淺析離婚夫妻對未成年子女的監護問題

劉靜茹

新疆財經大學法學院，新疆　烏魯木齊　830011

*新疆財經大學法學院新疆百豐天圓律師事務所產學研基地資助。

?

淺析離婚夫妻對未成年子女的監護問題

劉靜茹

新疆財經大學法學院，新疆烏魯木齊830011

*新疆財經大學法學院新疆百豐天圓律師事務所產學研基地資助。

摘要：隨著現代社會經濟的不斷發展和人們生活質量的不斷提高，因而使得人們越來越追求婚姻的幸福指數，隨之而來所帶來的問題就是離婚率也在升高。離婚不僅僅使夫妻雙方之間的感情破裂，而且更為嚴重的是對未成年子女心理造成一定傷害。未成年子女作為家庭成員之一，處于家庭和社會中的弱勢群體，成長中的他們非常需要父母各方面的關心和照顧。但隨著離婚人數的不斷增加，未成年子女的利益在離婚案件中常常無法受到保護，主要是由于離婚后的夫妻長期忽視了對未成年子女的教育。我國婚姻法中雖然有明確的法條來規定離婚后對未成年子女的保護制度，但由于存在一些立法觀念上的問題其利益仍舊得不到充分保護。本文將通過闡述離婚后子女監護制度的立法現狀，來找出并闡述目前我國立法中和司法實踐中對于離婚后未成年子女監護所存在問題，并提出一定的完善措施及其法律構想，以便對我國未成年監護制度的發展，盡自己的綿薄之力。

關鍵詞：離婚父母；監護制度；未成年子女利益保護

一、離婚夫妻對未成年子女監護的現狀

(一)立法現狀：我國法律對未成年子女監護的規定

我國對于未成年子女監護的法律主要規定在民法通則和婚姻法，在我國婚姻法第三十七條以及中華人民共和國侵權責任法第三十二條都有作相關規定。從上述的法條中看到，如果從監護職責的角度來看，盡管已經符合條件。但是，如果從父母和子女關系角度來看，父母作為法定監護人，除應當履行上述職責外，應當承擔子女的撫養和教育義務，以及享有保護子女權利和義務，而所有這些內容都無法在監護權制度中有所體現，這也因此導致在司法實踐的過程中許多人誤認為只有監護人才負有撫養義務，這樣也會導致離婚后未與子女共同生活的一方父母找借口無法實現實際監護而拒付撫養費，因此撫養糾紛成為離婚父母間最大的沖突。

(二)司法實踐：離婚夫妻對未成年的子女監護情況

根據2013年6月19日民政部發布《2012年社會服務發展統計公報》的統計①，我國對于規定離婚夫妻的未成年子女監護的法律條文并不多，因此在司法實踐中常常會存在大量的問題。例如最高人民法院在關于貫徹我國民法通則的若干問題意見中所規定的監護人各項具體職責之中主要是義務，而權利非常少，這導致的問題是在具體的司法實踐中對于監護到底是權利還是義務產生分歧。②

二、離婚夫妻對未成年子女監護所存在的問題

(一)關于確立直接撫養人所存在的問題

就目前立法現狀來看，法院在審理具體案件時，對于離婚后的未成年子女分為兩周歲以上和兩周歲以下來確立直接撫養人，具體規定包括：

第一、對于兩周歲以下的子女，一般是隨母方生活。這個規定主要有利于未成年子女在幼兒時期的成長，兩周歲以下的孩童剛剛脫離哺乳期，正處于一個完全不能自理需要他人悉心照顧的時期，母親在生活的方方面面的照顧比父親要更加細心和熟悉。但是在生活中也存在一些不盡心盡責的母親，在加上離婚之后心情不好可能會疏忽照顧子女，比如一天隨自己只吃兩頓飯而不管子女正在成長發育期，由于沒有出現法定不得跟隨母親的原因③，所以不得跟隨父親，這也是間接的危害了子女的利益。

