行政與司法決策中專家參與的制度建構及其限度

閆立東 彭 峰

行政與司法決策是風險社會的問題產生的緣由，同樣也是控制風險社會問題發生的重要方式，既具備專業性與科學性，又是民眾不可能詳盡驗證的知識，因此，需要專家系統進行闡釋以便普通大眾予以接受。行政決策中，專家系統介入的主要形式表現為專家咨詢制度，司法活動中專家系統介入的形式主要包括司法鑒定制度、專家意見書制度等。

在現代化高度發展的風險社會中，系統性、全局性、復雜性以及科學性貫穿我們的生活，為了保障社會可持續發展，人民生活水平持續上升，“專家咨詢”、“司法鑒定”、“法律專家意見書”等制度作為專家參與行政與司法決策的形式，有利于社會管理走上科學化、穩定化、系統化的道路，為解決社會中的主要矛盾提供了行之有效的方案。然而，我國現實中，由于專家與決策者分屬不同的“認知共同體”，“專家意見”的價值需要澄清，行政和司法決策中，專家參與存在一定的偏差、錯位或越位現象，無論是專家還是決策者均面臨嚴重的信用危機，不僅損害了專家的權威，亦損害了公權力的公信力，專家參與制度建構亟待理清。

一、專家與決策者的“認知共同體”差異

“認知共同體”(epistemic community)的概念及理論是由國際關系中的建構主義學者發展而來，其代表人物為美國馬薩諸塞大學政治學系Peter M.Haas教授，他在《權利、知識與國際政策協調》及其相關論文中認為：“認知共同體”是指一個由某一特定領域有公認的專長和能力、具有該領域政策上的知識權威的專家所組成的網絡。“認知共同體”通常具有共同的目標，著眼于影響政策制定的過程和結果。作為“認知共同體”的主體，專家的“科學認知”通常具有一定的有限性，這種有限性主要來源于“科學”本身的不確定性，以及專家“認知”能力的局限性。這種“認知”局限性所帶來的后果，直接導致了專家基于專業知識的“科學認知”的客觀性與可靠性受到了挑戰與質疑。

專家與決策者屬于不同的“認知共同體”群體。專家對于其專業領域的“認知”，主要基于其專業知識及技能，具有“技術理性”的導向。與此不同，決策者，雖然在某一特定領域也具有相當的專業經驗，可能也是“專家”，但當他們同時擁有“專業性”知識和公共政策決策的職權時，他們所作出的判斷，并非單純的“技術性”，而是基于一種利益衡平之下的判斷，這種“專業知識”本身是“目標——工具理性”復合型取向的,他們所做的決策主要是為了實現即有目標而進行的手段選擇。因此，決策者對于某一公共決策的“認知”及其選擇，并非完全基于“技術理性”，而是“目的——工具性”的，專家對于某一問題的判斷主要基于“事實問題”或“技術問題”，而決策者的判決則是基于“價值問題”。作為司法決策者的法官，對于個案的判斷所依據的是“裁判理性”，司法決策的結果往往可能超越個案的意義，產生巨大的社會輻射效應，以期達成某一社會治理目標。[1]即使是法官與法學專家同屬“法律職業共同體”，但對于個案的“認知”判斷，受到信息不對稱性、智識水平以及利益相關方等多重因素的影響，也是具有明顯差異的。

因此，作為決策者，無論是行政決策者抑或司法決策者，與專家分屬于不同的“認知共同體”。然而，專家與決策者之間的這種“認知共同體”差異，并不意味著決策者與專家之間是對立或存在障礙的，現代社會中，決策和專業知識扮演著不同的角色，每個角色都有自己的思維邏輯。專家的知識，可以區分為“科學性”與“非科學性”的，決策者在決策過程中，除了需要獲得專家的協助，了解“科學性”的專業知識之外，“非科學性”的專業知識，主要在經濟與法律等社會科學專業領域，如財務和法律專家的知識也是非常重要的。作為“知識利益相關者”的專家盡管可能利用其知識來促進其自己或代表的某一群體的利益，但對于決策活動應是極其有益的“信息傳輸”。

