高校數字圖書館建設的版權風險規避
——兼評Authors Guild等訴HathiTrust案

代江龍（中南財經政法大學知識產權研究中心 武漢 430024）

高校數字圖書館建設的版權風險規避
——兼評Authors Guild等訴HathiTrust案

代江龍
（中南財經政法大學知識產權研究中心 武漢 430024）

〔摘 要〕在Web2.0、Web3.0以及云計算等新技術的推動下，高校數字圖書館建設面臨著前所未有的機遇，但對印刷作品的大規模數字化利用，也伴隨著一定的版權風險。以美國高校數字圖書館聯盟的數字圖書館建設經驗為鑒，中國高校在數字圖書館建設過程中，應合理預見可能存在的版權風險，通過設置用戶權限，采取合理水平的技術與安全措施，以實現版權風險的規避。

〔關鍵詞〕高校數字圖書館 數字化處理 合理使用 版權侵權風險

信息技術與互聯網科技的發展，不斷改造著傳統行業與傳統業態，農業、工商業及服務業都踏上了新技術時代的節拍。高校作為知識集群與科技創新的重要陣地，知識服務的信息化方面也迅速向前邁進。進入21世紀以來，在Web2.0、Web3.0以及云計算等新技術的推動下[1]，高校數字圖書館建設面臨著前所未有的機遇，然而，與此同時，在高校數字圖書館建設的過程中，對印刷作品的大規模數字化利用，也伴隨著一定的版權風險。走在信息化前沿的美國，其國內具有較大影響力的HathiTrust數字圖書館被起訴侵權，為我國高校數字圖書館建設敲響了警鐘。在高校數字圖書館建設過程中，如何在有效利用傳統印刷品資源的同時，合理規避版權風險，是當前條件下必須認真研究并回答的重要問題。

1 數字時代與高校數字圖書館建設

以計算機技術及互聯網技術的發展為基礎，信息數字科技的應用逐步擴展到了社會生活的方方面面。新技術的發展也日漸改變著人們的生活習慣，包括社交、購物、交通、旅游、文化消費等各個領域。傳統服務模式正經受著數字時代的強烈沖擊。在數字時代的大背景下，無論是主動改變還是被動適應，傳統服務業都面臨著服務內容與服務模式的雙重變革。圖書版權產業的發展同樣如此。在圖書印刷時代，版權內容提供者與版權產品渠道的提供者分離，版權產品經由作者、出版商、圖書銷售商這一固定的渠道為版權產品消費者所購買、利用，版權產品主要以紙質媒介為載體。而進入數字時代，圖書版權產品不再限于紙質媒介，版權內容提供者與版權產品渠道商逐步融合，版權消費者可以直接通過版權產品提供商所開發的電子閱讀器，閱讀電子書籍，形成了紙質書籍與電子書籍并駕齊驅的局面。以亞馬遜、漢王科技等為代表的國內外商業機構所提供的新閱讀模式及其版權產品迅速席卷市場。亞馬遜所推出的Kindle電子書閱讀器及Kindle電子圖書是其中的代表性產品。亞馬遜Kindle是由亞馬遜設計和銷售的電子書閱讀器。自2007年11月19日第一代Kindle發布，截至目前，亞馬遜共開發出了七種版本的電子書閱讀器，這些應用程序目前可以在Windows、ios、Blackberry OS、Windows Phone、OS X以及Android等平臺上運行。來自美國Pew調查機構的跟蹤調查數據顯示，美國用戶閱讀電子書籍的比例，從2012年的23%增加到2013年的28%，而擁有電子閱讀設備的比例則占到46%。在商業版權市場，電子書籍的消費比例正不斷提高，而隨著讀者閱讀習慣以及資源利用方式的改變，高校圖書館對數字化圖書的利用需求也不斷攀升，高校數字圖書館及數字圖書館聯盟的建設數量呈現出較快的發展趨勢。[2]

