法教義學(xué)的法律思維與司法形式主義

張牧遙

黨的十八界四中全會提出了“建設(shè)社會主義法治國家”的方略，全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，包括了宏觀上的工作布局、法治思維方式與習(xí)慣培養(yǎng)和微觀上的一系列制度探索，內(nèi)容豐富而周詳。這讓所有熱愛和崇尚法律與法治的人們興奮不已，近期海內(nèi)外的熱烈討論就是明證。然而，對于很多法學(xué)研習(xí)者來講，需要將這種“常人”化的單純喜悅轉(zhuǎn)化為專業(yè)化、理論性思考，以身體力行地推動法治國家的真確實(shí)現(xiàn)。為此，我們不得要問:何謂“法治思維”呢?應(yīng)以何種理念為指導(dǎo)，通過什么樣的方法或技術(shù)去進(jìn)行司法活動以建設(shè)法治國家?這確是法學(xué)研究者需要認(rèn)真思考的話題。通俗的講，法治思維就是法律思維，就是依據(jù)法律的規(guī)定、精神、邏輯和程序的思維。它既可以指一種思維形式、習(xí)慣，也可以指思維的秩序、邏輯和過程。法治或法律思維的習(xí)慣與水平是一個(gè)國家法律權(quán)威、法律職業(yè)群體、法學(xué)研究以及法律實(shí)踐得以塑造、形成、深入和理性的象征。

目前的法學(xué)研究分別選取了社會生活、哲理基礎(chǔ)和規(guī)范本身“三度”，并分別以社會、哲學(xué)和規(guī)范“三維”，形成了社會法學(xué)、哲理法學(xué)和規(guī)范法學(xué)。①近期社科法學(xué)主張者和教義法學(xué)主張者展開了激烈論戰(zhàn)，如2014年《法商研究》專門組稿進(jìn)行了系列交流。詳情請參見:蘇力．中國法學(xué)研究格局的流變〔J〕．法商研究，2014，(5)．謝海定．法學(xué)研究進(jìn)路的分化與合作——基于社科法學(xué)與法教義學(xué)的考察〔J〕．法商研究，2014，(5)．李晟．實(shí)踐視角下的社科法學(xué):以法教義學(xué)為對照〔J〕．法商研究，2014，(5)．侯猛．社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)〔J〕．法商研究，2014，(5)．這種論爭雖然必要，但也體現(xiàn)了我國學(xué)者在法律思維與法律技術(shù)上的兩種代表性的誤解和極端。一個(gè)是法律思維與法律論證的過度開放性，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性和秩序性，另一個(gè)則是過于封閉保守的嚴(yán)格獨(dú)斷性。前者經(jīng)常被理解為社會法學(xué)的徑路，后者經(jīng)常被曲解為法律及司法形式主義、法教義學(xué)的徑路。但如今的法教義學(xué)方法早非傳統(tǒng)樣貌，它已改良和進(jìn)化。但在這之中，主流或正宗的法學(xué)是規(guī)范法學(xué);它注重法概念、法制度的基本理論，且因其教義式方法而被謂為“法律教義學(xué)”。〔1〕作為一種規(guī)范性認(rèn)識方法，本質(zhì)上，法教義學(xué)也必屬于一種思維模式。不過，正面上，這種思維模式是被解釋與體系化工作形塑而成;反面上，它又是經(jīng)由既存實(shí)體法規(guī)范、形式理性邏輯推理、既存程序法規(guī)范的三重規(guī)限而成。司法公正是法律之內(nèi)的正義，它的合法性與正當(dāng)性源自法律的制度倫理。制度倫理是與個(gè)人行為倫理相對應(yīng)的概念，它在進(jìn)行正當(dāng)性評價(jià)時(shí)，更多關(guān)注的是團(tuán)體、組織和社會，而非個(gè)人對行為目標(biāo)與手段的選擇。制度是社會合作的產(chǎn)物并以社會合作為其實(shí)施的必要形式，合作就意味著妥協(xié)與讓步，通過讓步與妥協(xié)的合作形式將個(gè)人的道德的、價(jià)值的、分散的利益主張吸納進(jìn)制度之內(nèi)，再以合作的姿態(tài)與制度的力量對其進(jìn)行事實(shí)判斷與邏輯判斷的轉(zhuǎn)換。〔2〕于是，司法正義的判斷與實(shí)現(xiàn)就成為一個(gè)充滿理性、邏輯與秩序的規(guī)范過程。在這種規(guī)范有序的過程中，法律與法治獲得穩(wěn)定與安寧的同時(shí)，正義也得到了充分實(shí)現(xiàn)。而且，這種邏輯的、安全的秩序化形式與過程無不體現(xiàn)著規(guī)范的自信、制度倫理品性、重視合作與普遍正義、重視事實(shí)、重視邏輯和程序等等，這些恰是形式主義司法品格的彰顯，是司法形式主義的真實(shí)寫照。