二、行政與司法決策中“專家意見”的價值

（一）行政與司法決策中專家參與的行為模式

行政與司法決策中的專家參與的行為模式主要包括社會運動模式、組織領導模式、代理介入模式、決策咨詢模式、公共表達模式、學術研究模式以及冷漠旁觀模式等七種。[2]社會運動模式是一種最激進的參與模式，是指在行政決策參與過程中，專家通過組織或參與民眾抗議活動，或作為民眾的代言人或意見領袖，對公共決策的結果和過程形成壓力，這種專家參與的行為模式，在司法決策過程相對少見。組織領導模式是指在某些具體的公共事務活動中，專家學者也可以扮演組織和領導的角色，在司法決策中，表現為我國法學家擔任人民監督員、人民陪審員、掛職擔任檢察長、院長等。這一行為模式可追溯到柏拉圖的“哲學王”治國思想及晚近發展的“技術專家治國論”思潮。

代理介入模式指專家可能接受某一群體或案件當事人的邀請，充當其代言人的角色，在行政決策中表現為，專家們被利益集團或政府所雇傭，在參與行政決策的過程中，成為利益集團對管制者施壓的工具，或政府決策的背書工具。[3]在司法決策過程中，由當事人一方或雙方的親屬或律師聘請法律專家，組織專家論證會，向法院出具專家意見書，參加論證的專家往往為某一法學領域有一定學術造詣或被公認為權威的學者。[4]實踐中，一方面，當事人對于法律專家的選擇具有一定的目的性，學術權威是考量因素之一，但不限于此，更多考慮的是專家的身份、社會關系以及是否具有更大的利用價值等其他因素；另一方面，法律專家受聘于當事人，存在利益上的連接，其出具的法律專家意見書難以中立，往往為該方當事人的利益辯解，具有明顯的利益傾向。[5]

決策咨詢模式是專家參與的經典模式，被許多研究所強調，乃至有學者認為“咨詢者”是專家參與最理想化的角色。[6]專家咨詢的對象往往多樣化，包括政府、企業、非政府組織、民眾等。在我國，在行政決策中，這一模式表現為“行政決策專家咨詢制度”的建立。在司法決策中，這一模式通常表現為在審理一些重大疑難案件時，法院會組織法律專家論證會，法學專家參與法院疑難案件討論、指導案例確定，向法院提供咨詢意見。在英美法系中存在的“法庭之友”制度亦是這種模式的體現。“法庭之友”制度是指訴訟案件當事人以外的個人或者組織,認為其所代表的或所關心的群體的利益已經受到，或者將會受到某個正在訴訟中的案件所涉及的法律問題裁決的影響時,向法院提交的與此案當事人提出的不同的補充信息或辯論意見。[7]

公共表達模式是指在信息化社會，專家通過大眾傳媒對公共決策及司法個案表達觀點，試圖通過媒體這一媒介，向公眾傳達“信息、專家理性及判斷力”，影響公眾輿論的導向，對行政與司法決策活動進行倒逼或施壓，反向影響行政與司法決策。學術研究模式中專家學者的目的更傾向于產生學術成果，獲得“認知共同體”之認同與共識，而非謀求對公共決策或司法決策產生實質影響。而冷漠旁觀模式中，專家對行政和司法決策，基于多種原因，可能不愿介入，是一種非參與的“參與”，僅是其他參與模式的補充。

（二）行政與司法決策中“專家意見”的價值

“專家意見”的形式可以多種多樣，在行政決策過程中表現為研究報告、決策咨詢建議或意見（書）等形式，即可為公開，也可為非公開。在司法決策中，表現為司法鑒定中的“專家結論”以及近年來出現的“法律專家意見書”等。

行政決策過程中的專家,事實上是一種“技術理性”符號的人格化體現。政府的行政政策過程既是一種價值選擇，也是一種價值實現過程。在價值選擇方面，專家作為“技術理性”的代言人，通常被認為比決策者更具有知識和技術優勢。專家的“知識”，無論是經驗知識或技能，還是植根于專業“認知”的科學和人文知識，一旦進入決策行動過程，就表現出了“行動知識”的屬性。“行動知識”是指知識應當被作為一種社會行動的能力，知識的物質實現是依賴于特定的社會和理智條件背景的，或者是被嵌入這樣的背景之中的，知識不僅是社會結構外在變量，本身亦是社會行動的結果，參與了社會行動過程，因此，專家知識的形成不單純地表現為認知的邏輯過程，也是決策活動這類社會行動的前提、過程與結果。[8]而對于決策過程中“專家意見”的價值，事實上指向的是哪些相關知識會進入決策爭論，哪些不會。對于專家技術“知識”或“認知”的判斷，需要決策者根據社會、組織以及制度的情境加以評估、選擇與建構，在此識別和轉譯的過程中，不可避免地涉及權力、利益等因素。

