(xué)者的觀點，我對此并不認(rèn)同。原告資格的界定，即損害賠償請求權(quán)的主體，從《反壟斷法》第50條來看，僅有“由于經(jīng)營者實施壟斷行為而遭受損失的他人”，簡化了說，就是兩個字—“他人”，對于競爭者(經(jīng)營者)來說，是毫無疑問可以成為行使損害賠償請求權(quán)的主體的。有學(xué)者提出對于一般消費者特別是間接購買者能否成為這種損害賠償請求權(quán)的主體是需要明確的。我認(rèn)為這個是沒有必要的，從《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》的條文表述我們就可以看出，《反不正當(dāng)競爭法》明確指出“經(jīng)營者”這三個字，而《反壟斷法》卻只表明“他人”，法律上的人包括自然人、法人和其他組織，所以我認(rèn)為其實法律中已經(jīng)規(guī)定了損害賠償請求權(quán)的主體是包含消費者的。［2］總結(jié)來說，就是只要是因壟斷行為受有損失的主體，都可成為求償權(quán)利人。所以其實這一點并不需要完善。

(二)被告資格的界定

《反壟斷法》第50條明確指出經(jīng)營者依法承擔(dān)民事責(zé)任，但同時也將承擔(dān)民事責(zé)任的主體僅限定于經(jīng)營者。據(jù)此，有學(xué)者就指出，行政壟斷在《反壟斷法》中是無法規(guī)制的。我認(rèn)為此觀點是正確的。但隨著社會的發(fā)展，這一問題已經(jīng)得到了解決，自2015年5月1日起施行《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》修訂第十二條的第八項明確規(guī)定“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的”屬于行政訴訟的受案范圍，雖然這是一次立法的進(jìn)步，但是問題其實還是沒有得到徹底地解決，實踐中應(yīng)當(dāng)如何具體操作呢?這還需要進(jìn)一步思考。

(三)民事責(zé)任的歸責(zé)原則

歸責(zé)原則是侵權(quán)行為法中的一個重要概念，因此，歸責(zé)原則的確定，對于壟斷行為民事責(zé)任的認(rèn)定同樣具有重要意義，但是在我國反壟斷立法的過程中，對于是否要實行無過錯責(zé)任原則等問題是有意見分歧的，雖然很多學(xué)者認(rèn)為由于《反壟斷法》中沒有規(guī)定無過錯責(zé)任原則，所以我國反壟斷民事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)適用一般的歸責(zé)原則即過錯責(zé)任原則。但是對于這一歸責(zé)原則，我認(rèn)為還是值得商榷的，我認(rèn)為在過錯責(zé)任為一般原則的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)由法律附加規(guī)定無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則的例外。

(四)損害賠償與排除侵害

各國反壟斷法民事責(zé)任形式主要有兩種:排除侵害和損害賠償。作為反壟斷法民事責(zé)任的基本形式，二者卻存在諸多不同。排除侵害側(cè)重于預(yù)防，而損害賠償作為事后的救濟(jì)手段，顯然不會先行抑制，但是我認(rèn)為僅僅在立法中規(guī)定損害賠償制度明顯是因噎廢食的做法，也不符合反壟斷立法的目的，雖然我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在現(xiàn)階段實踐經(jīng)驗不足，但如果一開始就唯唯諾諾，對其抱有懷疑的態(tài)度，企圖通過控制案件數(shù)量、簡化案件的甄別程序來使其完成工作，這樣做的結(jié)果是我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)永遠(yuǎn)也不會發(fā)展起來的，這對我們市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展是致命的傷害。“實踐出真知”，“孰能生巧”才是一個執(zhí)法機(jī)構(gòu)生生不息的動力。

［3］作為維護(hù)經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)自由的基本法，《反壟斷法》素有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱，希望相關(guān)的部門可以對此重視起來，對第50條進(jìn)行完善，以更好地指導(dǎo)司法實踐，以實現(xiàn)其鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)自由競爭、優(yōu)化配置資源的功能。

［1］王先林著．21世紀(jì)中國高校法學(xué)系列教材＜競爭法學(xué)＞［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2013．7．

［2］張駿．反壟斷損害賠償制度的構(gòu)建—基于＜反壟斷法＞第50條的思考［J］．中北大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2011，27(2)．

［3］曾軍．中國反壟斷法實施機(jī)制研究［D］．暨南大學(xué)，2008．5．