與商業機構相比較，高校數字圖書館的建設有其自身的資源利用方式及特點。高校在信息服務方面的主要特點在于，它既是信息資源的使用者，也是信息資源的生成者，信息資源是數字圖書館的基礎。[3]高校數字圖書館建設的資源來源，有兩個主要的渠道：其一是，代表高校的圖書館自身作為版權所有者的信息資源，如取得作者授權的學位論文、本校教師授權的特色論文及圖書資源；其二是，圖書館因歷史收藏、購買、接受贈予等形式獲得的紙質圖書或電子版權數據。高校圖書館的核心功能在于為學校師生提供學習、理論研究的資料。圖書資源的拓展及有效利用包含了兩個方面的基礎方式：一是，豐富圖書資源的內容；二是，擴寬圖書資源搜索的渠道。高校數字圖書館建設的一般模式皆須立足于這兩個基礎，在自有版權資源及所購買的電子版權數據之外，充分利用圖書館既有紙質圖書資源，通過高校圖書館之間的協作與共享，以數字化的處理方式，在豐富電子資源內容的同時，得以拓展讀者（使用者）搜索既有圖書資源的方式，達到圖書館資源高效利用之目的。使用者（讀者）不必在浩如煙海的圖書中尋找自己所需的圖書資料，可以通過數字化的方式，迅速定位到自己所需的資源，極大地節約了資料查找的時間，提高了學習與研究的效率。高校數字圖書館建設過程中對紙質圖書的數字化處理，在實現數字圖書館的上述功能之外，還可以通過對圖書資源的電子化備份，特別是針對年代較為久遠、不再印刷發行的圖書，在紙質版本的圖書滅失、損毀的情況下，讀者仍然可以通過電子化的形式獲取到圖書，有利于文化、信息資源的傳承。

然而，紙質圖書數字化的處理在提升高校圖書資源利用效率的同時，也面臨著相應的版權風險。我國著作權法》第四十七條規定了侵犯著作權的十一種類型，其中第一款規定：“未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外”，屬于侵犯著作權的行為之一。本條款中“本法另有規定的除外”一般指向的是著作權法》第二十二條所規定的合理使用。高校圖書館對紙質書籍的數字化處理，可否歸入著作權法所規定的侵犯著作權的行為類型，以及該數字化處理是否屬于著作權法合理使用的范疇，仍有待進一步的研究。相較于西方國家，我國版權制度建設起步較晚，互聯網及信息技術的發展在較長時間內處于跟隨者的角色，而美國高校數字圖書館的建設發展相對較快，各項技術也更為成熟。2012年以來，在美國版權法領域已經出現了高校圖書館數字化處理所引起的版權糾紛，盡管該類糾紛目前仍處于初發階段，相關的爭論也尚未塵埃落定[4]，但美國司法實踐的已有經驗教訓，對目前處于發展階段的我國高校數字圖書館建設，不失為可資借鑒的樣本。

2 數字圖書館建設的版權風險：Authors Guild等訴HathiTrust案簡述

2008年10月，13所美國大學共同籌建一個數字化圖書知識庫，并創立一個名為“HathiTrust”的組織，以運營“HathiTrust數字圖書館”（簡稱“HDL”）。HDL通過對成員機構館藏圖書的數字化處理，形成一個龐大的電子數據資源庫，供成員單位共同使用。隨后，諸多大學、學院以及其他非營利性機構加入，成為了HathiTrust的成員，并將其印刷圖書的數字化版本納入到了HDL的數據中。HathiTrust組織目前（截至2014 年6月）擁有80個成員機構。HDL則囊括了1000余萬冊電子圖書。這些被進行數字化的對象包括了在多個國家出版、使用多種語言進行寫作的圖書，涵蓋了幾乎所有的學科領域。2011年，Athors Guild等創作者聯盟向美國紐約南部地區法院起訴，指控HathiTrust對版權作品的數字化處理行為，使用了未經授權的受到版權保護的圖書，侵犯了相關作者的版權，并尋求損害賠償。[5]