司法鑒定中對“專家結論”的采信，英美法系與大陸法系存在明顯的差異。英美法系中把司法鑒定中的鑒定人作為“專家證人”，其“鑒定結論”被稱為“專家證言”，鑒定制度被置于法庭辯論的核心，特別關注在專家的選擇和鑒定的參與方面。[9]法官依據自由心證，通過司法實踐中長期獲得的經驗，以及個體對科學與法律的理解，在遵循先例的原則基礎上，對專家證人提出的“專家證言”的可采性作出判斷，法官的判斷需依據法律規定的相關“標準”做出，主要基于“相關性”和“有用性”兩項標準。[10]如果法官不能了解所有的科學領域，他們仍然可能已經掌握了一些知識，受這種思想的影響，導致了在某些特別的領域和爭端類別里，設立專門法庭，便于法官獲得足夠的科學背景來進行裁判，典型的例子即美國密西根州于2002年1月設立了一個旨在解決新信息技術相關問題的專門法庭。[11]在大陸法系中，“證人”與“鑒定人”被區別開來。大陸法系國家對“專家結論”的價值采用相對謹慎的態度，其司法鑒定制度以保障專家獨立性為核心，通常都對鑒定人的資格問題事先做出嚴格的規定，并由法官決定是否聘任鑒定人，法官在整個訴訟過程中扮演著積極主動的角色，控辯雙方僅享有有限的為制約法官這一權力而創設的回避申請權，有人稱之為限權的平等。[12]鑒定人受法官任命，只對法官負責，是“法官的科學輔助人”，而不對案件當事人負責，旨在更好地保障“鑒定結論”的客觀性和中立性。

對于“法律專家意見書”的價值，學界褒貶不一，相關調查問卷的統計顯示，法官大多數均認真對待專家意見書,除認真閱讀外，也有可能將意見書作為當事人提供的“其他材料”而一并裝入案卷,當意見書的結論與法官的觀點不謀而合時,法官有時會在判決書中借鑒意見書的某些表述方式和論證方法。[13]“法律專家意見書”的支持者認為，在我國目前的實際情況下，一般而言，法學專家、學者的法律素養及其對法律問題的精通程度明顯高于法官、檢察官等司法人員，意見書對于個案的學理分析和論證，對于案件的公正處理具有一定的參考價值。[14]相反，相對負面的觀點則認為，專家意見書的出具，會對法官獨立產生不當的影響，特別是由于意見書在法庭上不出示、不辯論，致使當事人失去了平等行使訴訟權利的機會，造成了程序上的不公正。[14]無論怎樣，就“法律專家意見書”本身的性質而言，它并不構成一種專家“證據”，僅是一種學理分析。

三、專家參與的制度建構及其限度

無論是行政決策擬或司法決策，一個開放型知識生產的決策體制，讓更多元化的訴求和主體參與其中，應是未來改進的方向。[15]然而，我國目前的專家參與決策過程，均存在一定的理性不足、獨立性不強、誠信缺失等問題。霍布斯認為，一個缺乏公共威信與權威的社會必定是誠信缺失、爾虞我詐；如若社會法制健全，失信成本較高、失信損失較大，民眾更容易對他人產生信任。[16]然而，當代處于社會經濟發展處在轉型期的中國，無論專家系統、決策者均存在著不同程度的信任危機，專家參與決策機制的制度構建，應從專家民主表達的實現，以及行政與司法決策者的權威重塑兩個層次展開。

（一）民主表達的實現

專家系統信任作為一種能夠抵御社會風險，促進社會信任體系的獨特意識，對維護社會秩序與穩定有重要意義。[17]專家信任體系的重建，有賴于以專家的獨立性、信息的透明性、“道義論”準則規范的建立以及公眾可接受性為基礎進行制度構建。