這就告訴我們，法律與司法是過程性的，法治的實(shí)現(xiàn)，就是法律與司法的形式性、邏輯性和程序性的完美結(jié)合狀態(tài)。①不同國家的法教義學(xué)在碰撞中也分享著某些共識，并由之形成超越國家的法律解釋、推理體系和司法技術(shù)的規(guī)則體系，而且法教義學(xué)的研究越是精深，這套規(guī)則體系就越發(fā)嚴(yán)謹(jǐn)與精致，使它得以被抽象出來作為檢視具體法律規(guī)則正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。于此過程中，法律乃非賴于外部環(huán)境的存在，從而有了自己的生命力。李晟．實(shí)踐視角下的社科法學(xué):以法教義學(xué)為對照〔J〕．法商研究，2014，(5)．這不僅說明了法教義學(xué)的重要價(jià)值，也說明了作為一種跨越國界的共享性知識，是它造就了法律的獨(dú)立和自治性的品格，一定意義上也揭示了法律與法治的獨(dú)立性、形式性和過程性。法教義學(xué)的法律思維之規(guī)范性、秩序性品質(zhì)的存在與運(yùn)作，就是通過立基于一種集體的、合作的制度倫理，將司法正義借助制度方式，以規(guī)序的事實(shí)與邏輯判斷實(shí)現(xiàn)正義的技術(shù)性形態(tài)和過程。這種形態(tài)與過程為我們構(gòu)造性地展示了法教義學(xué)的法律思維與司法形式主義之間高度謀合、意出同源的密切關(guān)系，也為我們從司法實(shí)踐、司法改革，直到建設(shè)與實(shí)現(xiàn)“法治國家”提供了技術(shù)支持、認(rèn)識視角與理論準(zhǔn)備。為此，立身于十八屆四中全會“建設(shè)法治國家”的背景下，我國需要更加強(qiáng)調(diào)和踐行法教義學(xué)方法和司法形式主義理念。

一、法教義學(xué)及其法律思維

(一)法教義學(xué)的內(nèi)涵與特征

12世紀(jì)，意大利利波侖亞大學(xué)以古羅馬法為對象，借助經(jīng)院哲學(xué)對之進(jìn)行注解。當(dāng)時(shí)的法學(xué)家們從事的活動即系統(tǒng)闡述法律規(guī)則的細(xì)節(jié)及其相互關(guān)系，以在具體案件上適用法律……它將法律制度概念化，將法律系統(tǒng)化，使之成為融洽的知識體系，于此之中，法律規(guī)則的有效性可通過其與整體規(guī)則的一致而得以體現(xiàn)、保障;它以法律概念、經(jīng)院哲學(xué)、理性的說服之術(shù)、體系化等為特征。〔3〕法教義學(xué)盛興于歐陸，以德國為代表。拉倫茨認(rèn)為，法教義學(xué)乃以形成某些內(nèi)容的確定概念，并對原則進(jìn)行填補(bǔ)，以指明概念與原則、規(guī)范間關(guān)系之活動。〔4〕盡管即便在德國，對法教義學(xué)的認(rèn)知仍有紛爭，但我們?nèi)钥烧J(rèn)為:法教義學(xué)乃以實(shí)在法規(guī)范為前提，借助解釋和體系化法律以揭示其真意，并憑借體系化的法律構(gòu)想進(jìn)行富有理性的邏輯思考，以尋求個(gè)案法律適用的規(guī)范性科學(xué)。