原告Athors Guild對被告HathiTrust所提起的訴訟，主要針對被告允許訪問者對其HDL資料庫進行的三種方式的使用。其一，允許用戶使用特定短語對資料庫中的所有電子書籍進行全文搜索，當然，搜索結果只會顯示作品中包含該搜索短語的內容所在頁碼，以及該搜索短語在每一頁中所出現的頻次。除非版權人允許對其版權作品進行更廣泛的使用，HDL不會向使用者展示任何有關該作品的實質內容，相應的，使用者也無法瀏覽作品中的任何一頁或者一個部分。其二，HDL允許加入該組織的成員（各高校或研究機構圖書館）向閱讀障礙者提供版權作品的全文。為獲取這一權限，相應的殘疾人用戶必須從有資質的專家處通過相關的評估，被認為符合此類殘疾人范圍，并獲取相應的證書授權。HDL會為閱讀障礙者提供一定的技術措施，包括能夠將文字轉換為語音的軟件，或是能夠將文本中的文字放大的工具。當然，在HDL成員中，目前只有密歇根大學圖書館開放了該權限，其他的成員圖書館也準備在將來提供該項服務。其三，為通過電子格式保存版權圖書，如果其成員擁有一份某作品的原始版本（紙質版本），HDL允許各成員制作一份作品的替代復制件，尤其在作品遺失、毀損或是被盜的情況下，公眾能夠以一個合理的價格獲得該作品的替代復制件。為實現保存版本的安全，HDL在安放于四處不同地點的設備上儲存了作品的電子版本：一處存儲于位于密歇根的首級服務器上；一處存儲于位于印第安納大學的次級服務器上；另外兩個備份獨立存儲于密歇根大學服務器上。[6]案件中，針對此三種對版權作品的使用行為，原被告之間訴爭的焦點集中在被告HathiTrust對版權作品的利用行為是否屬于合理使用的范疇。

根據原被告的訴請與答辯，美國紐約南部地區法院主要針對被告對版權作品的三種使用方式，審查了是否符合合理使用的構成要件，特別是審查了三種使用方式是否滿足“轉換性使用”，以及HDL是否在人類知識與文化進步方面做出了卓著的貢獻。經審理，美國紐約南部地區法院于2012年10月10日作出判決，認為非營利性大學圖書館針對版權作品，制作數字化復制件的行為，構成美國版權法第107條所界定的合理使用。[7]高校圖書館為了學術與研究目的，所進行的上述使用行為，屬于用于拓展使用者搜尋能力的轉換性使用，而非實質性利用版權作品的行為。另外，審理認為，根據美國版權法第121條[8]，有權通過特定形式為盲人及其他殘疾人復制或分發已出版作品的“實體”，指的是：非營利性組織，或是首要任務為提供培訓、教育、信息服務的政府機構，而案中的上述圖書館屬于該范疇。因此，被告為殘疾人閱讀所提供的全文數字化處理方式有利于閱讀障礙群體[9]，不應當承擔侵權責任，同時在此范圍之外的圖書數字化處理則不屬于版權法上的除外范圍。

隨后，原告向美國聯邦第二巡回上訴法院提起上訴，由聯邦第二巡回上訴法院對該案進行了審理。[10]經美國聯邦第二巡回上訴法院對該案中HathiTrust的三種使用行為是否屬于合理使用進行分析判斷，法院最終總體上維持了原審法院的判決，認定HathiTrust不構成侵權。

3 合理使用：版權風險控制的核心要素

在高校數字圖書館建設過程中，對紙質圖書的數字化處理，顯然屬于著作權法意義上的復制行為。從Authors Guild等訴HathiTrust案可以看到，紙質圖書著作權人的訴請主張以及高校圖書館的抗辯，都集中于作為被訴侵權方的高校圖書館對圖書的數字化處理是否屬于版權法上的侵權除外情形，而高校圖書館建設中對圖書數字化處理行為能否納入侵權除外的范圍，最為核心的要素是關于合理使用是否成立的判斷。

著作權法上的合理使用制度屬于舶來品，為我國1990年《著作權法》第二十二條所吸納。合理使用制度的價值目標，在于通過均衡保護的途徑，促進科學、文化事業的發展。[11]在司法適用中，如何界定著作權使用的“合理”范疇，仰賴于一定的考察標準。合理使用制度自身深厚的歷史底蘊，決定了其在版權法上具有豐富的內涵。英美法系歷史上的第一部版權法，即1709年的《安娜女王法》，宣誓了版權立法在于“通過賦予創作者對印刷出版物一定期限的權利，以促進知識進步”[12]。因此，版權法并非著眼于對作者創作的保護，版權制度設計的初衷實質上在于激勵創作并促進公共領域文化、科技事業的繁榮發展。[13]這促成了合理使用制度的誕生。

在此版權立法價值目標指引下，美國版權司法中逐步形成了合理使用的“四要素”判定規則，并為1976年版權法第107條所確立。[14]該條文規定了判定使用行為是否構成合理使用的四項相互獨立的標準：其一，使用的目的和性質，包括這一使用屬于商業性使用或是非營利的教育目的使用；其二，所使用的版權作品的性質；其三，就版權作品整體而言，所使用的數量和質量；其四，該使用對版權作品潛在市場的影響。