第一，獨立性。專家聲譽及其公信力的建立，依賴的首要要素即是其獨立性。在我國，專家在行政體制下與公共權力有更多的合謀關系，專家與民眾逐漸出現在了對立面。民眾將原有對于公權力的批判轉移至對專家的批判，當專家通過社會形式表達自己知識權力時，民眾因其不信任而引起的抵抗、沖突已經屢見不鮮。[18]專家獨立性的保障，不僅有賴于專家資格嚴格選任的程序設計，更有賴于對專家學術研究自由及言論自由的捍衛，專家不應因言獲罪。憲法及其法律對于學術自由、言論自由保障的空洞、無力，是導致專家“政治化”、“行政化”，攀附權力的根本原因。

第二，透明性。信息不對稱是決策者與專家間存在的客觀事實，亦是導致決策者與專家就同一事實“認知”差異的原因之一。信息的不對稱性，在現代社會中是指信息在政府與公眾之間分布不均勻。]信息不對稱，直接影響了政府在民眾心中的權威地位，也影響到專家的“科學判斷”的結果和誠信，并進一步危害到我國政治民主化的程度和科學決策、民主決策的質量。解決信息不對稱的唯一路徑，有賴于透明度的增強及其信息公開制度保障的建立與完善，既包括政府行政信息的公開，也包括司法信息的公開，既包括實體也包括正當的程序設計。專家，既是公眾的一部分，又因為其在某一領域的專業技能，在某種情形下，從公眾中分離出來，在參與決策過程中，公平信息獲取的制度保障必不可少，對于一些不可公開的涉密信息的獲取，可以通過建立專家保密義務對專家責任加以規制。

第三，“道義論”之準則。“道義論”（亦稱義務論）是規范倫理學的基本理論之一，與之相對應的即功利主義（又稱功利論）。“道義論”與“功利論”的區分標準，簡單而言，就是正當與善哪一個優先的問題。正當優先于善即是道義論的倫理學，反之是功利主義的倫理學。正當這一概念表達的是一種具有權威性的規定，一種行為應當服從的規則或命令。在某種程度上，功利主義的原則中也隱含著正當優先于善，但這種正當包含著“應當”的成分，因為功利主義是一種后果論，他的實質是正當的行為能夠帶來最大效果的事情，他不僅追求自我幸福，還建立了普遍幸福或最大多數人的最大幸福原則。[19]道義論所強調的正當對善的優先性中，羅爾斯的正義論是當代最重要的道義倫理論代表。羅爾斯認為：一個正義而完善的社會體系，即確定了社會范圍與社會制度，又滿足了每個人公平平等追求個人目標的機會。[20]基于這一“道義論”的準則基礎，專家的職業聲譽，需要建立在一整套完備的職業道德規范的基礎上，這種職業規范的建立，不應僅僅通過行業自律來建立，更應以自律結合他律的形式，納入法制化的軌道，以國家強制力保證其實施。

第四，可接受性。可接受性意味著公眾對行政決策及司法裁決的認同，沒有認同，一切決策均會出現“雙重不確定性”無法消解的困境。如何彌補專家、公眾與決策者之間的鴻溝，最大限度地獲得公眾的認同，需要建立一套三方有效的信息交互溝通程序機制。然而，這種溝通機制的建立，應當是基于程序公正意義上的，對于決策的事實判斷，由于決策者針對某一問題決策的“認知”判斷的基礎邏輯往往與專家、公眾相異，通常并不僅僅基于“事實”本身，更多是建立在利益衡平的價值考量方面，專家的角色不宜越位，決策者亦需敢于樹立權威，面對公眾壓力。

（二）行政與司法決策者的權威重塑及其問責制的限度

與專家的信任危機相對應的，行政與司法決策者的權威貶損及公信力缺乏亦是目前存在的普遍問題。行政決策是政府公信力的重要來源，由于近年來行政決策問題頻發造成了政府公信力的急劇下降。