表象上，學(xué)者們對法教義學(xué)的特征認(rèn)歸頗有差異。但是，諸種或長或短的表述中也通透著如下三項(xiàng)共有特征。第一，以既存法規(guī)范 (實(shí)體法程序法)為前提。第二，以解釋和體系化為其工作內(nèi)容。第三，重視邏輯推理。法教義學(xué)的此三項(xiàng)特征，從線型層面勾勒出了法律人思維的一般過程，而對于這種思維的立體構(gòu)造則可以通過闡釋法教義學(xué)法律思維的三重控制得以體現(xiàn)。

(二)法教義學(xué)的法律思維

國內(nèi)有關(guān)法律思維的研究尚較淺近，寥寥研究也是見仁見智。有人認(rèn)為法律思維的特征有三:即依法辦事的衛(wèi)道精神;“兼聽則明”之長;三段論式的邏輯推理之運(yùn)用。〔5〕有人則認(rèn)為法律思維的特征有五:一是運(yùn)用法律術(shù)語進(jìn)行察思和判斷;二是依據(jù)程序進(jìn)行回溯性思考;三是側(cè)重縝密的邏輯推演，盡量避讓情感因素;四是追求不同于科學(xué)的程序真實(shí);五是判斷結(jié)論非此即彼，有別于政治“權(quán)衡”。〔6〕有人認(rèn)為法律思維有五大特點(diǎn):通過程序的思維;穩(wěn)妥性與保守性;重邏輯;不同于科學(xué)中的求真;判斷的非此即彼。〔7〕也有人認(rèn)為，法律思維以法律權(quán)利和法律義務(wù)為基本思維要素和分析單元，并以之為邏輯線索、普遍性考慮優(yōu)于特殊性考慮、合法性優(yōu)于客觀性、程序合法性優(yōu)于實(shí)體合法性、形式合法性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合法性、法律理由優(yōu)于法律結(jié)論。〔8〕雖然人們對法律思維的特征歸納并不一致，但我們?nèi)匀豢梢哉业焦沧R，而且這些共識也正是法教義學(xué)的法律思維之特征。第一，以既存法規(guī)范為前提。第二，重視邏輯推理。第三，重視程序(兼聽則明)的作用。這三項(xiàng)特征的動態(tài)結(jié)合，不僅展現(xiàn)了法教義學(xué)法律思維的立體結(jié)構(gòu)，也說明了法教義學(xué)的法律思維經(jīng)受嚴(yán)格控制的“規(guī)范性”本質(zhì)與面相。

作為一種“規(guī)范性”思維，法教義學(xué)的法律思維首先源自于法教義學(xué)的解釋和體系化工作的正面塑造。

法律解釋乃法教義學(xué)生成之實(shí)質(zhì)因素。自法學(xué)初生之時(shí)，解釋之于法律發(fā)展一直功不可沒。作為一種傳統(tǒng)，法律解釋旨在闡明實(shí)存法律的真意，以更好地適用法律。法律的一個(gè)基本功能便是使人類的行為與關(guān)系達(dá)致某種合理程度的秩序。為此，法律制度就需要形成一些有助于類型化社會生活的觀念和概念，以使一致地處理相同或相似事件。由之，法律概念便成為人們以簡略方式辨識那些相同(共同)要素的工具。可以說，如若沒有法律概念，人就無法富有條理地去思考法律問題。為此，法教義學(xué)全面而詳細(xì)地構(gòu)建起了法的概念系統(tǒng)，并以之作為在嚴(yán)格規(guī)范結(jié)構(gòu)中推理的支柱。〔9〕當(dāng)然，法律概念也離不開法的體系化——以體系化的規(guī)整形成法律秩序。因?yàn)椋ǖ捏w系化是通過概念、原則及被某些原則合理化了的規(guī)則所形成的一個(gè)規(guī)整的法的秩序系統(tǒng)。

體系化乃法教義學(xué)生成之形式因素。作為法教義學(xué)的一個(gè)重要內(nèi)容和工作，它是指將法律概念與規(guī)則聯(lián)結(jié)而成的一個(gè)深具內(nèi)在關(guān)聯(lián)的明晰系統(tǒng)或指這樣的一種活動與過程。〔10〕這恰巧表明，法規(guī)范已絕非孤單的存在，而是一個(gè)由概念、原則與規(guī)則聯(lián)結(jié)而成的脈絡(luò)系統(tǒng)。法教義學(xué)恰是在編織“規(guī)范網(wǎng)絡(luò)”的過程中，通過“法律構(gòu)想”這一手段，借助已經(jīng)屬于外部的體系 (或稱抽象概念式體系)，將法律中發(fā)現(xiàn)的一項(xiàng)規(guī)則或交易發(fā)展出來的契約模式，安排入體系之中，以之形成一種無矛盾的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)系統(tǒng)，〔11〕從而構(gòu)建起一個(gè)富有系統(tǒng)性、科學(xué)性、哲理性、安全性、便捷性的“教義式”法律思維方法。這也證明了，法教義學(xué)乃規(guī)范法學(xué)的法律思維之根基。〔12〕