高校數字圖書館建設中，對紙質書籍進行數字化處理后，所進行的三種使用方式：一是，提供版權作品數據庫的全文搜索；二是，允許向閱讀障礙者提供版權作品的全文；三是，為了在作品遺失、毀壞或是被盜的情況下，公眾能夠以一個合理的價格獲得該作品的替代復制件，通過對作品的原始版本（紙質版本）進行數字化處理以保存版權圖書。在數字圖書館建設中，對于版權作品數字化處理的第二種和第三種利用方式，在版權法上納入合理使用范疇較為明晰。我國《著作權法》第二十二條第八項，明確規定了“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”，屬于合理使用；為閱讀障礙者提供可供使用的版權作品復制版本，在《關于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》中已被確定，也為著作權法及殘疾人保護相關的法律法規所涵蓋。對于“提供版權作品數據庫的全文搜索” 的第一種使用方式，則存在著版權侵權風險，是否屬于合理使用范疇，需要進一步的分析。

從合理使用的第一要素來看，高校圖書館的使用目的為非營利性教育目的，另外，對于第一要素是否滿足，重點還在于該使用是否屬于“轉換性使用”（Transformative）。某一使用要超越對原版權作品的重新包裝或重新印刷，方能稱之為“轉換性使用”。在美國版權法上著名的“坎貝爾案”中，美國最高法院對“轉換性使用”予以了闡述：對在先版權作品的使用，要么是加入了某些新的東西，要么是在不同的目的或性質層面使用。〔15〕高校數字圖書館對圖書進行數字化處理后，為使用者所提供的全文搜索功能，即屬于版權法上的“轉換性使用”，如前文所述，HDL圖書館所提供的“搜索結果只會顯示作品中包含該搜索短語的內容所在頁碼，以及該搜索短語在每一頁中所出現的頻次，除非版權人允許對其版權作品進行更廣泛的使用，HDL不會向使用者展示任何有關該作品的實質內容”。故而，法院認定，數字圖書館的全文搜索功能相對于原作品而言，屬于一種“轉換性”的使用方式。

合理使用的第二要素在四要素中屬于非決定性要素。在數字圖書館建設中，進行數字化處理的對象包括了版權作品，而此種數字化處理的利用行為是否屬于合理使用，有賴于其他三要素的判斷。合理使用的第二要素在四要素中屬于非獨立性要素。

合理使用判斷標準中的第三要素，指向的是，對版權作品的利用是否超出了必須的范圍，以及是否屬于“過度”使用。在版權法上，對于合理使用的“量”并不存在一個明晰的界限。[16]在Authors Guild等訴HathiTrust案中，為了實現數字圖書館的全文搜索功能，高校圖書館需要將全部的館藏書籍進行數字化處理，并且數字化處理涵蓋了圖書的每一個頁面。由于高校數字圖書館建設后，需要滿足用戶的全文檢索需求，因此法院認為，對HDL成員圖書館的館藏圖書進行全文數字化處理應當說是必要的，并未超出“必要的限度”。同時，高校數字圖書館聯盟所采取的“鏡像網站”處理器存儲，其目的在于提高用戶的訪問速度，這種通過“鏡像網站”對數字化作品進行備份存儲的行為亦未超出使用的必要限度。

合理使用中的第四項要素，即“對版權作品潛在市場的影響”是其中的關鍵要素。在高校數字圖書館建設中，如何確定數字化作品的使用方式與范圍，以及采取何種技術與安全措施，可以保證數字化作品不會侵入版權作品的潛在市場，進而規避隨之帶來的版權風險，將在下文予以展開論述。

4 技術與安全措施：版權風險的控制手段

要規避對圖書數字化處理的版權風險，確保圖書的“二次利用”（Secondary Use）不會侵奪版權作品的潛在市場，需要在高校數字圖書館建設中采取相應的技術與安全措施。對版權作品潛在市場的損害體現在，對作品的“二次利用”會形成對原作品的替代效果[17]，換言之，對于作品的“轉換性使用”不會造成原版權作品在潛在市場上的經濟損失。