首先，行政決策的錯位問題嚴重、穩定性缺失。依照憲法及有關法律，行政決策權應當屬于各級人大及人大常委會，而在實際運行中國務院及各級人民政府成為真正的決策者，同時具備了極大的自由裁量權。憲法及有關法律規定的決策者成為程序上的認可者，其實質間接剝奪了民眾參與決策的權利，造成了民眾對于決策者的不滿，同時，由于其自由裁量權的無限擴大導致行政決策缺乏穩定性，易出現頻繁變化。其次，行政決策缺乏連貫性與配套性。黨的十八大前，各級政府作為決策者一味追求GDP，追求政績工程，政令缺乏連續性，造成極大的社會資源浪費，民眾對于行政決策的有效性產生了極大的質疑。再次，“聽證會”制度沒有真正反映民眾的意志，造成了社會對于民主行政的失望。最后，在某種意義上，專家作為民眾的一員，作為政府與民眾之間可能的溝通橋梁，“專家咨詢決策”淪為行政決策者的發言人，不僅降低了專家信任度，損害了決策者權威。諸多問題的累積，引起了民眾對于決策者的整體性不信任，從而產生對抗情緒，進而發展成“政令不通”，一旦處理不善就會激發社會矛盾。

在司法決策中專家角色呈現出“越位”狀態。如司法鑒定制度中，基于強烈的職權主義色彩，我國傳統上將鑒定權定位為司法權。在職權主義訴訟模式下，法官的最終責任是查明案件事實揭示案件最終結果，當事人雙方的舉證權也受到法官的審判權制約，即“主動的法官，消極的當事人”。[21]但是，在我國司法實踐中，司法人員更注重對于鑒定意見的程序性審查，即僅審查鑒定人員的資質與能力以及鑒定程序的合法、合規性，那么鑒定意見的科學性與可靠性又應當由誰來審查？在當代中國的司法實踐中，科學性與可靠性被認為是鑒定機構及人員應當負責并解決的問題，這些問題具有相當的專業性，有一部分也不是司法人員有能力解決的。由此產生了兩種情況；其一，司法人員直接采納鑒定意見而不進行實質性內容審查；其二，應當事人的申請啟動新的鑒定程序，對原有問題進行重復審查。其無意間將鑒定機構及人員定位于“專門性問題法官”的角色，浪費了司法資源、因鑒定機構及人員可能的不中立性導致司法公正性、權威性、終結性的缺失。[22]同樣，“法律意見書”的出現，作為出具意見書的法學專家，基于其自身的學術地位、名望及社會影響，對于法律共同體中的法官的司法裁判結果的影響也是顯而易見的。

對于行政與司法決策者而言，其權威亟待重塑，主要可以通過幾種方式實現：

第一，建立健全的決策保障制度。首先，保障決策者的基本公民權利不因其決策傷害了少數人的利益而受到損害；其次，保障決策者的決策不受社會輿論與潛規則及政治因素的影響，避免產生輿論引導政府、上級影響下級等現象；最后，保障決策者決策后的解釋權與申訴權，在面對決策不良后果時有申辯的權利。

第二，建立嚴格的反腐敗制度。將反腐敗納入法治化的軌道，以保障行政及司法決策的廉潔性。首先，建立法制化、系統化、可監管化的全面反腐體制，做到依法反腐，從制度上保證決策的廉潔性；其次，建立非行政體制下的反腐監督機制，打破行政級別干預及社會關系影響決策的困境，使反腐監督不受“官帽”與“關系”影響，保證決策的廉潔性；最后，決策透明、公開使之得到社會廣泛監督是決策廉潔性的重要保證。

第三，建立清晰的問責制標準。程序公平正義。首先，“程序公正”是“機會的公平平等和純粹程序的正義”，[23]這種程序公正是在機會公平原則下，遵循純粹程序正義，這樣便不用顧忌社會中存在的特殊環境以及因個人社會地位改變而產生的不良干預，避免因此引發復雜的原則問題。[24]其次，“程序公正”是建立在政治民主、法治完善、社會經濟資源配置平等，社會義務分配公平，整體制度向善的前提下，通過嚴格遵守行政與司法決策程序，客服主觀隨意性與利己性，保證廣大社會人群的基本權利的同時保證決策者科學、合法決策。最后，“程序公正”以“人們能夠看得見”的方式通過確定制度在向善的內容規制下避免復雜因素干擾而得出較為符合程序原則的結論,無論結論與他們有無直接關系。他們都能夠親歷這種制度在社會管理過程中的應用與起到的效果；在保證了社會多元化條件平等、公允，通過程序公正手段進行行政與司法決策，幫助政府行政、司法在普遍公眾中建立良好的信用及權威。[25]