另一方面，法教義學(xué)的法律思維也是經(jīng)由既存實(shí)體法規(guī)范、邏輯推理和既存程序法規(guī)范的三重控制而規(guī)整出來的一種規(guī)范性思維。〔13〕即既存實(shí)體法規(guī)范——外在控制;邏輯推理——內(nèi)在控制;既存程序法規(guī)范——外在控制。這種觀點(diǎn)或者認(rèn)識從反面與立體的角度展現(xiàn)了法教義學(xué)的法律思維的基本構(gòu)造，其意義重大。概言之:首先，三重控制觀要求，立足于法規(guī)范，并以之作為邏輯推理前提;運(yùn)用邏輯推理督使思維主體保持克制，體現(xiàn)司法謙抑;通過嚴(yán)格的程序防止偏見，限制恣意。這與法教義學(xué)的內(nèi)涵、特征及其運(yùn)作達(dá)致高度謀和，體現(xiàn)并保障著法教義學(xué)理論體系的統(tǒng)一和規(guī)范。其次，三重控制觀清晰地解說了法教義學(xué)理論的安全性、穩(wěn)定性與實(shí)踐性，既避免了法學(xué)成為向價(jià)值過渡開放的政治之術(shù)，又避免了法學(xué)成為過于深奧，難以操作的玄妙之學(xué)。再次，三重控制觀將法教義學(xué)視閾下法律人的法律思維干凈利落的昭示于眾，為法教義學(xué)及其視閾下的法律思維提供了一種自我覺醒，自我展示的方法，體現(xiàn)了它追尋監(jiān)督，謀求合作的昂揚(yáng)姿態(tài)，使法教義學(xué)得以一種相對開放的理性精神，有力駁斥那些將法教義學(xué)批評為封閉、保守、僵化之術(shù)的理論觀點(diǎn)。最后，三重控制觀從思維過程的角度將法教義學(xué)的理論內(nèi)容和運(yùn)作原理展現(xiàn)于世人，激發(fā)并引導(dǎo)著人們對這種條理清晰、極宜操作而又高效的理論的接受和應(yīng)用。

法教義學(xué)的法律思維與司法形式主義之間關(guān)系密切。如果說法教學(xué)是一種法律適用方法或技術(shù)，那么，司法形式主義就是一種與這種方法高度謀和的司法理念。二者在內(nèi)涵、特征與意義等方面高度謀和，關(guān)系密切。

二、司法形式主義的內(nèi)涵與特征

法律形式主義包括法律自身和司法形式合理性。司法形式主義也可簡言為司法的法律形式主義，即依據(jù)既存法規(guī)范，通過形式邏輯推理進(jìn)行司法活動的理念。換言之，它實(shí)際上是一種描述法官如何或應(yīng)該如何裁判案件的理論，是司法的元標(biāo)準(zhǔn)和元理念。〔14〕它對法治秩序的構(gòu)建具有終極性和實(shí)質(zhì)性意義。在民主社會中，法是否良法不是法官要解決的問題，它是立法者的責(zé)任，法官對法律文本的解釋應(yīng)當(dāng)限于其直白的意思，這實(shí)質(zhì)上意味著法官應(yīng)該遵循和通過形式主義司法去建構(gòu)和維護(hù)法治的內(nèi)外一貫安寧。