第二、對于兩周歲以上的子女，對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活。兩周歲以上不滿十周歲的未成年，缺乏一定的認知觀念，對于跟父親還是跟母親并沒有太大的認識，法院根據對子女利益最大化來判定跟哪一方。但是在司法實踐過程中，常會出現各種各樣的問題，可能法院做的判決并不有利于子女。還有一種情況就是父母為了各自開展新的生活相互推諉對未成年子女的照顧，使之在青春成長過程過程中感受不到父母的愛，長期缺失父母的監護，容易出現未成年犯罪等情況。

第三、根據民法中意思自治和誠實信用原則，民事主體在不違反法律規定的基礎上有權做出某種行為或者不作出某種行為，對于解決未成年子女直接撫養人的確立問題上，只要父母雙方就撫養權的歸屬達成協議，法院一般情況下就尊重當事人做出的選擇。在實踐中只要父母雙方達成協議，法院一般情況下都會支持，而在實踐中基本沒有適用的余地。④因此，這也間接的說明了法律所規定的直接撫養人的確定可能在司法實踐當中得不到落實。

(二)關于離婚后未成年子女撫養費的給付所存在的問題

我國的婚姻法中明確規定了父母撫養的義務，對于撫養費以及撫養期限長短上尚未作出明確規定，僅僅規定了可以協商，而這通常會使未成年子女的利益得不到充分保護，具體而言有二種情況比較常見：

第一、有些父母為自己年老之后所做長久打算竭力獲得撫養權而忽略正在成長發育孩子的主觀感受。因此可能會造成為了獲得直接的撫養權而放棄了一些本屬于子女利益的條件，例如支付撫養費。

第二、就目前立法情況而言，我國對于撫養費的追索執行制度并不完善，因此會出現即使已經存在法院的生效判決也難以執行。

(三)關于間接撫養人的探視權所存在的問題

從我國婚姻法第三十八條第一款可以看出，我國法律只規定了離婚父母對未成年子女的探望權，那么當間接撫養方父或母因為死亡、不在國內或者工作忙碌等客觀原因，無法定期探望未成年子女時，間接撫養方的父母等近親屬是否可以代替享有探望權，實現對未成年子女的監護權利，目前我國立法并沒有相關規定。⑤

三、解決離婚夫妻對未成年子女監護存在問題之對策

(一)確立“子女利益最佳原則”⑥

根據婚姻法的規定結婚離婚均為自由，但法律與道德有時不能同時兼顧，僅憑未成年人成長必然不幸福的邏輯推斷出禁止離婚的結論是存在一定的。但從法律的另一個角度來考慮，離婚自由也應當作適當限制，主要原因時“當離婚正在瓦解一個有未成年子女的家庭時，單方面的無過錯離婚、不健全的離婚程序、強制性的離婚理由，以及缺乏實體上和程序上的保護措施，都造成了不應有的不公平和困難。”⑦出于對保護未成年人利益的角度考慮，對此作適當限制，不僅體現對弱勢群體的關懷，同時符合民法公平正義的價值理念。對此其他國家的做法是立法對離婚自由并不加以限制，僅在程序上對于未成年子女利益加以照顧，就此法院可以根據案件的不同社會背景，通過引用“子女最佳利益原則”來處理離婚后未成年人的監護等問題，從而在程序上對離婚自由予以限制。

(二)適當延長撫養期限

對撫養期限的適當延長。我國民法通則關于未成年人的界定，對于已滿16周歲的未成年人以自己勞動作為主要生活來源的視為成年人，這樣一來在婚姻法上卻會使這一類的未成年人的利益得不到根本保證。

(三)完善撫養費強制執行制度

撫養費的執行非常困難，因而需要專門機構作為未成年子女的代理人有權請求撫養費支付義務人交付墊付的撫養費和索要沒有支付的撫養費，以避免因一方不履行支付撫養費的義務給未成年人造成的損害。

(四)完善我國的探視權立法

從我國婚姻法第三十八條可以看到對于不利于子女身心健康的情形并沒有明確的規定⑧，因此需要對其做詳細的規定，例如對于對屢教不改，妨礙對方正當行使探望權的，可采取罰款、拘留等強制措施，情節嚴重的，可追究刑事責任。⑨