合法性原則。黨的十八大以來，“全面依法治國”的要求不斷被強化。黨的十八屆四中全會全文公報中明確指出：“黨的領導是全面推進依法治國、加快建設社會主義法治國家最根本的保證。必須加強和改進黨對法治工作的領導，把黨的領導貫徹到全面推進依法治國全過程。堅持依法執政，各級領導干部要帶頭遵守法律，帶頭依法辦事，不得違法行使權力，更不能以言代法、以權壓法、徇私枉法。”行政與司法決策結論必須合法，這不僅是法律制度對決策的要求，更是執政黨對于自身的要求，同樣也是廣大民眾對于行政、司法決策的必然要求。只有通過依法治國理政，管理者的決策才能夠符合社會發展的需求，也才能夠贏得廣大民眾對于決策的認可，能夠保證決策者的權威。

社會效益最大化原則。在符合程序公正、合法性原則的基礎上，使社會整體資源在本國民眾的生活中得到最優配置，完成社會福利最大化這一政府根本目的，是行政決策的最理想結果。同樣，司法決策的功能已經不僅限于個案正義，其社會影響力同樣需要考慮，通過行政與司法手段調節社會資源配置是達到社會福利最大化目標的方式之一。結合功利主義追求“最大幸福”——絕大多數人受惠的原則，那么行政與司法決策所帶來的社會福利最大化一定要滿足社會人的需求。對于個體需求的滿足可以積極提升對于福利效用，達到追求社會福利最大化的原則。社會福利最大化的普遍收益是社會人對于資源配置手段的認可，對于資源配置手段的認可既是對于政府決策與管理水平的認可。因此，行政與司法決策的權威重塑同樣應當積極考慮社會福利最大化這一重要因素。

[1]徐陽.“輿論再審”：司法決策的困境與出路[J].中國法學，2012，（2）.

[2]楊立華，何元增.專家學者參與公共治理的行為模式分析：一個環境領域的多案例比較[J].江蘇行政學院學報，2014，（3）.

[3]王錫鋅.我國公共決策專家咨詢制度的悖論及其克服——以《美國聯邦咨詢委員會法》為借鑒[J].法商研究，2007，（2）.

[4]浙江省高級人民法院研究室.“專家法律意見書”對審批工作的影響[J].法律適用，2003，（10）.

[5]吳鳳亞.論禁止法院接收專家意見書[D].蘇州大學碩士學位論文，2009：26-27.

[6]Lemieux V. The Scholar and the expert. Canadian Journal of Political science，1992，25，p.4．//楊立華，何元增.專家學者參與公共治理的行為模式分析：一個環境領域的多案例比較[J].江蘇行政學院學報，2014，（3）.

[7]邱星美.制度的借鑒與創制：“法庭之友”與專家法律意見[J].河北法學，2009，（8）.

[8]趙萬里，李艷紅.專家體制與公共決策的技術-政治過程[J].自然辨證法研究，2009，（11）.

[9][11]Olivier Leclerc，Le juge et L’expert-contribution à l'etude des rapports entre le droit et la science[M].Paris，L.G.D.J，2005：363；394.

[10]季美君.專家證據的價值與我國司法鑒定制度的修改[J].法學研究，2013，（3）.

[12][13]汪建成，孫遠.刑事鑒定結論研究[J].中國刑事法雜志，2001，（2）.

[14]孔慶余.專家法律意見書的價值思考[J].中國公證，2004，（10）.

[15]徐凌，科學不確定性的類型、來源及影響[J].哲學動態，2006，（3）

[16]鄭也夫，彭泗清.中國社會中的信任[M].北京：中國城市出版社，2003：226.

[17]云路為.專家系統信任危機研究[D].西南財經大學碩士學位論文，2011：18.

[18]沈湘平.公共領域中專家與大眾的沖突[J].東南學術，2008，（5）.

[19]龔群.論道義論與功利論的一個根本區分：正當與善何者優先[J].道德與文明，2008，（1）.

[20][23][24][美]約翰.羅爾斯著.正義論[M].何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.中國社會科學出版社，1988：28；79；83.

[21][22]胡衛平.試論專家在司法鑒定中的角色定位[J].中國司法鑒定，2013，（3）.

[25]孫洪坤.程序正義論——一種法社會學的反思[J].現代法學，2003，（1）.