形式主義的概念與理論內(nèi)容是在法律現(xiàn)實(shí)主義的批評之中得以形成與豐滿的。20世紀(jì)30、40年代，“法律現(xiàn)實(shí)主義”靶向法律形式主義，強(qiáng)烈反對占據(jù)彼時(shí)學(xué)術(shù)和司法界統(tǒng)治地位的法律推理理論和裁判，強(qiáng)調(diào)司法裁判應(yīng)以事實(shí)為中心，并受法官政治信念和道德信念——而非法律考量的影響。法律現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為，遵循形式主義的法官判決經(jīng)常以個(gè)人或政治的偏見為基礎(chǔ)，并且以預(yù)感為基礎(chǔ)構(gòu)建而來，法官為進(jìn)行裁判的法律推理是在科學(xué)和演繹的虛假外表下進(jìn)行的，因?yàn)榉梢?guī)則和概念經(jīng)常不確定。他們著重批判的典型乃哈佛大學(xué)法學(xué)院院長克里斯托佛·哥倫布·蘭德爾及其創(chuàng)立的“案例式”法律教學(xué)方法，將其批為幾乎一文不值的機(jī)械式教學(xué);他們對形式主義的攻擊可以分為兩個(gè)相互分離的批判:一是反對普通法概念和標(biāo)準(zhǔn)的客觀“中立”和“確定”;二是反對一般法律概念或一般法律規(guī)則能確定特定案件結(jié)果這一觀念。〔15〕然而，法律現(xiàn)實(shí)主義并未被西方社會普遍而堅(jiān)定地接受，其生命短暫。而且，對任何事物而言，批判雖然必要，但過度指責(zé)則可能引發(fā)災(zāi)難。首先，各種附著政治、道德底色的法律批判運(yùn)動導(dǎo)致法學(xué)理論的復(fù)雜化和差異化，又無其他學(xué)科智識支持，因此難以客觀評價(jià)其品質(zhì);其次，使法律學(xué)術(shù)日益變得碎片化和去中心化;①法律哲學(xué)觀的碎片化是伴隨著現(xiàn)代社會與日俱增的復(fù)雜性而出現(xiàn)的，它實(shí)質(zhì)是法律學(xué)說喪失中心的危機(jī)。此種危機(jī)的出現(xiàn)與法律的加速發(fā)展、專業(yè)化、法律學(xué)說種諸影響要素的增殖、法律系統(tǒng)的多元化與信息混亂密切相聯(lián)。參見，亞歷山大·佩岑尼克．法律科學(xué)——作為法律知識和法律淵源的法律學(xué)說〔M〕．桂曉明譯，武漢大學(xué)出版社，2009，108－109．再次，也給傳統(tǒng)法律教育提出了新的難題和負(fù)擔(dān)。〔16〕最后，“噩夢”般的法律現(xiàn)實(shí)主義盡管生命短暫，卻為司法實(shí)踐帶來不小的負(fù)面影響，使得法官在司法中更加謹(jǐn)小慎微，裹足不前。②實(shí)踐中，這樣的現(xiàn)象很多。比如，下級法院動輒以所謂疑難案件之名請示上級法院的做法，一定意義上也是受此影響而不得已的行為。可以想見，在法官不是以規(guī)范的邏輯的模式，而是以充斥任性與自由的道德的或政治的考慮得出裁判的情境下，由于法官不能從法律規(guī)范或邏輯規(guī)則的庇護(hù)下找到可以開脫責(zé)任的正當(dāng)理由，那么，(下級)法官常會出于規(guī)避各種學(xué)術(shù)的、政治的或是道德責(zé)難考慮，更愿意 (向上)請示。此種謹(jǐn)小慎微的態(tài)度舉措只會羈絆法治的發(fā)展。更為重要的是，對形式主義的悲觀論調(diào)本質(zhì)上大多都會走向法律懷疑主義陰影下的法學(xué)方法異化，這不僅會導(dǎo)致大規(guī)模理論混亂，也會嚴(yán)重危害法律與法治安寧。

實(shí)際上，歐陸的概念法學(xué)和英美的法律形式主義均以形式主義作為其基本的研究進(jìn)路，若不考慮取向程度，理想形態(tài)的法律形式主義的精髓乃在于:對法規(guī)范作為一個(gè)封閉自足體系的深信不疑，堅(jiān)持依據(jù)規(guī)范，運(yùn)用邏輯推理的法律的證明方法。它相信，對于任何案件，都可以通過形式邏輯推理從既存的法律制度中推導(dǎo)出確定判決。如此看來，司法形式主義的面相概如學(xué)者所指——司法形式主義包含五個(gè)方面:第一，奉法律為排他性的最高權(quán)威;第二，在司法中應(yīng)排除任何功利主義、現(xiàn)實(shí)主義考量，排斥道德和政策考量;第三，文字解釋優(yōu)先;第四，疑難案件的處理也應(yīng)尊重法律的精神;第五，遵守邏輯規(guī)則。③周永坤．中國古代的司法形式主義及其評價(jià)〔OL〕．http://law．suda．edu．cn/Item/2757．a(chǎn)spx．2014－6－22．簡言之，尊重相信法規(guī)范、崇尚形式邏輯推理乃司法形式主義的兩大基本要素。