在高校數字圖書館建設過程中，對圖書的數字化處理以及數字圖書館所提供的全文搜索功能，可能受到來自于版權人的侵權指控。因為圖書的數字化處理，會將傳統的紙質作品暴露于網絡環境之下，增加版權作品的潛在風險。例如，如果數字圖書館數據庫遭受到黑客的攻擊，繞過授權獲取到數據庫中所存儲的作品，那么成千上萬的版權作品將會被不受限制地傳播到世界的各個角落，嚴重損害版權人原作品所存在的市場。

在HathiTrust案中，針對原告的指控，被告高校圖書館聯盟提出了抗辯，指出其采取了高級別的版權風險控制技術與安全措施手段[18]，這也是該案最終被判定為不侵犯版權的關鍵所在。數字圖書館聯盟指出：首先，HDL采取了縝密的物理安全控制措施。HDL位于密歇根和印第安納大學的服務器、存儲設備及網絡設備都安裝在帶鎖的空間內，在密歇根只有六個人有鑰匙，在印第安納大學則只有三個人有鑰匙。數據存儲中心的服務器機房，在各個角度都設置了視頻監控，并且要進入該區域，需要同時使用一把鑰匙和一個生物傳感器。其次，能夠被允許訪問數字圖書館數據庫的網絡用戶受到極其嚴格的限制，即使對于密歇根和印第安那大學管理HDL數據中心設備的工作人員也是如此。例如，每個數據庫服務站都配置了兩個層次的網絡防火墻，印第安那大學管理HDL數據中心設備的工作人員都沒有接入HDL數據資料庫的網絡權限，這些工作人員只能接觸存放于此的物理設備。對于備份的存儲設備，也僅僅限于備份系統的管理人員擁有網絡接入權限，但這些管理備份系統的工作人員沒有進入備份系統數據庫訪問加密文件的密鑰。Web網絡訪問HDL數據資料庫也受到嚴格的限制。對HDL數據庫訪問需要有嚴格的權限限制，通過對數字化版權作品的版權類型分類處理，以及對使用者在系統中的身份認證，二者相對應，用戶才能對數據庫進行訪問。最后，盡管數字圖書館數據庫中的作品并不提供在線閱讀，即使是出于公共領域的作品也是如此，設置這些措施的目的在于，確保不會出現對版權作品的不適當接觸。例如，一種被稱為“扼阻”（Choker）的防御系統被運用到數據庫中，該程序用于測算單個用戶的點擊頻率，主要用于對用戶不正常的大量下載搜索進行阻止。如果某一用戶的活動頻率超出了設定的“閥值”，系統將會假定該用戶為機械化的操作方式（例如，將用戶看作一個網絡機器人），然后，系統會自動在一段時間內不允許該用戶使用目標數據庫。

我國高校數字圖書館的建設正處在一個迅捷發展的階段。數字圖書館的建設及其資源擴展，能夠為高校師生提供高校的資源檢索及信息服務，并極大提高學習與研究效率。但高校數字圖書館建設中難免存在傳統版權主體的權益之間產生交叉。以美國高校數字圖書館聯盟的數字圖書館建設經驗為鑒，我國高校數字圖書館建設過程中，應當合理預見可能存在的版權風險，通過將數字圖書館數據庫用戶使用權限限定于一定的范圍，同時采取合理的技術與安全措施，將能合理規避相應的版權風險。

（來稿時間：2015年5月）

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17. Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 510 U.S. at 591

18. Authors Guild, Inc. v. Hathitrust, 755 F.3d 87; 2014 U.S. App. LEXIS 10803, No. 12-4547-cv, United States Court Of Appeals For The Second Circuit, June 10, 2014, Decided

〔分類號〕D923.4

〔作者簡介〕代江龍（1986-）,男，中南財經政法大學知識產權研究中心博士研究生，研究方向：知識產權理論與實務、數字版權。

Avoid the Copyright Risk of University Digital Library Construction——Comment on Authors Guild Vs Hathi Trust

Dai Jianglong
( Zhongnan University of Economics and Law )

〔Abstract 〕In the promotion of new technology of Web2.0, Web3.0 and cloud computing, the construction of university digital library is faced with hitherto unknown opportunities, but for large-scale use of printed works, is also accompanied by the risk of copyright. Based on the experience of HDL, the construction of China digital library of universities should foresees the copyright risk, by setting the user permissions, take the technology and safety measures to avoid the risk.

〔Keyw ords 〕University digital library Digital processing Fair use Copyright infringement risk