四、結語

未成年人是家庭、社會和國家的希望。而夫妻雙方離婚之后對于未成年子女的成長環境，對于未成年子女的身心健康有著非常重要的影響，因此應健全我國的離婚夫妻之未成年子女監護立法，努力探索保護離婚夫妻之未成年子女權益的措施，構建系統而完善的離婚夫妻之未成年子女監護制度，才能使我國的發展越來越好！

[注釋]

①2012年共依法辦理離婚手續的有310.4萬對，增長8.0%，粗離婚率為2.3‰，比2011年增加0.2個千分點.依法辦理結婚登記1323.6萬對，粗結婚率為9.8‰，比上年上升0.1個千分點.除此之外，各級民政部門和婚姻登記機構共依法辦理結婚登記1323.6萬對，比上年增長1.6%.與此相對，2012年共依法辦理離婚手續的有310.4萬對，增長8%，遠高于結婚登記的增長比率。其中，通過法院辦理離婚的共有68.1萬對.除此之外，在對100名少年犯進行的抽樣檢查中發現，有60%的人來自離異家庭，父母的出軌、爭吵，是造成他們暴力冷漠性格的真正元兇.

②關于監護人職責到底是權利還是義務，理論界觀點并不統一.有的學者認為監護是一種義務，他們認為監護人職責是法律規定監護人所必須履行的特定事項，法律的這些規定監護人必須履行而不能放棄，所以對于這些規定而言該監護人職責并不是權利，而是必須履行的義務。有的學者認為監護是一種權利，未成年人監護的監護人不僅僅要保證被監護人的人身安全，同時也要保證其所擁有的財產的安全，以及其他的相關事項.這是一項綜合性的義務，包含了被監護人的健康成長、學習得到保障以及對其所擁有的財產進行盡職盡責的保管，并且只能為了被監護人的利益處理其財產這是基于監護人與被監護人所特定的身份關系而存在的，只是不能放棄.

③兩周歲以下的子女，一般隨母方生活，母方有下列情形之一的，可隨父方生活：

(1)患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；

(2)有撫養條件不盡撫養義務，而父方要求子女隨其生活的；

(3)因其他原因，子女確無法隨母方生活的.

④趙丹.論離婚夫妻之未成年子女利益保護[J].吉林大學法學報，2011.04.

⑤陳肖.離婚父母對未成年子女的監護問題研究[D].華東政法大學，2014.10.

⑥王洪：On the Principle of Best Interests for the Child[J].現代法學，2003.

⑦肖鈺峰.現行離婚制度對未成年人保護的缺失與反思[EB/OL].中國論文網，2014.04.

⑧<中華人民共和國婚姻法>38條：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務.行使探望權的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決.父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利.”

⑨崔嘉欣，賈少涵.完善我國探望權的立法建議[J].龍巖學院學報，2010.

[參考文獻]

[1]薛方晴.論父母離婚后對未成年子女的監護制度[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2010.9.

[2]陳肖.離婚父母對未成年子女的監護問題研究[J].華東政法大學，2014.10.

[3]史衛民.父母離婚后未成年子女監護問題探討[J].南方論刊，2007.10.

[4]崔嘉欣，賈少涵.完善我國探望權的立法建議[J].龍巖學院學報，2010.

[5]王洪.On the Principle of Best Interests for the Child[J].現代法學，2003.

[6]付陳友.當前離婚案件的存在的主要問題及其對策分析[J].江蘇法院網，2013.03.

[7]<中華人民共和國婚姻法>.

[8]<中華人民共和國民法通則>.

[9]蔣月.改革開放三十年中國離婚法研究回顧與展望[J].北京群眾出版社，2008.

[10]趙丹.論離婚夫妻之未成年子女利益保護[J].吉林大學法學報，2011.04.

作者簡介：劉靜茹(1992-)，女，漢族，江蘇徐州人，新疆財經大學法學院，碩士研究生，經濟法學專業，研究方向：經濟法。

中圖分類號：D923.9

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)31-0022-02