綜上可見，司法形式主義的大致特征亦在于:對法律和法治秩序的堅(jiān)定信仰和追求;崇尚邏輯推理;司法的形式是程序性的，程序?qū)λ痉ň哂袠O其重要的價(jià)值——一種外在的、他律的規(guī)范性控制。這些特征恰與法教義學(xué)法律思維的特質(zhì)高度謀合，體現(xiàn)了司法形式主義與法教義學(xué)的法律思維之間的緊致關(guān)系。

三、司法形式主義與法教義學(xué)的法律思維之間的關(guān)系

盡管，法教義學(xué)的法律思維與司法形式主義層次有別，前者乃一種相較具體的法律方法或技術(shù)，后者乃一種更為抽象的司法標(biāo)準(zhǔn)與理念。但是，二者仍然關(guān)系密切，意出同源。

(一)平面視角的特征謀合

首先，法教義學(xué)的法律思維與司法形式主義這一法律理念均堅(jiān)定信奉既存法律規(guī)范。它們相信，通過依據(jù)既定規(guī)范所展開的邏輯演繹推理，是解決問題、達(dá)致裁判結(jié)果的一條必經(jīng)之路。而且，在理想狀態(tài)下它也總能實(shí)現(xiàn)。在立法和司法職能二元分離的前提下，拋開法律現(xiàn)實(shí)主義對法律形式主義的攻擊，這一論點(diǎn)也可成立。民主與法治社會，立法和司法分立運(yùn)作的歷史和現(xiàn)實(shí)明確告訴人們，法律制定者永遠(yuǎn)不可能制訂出完美無缺的法律規(guī)則，以此作為攻擊司法形式主義的手段乃是強(qiáng)人所難，實(shí)不可取。包括法律規(guī)則在內(nèi)的任何事物都會存在缺陷或遺漏，如果一邊乞盼司法者盡量通過規(guī)則解決糾紛，以實(shí)現(xiàn)民主、公平和正義，一邊又責(zé)難他們達(dá)致這一目的的手段，結(jié)果只能是人們在一個(gè)極端混亂的社會中舉手無措。即便是按照法律現(xiàn)實(shí)主義者的要求行事——根據(jù)法律知覺的結(jié)果以及它們的實(shí)踐適用而非依據(jù)邏輯演繹來計(jì)算和檢驗(yàn)它們，那么，輕視規(guī)則和秩序的自由任性只會導(dǎo)致更為嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)。

其次，法教義學(xué)的法律思維和司法形式主義均以解釋和體系化工作或要求為其構(gòu)成要素之一。由于法教義學(xué)的法律思維和司法形式主義均以既存規(guī)范為其堅(jiān)定信奉，并以規(guī)范為依據(jù)展開邏輯推理，以達(dá)致裁判。所以，在適用法律之前的找法過程中，必然隨處可見法律解釋——通過對法律內(nèi)涵和外延的合理把握，尋找可以合致案件要件事實(shí)的法律規(guī)范。同時(shí)，為了積累經(jīng)驗(yàn)，也為便利對后續(xù)“相同案件相同處理”，通過解釋將法律編織為一張具有體系性的系統(tǒng)尤為必要。體系與規(guī)范本身是形式與內(nèi)容之關(guān)系，二者相互聯(lián)系、相互滲透。正如魏因瑞伯所指出的那樣，法律是一種“內(nèi)在可以理解的事業(yè)”，形式與內(nèi)容相互滲透，沒有形式的內(nèi)容就是一堆不能理解的堆積;形式使得個(gè)體的內(nèi)容結(jié)合起來，將它們組織成一個(gè)一致的整體，內(nèi)容就是因?yàn)樾问蕉兊每梢岳斫獠⒈唤邮堋！?7〕不過，司法形式主義是在理念層面上抽象地證成了解釋與體系化工作對司法的重要價(jià)值，它的目的側(cè)重于賦予法律以精確、融貫性，以及某種清晰的結(jié)構(gòu)，而非如法教義學(xué)更加關(guān)注解釋、體系化以及邏輯的技術(shù)性。

再次，法教義學(xué)的法律思維與司法形式主義均注重邏輯推理。法教義學(xué)的規(guī)范性法律思維的精妙之處就在于邏輯推理。這種邏輯推理既是達(dá)致裁判解決糾紛的手段，又是保障糾紛解決公平公正的精巧設(shè)計(jì)。司法形式主義實(shí)質(zhì)上也強(qiáng)調(diào)裁判者依據(jù)規(guī)范，運(yùn)用邏輯以求適用法律的思維過程能夠嚴(yán)絲合縫，裁判結(jié)果符合公平正義。不過，二者在邏輯關(guān)注的層面上也有不同。法教義學(xué)的法律思維更能體現(xiàn)形式邏輯的內(nèi)部的立體構(gòu)造——一種經(jīng)受著實(shí)體規(guī)范、邏輯推理和程序規(guī)范三重控制的客觀秩序性構(gòu)造，它更關(guān)注邏輯的技巧性，它也因之在本質(zhì)成為一種司法的技術(shù)性保障;司法形式主義作為一種描述法官應(yīng)該如何裁判案件的理論，它深刻體現(xiàn)著司法的本質(zhì)與規(guī)律，它以原則性或標(biāo)準(zhǔn)性的存在方式告訴人們邏輯之于司法的重要性。因之，在涉及邏輯的層面上，它更關(guān)注的是邏輯證成在司法過程中的不可或缺。①在大陸法系，證成被認(rèn)為是演繹的、明確的或簡省三段論的。參見，亞歷山大·佩岑尼克．法律科學(xué)——作為法律知識和法律淵源的法律學(xué)說〔M〕．桂曉明譯，武漢大學(xué)出版社，2009，20．也正是因?yàn)檫壿嫷恼归_與運(yùn)作，使得形式與實(shí)質(zhì)、形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間得以秩序性貫通。所以，司法形式主義應(yīng)為司法的元標(biāo)準(zhǔn)、元理念。它應(yīng)成為在人們發(fā)生大規(guī)模理論混亂或分歧之時(shí)得以保持最低層次原則一致的司法的理念性保障。

最后，法教義學(xué)的法律思維與司法形式主義均重視程序的價(jià)值。前文述及的法教義學(xué)法律思維的三重控制中的第三重——程序控制已經(jīng)充分體現(xiàn)了程序的重要性。至于司法形式主義對程序的關(guān)注，正如學(xué)者指出:重視程序的價(jià)值乃形式主義司法的重要機(jī)理之一。②在該學(xué)者看來，形式司法糾紛解決機(jī)理包括:第一，司法權(quán)獲得獨(dú)立性地位。第二，司法判決的邏輯結(jié)構(gòu)為演繹式。第三，重視程序的價(jià)值。參見，王亞明，杜萬松．從形式到實(shí)質(zhì):糾紛解決的范式變遷〔J〕．河南大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，(2)．這明確的反映出，司法形式主義對司法本質(zhì)及其規(guī)律的尊重和維護(hù)，也將司法的形式性、邏輯性和程序性品格展現(xiàn)無余。因此，司法形式主義無論是在理論結(jié)構(gòu)上還在實(shí)際的運(yùn)作需要上，必然和必須重視程序的價(jià)值。

(二)立體視角的構(gòu)造謀合

立足于平面視角的比較，為我們展現(xiàn)了法教義學(xué)的法律思維與司法形式主義在特征上的共和，立體視角的案列解構(gòu)，則能為我們充分展示二者是通過怎樣的運(yùn)作方式實(shí)現(xiàn)謀合。

以一個(gè)一物二賣的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)糾紛案為例。③該案例及部分內(nèi)容改編和參考了許德風(fēng)先生文章。詳細(xì)請參見，許德風(fēng)．法教義學(xué)的應(yīng)用〔J〕．中外法學(xué)，2013，(5)．一艘船被兩次轉(zhuǎn)賣，在先后兩個(gè)買賣合同中，均約定船舶滅失的風(fēng)險(xiǎn)從合同簽訂之日起就發(fā)生轉(zhuǎn)移，只待該船返回時(shí)交付，結(jié)果返航時(shí)該船滅失，出賣人便要求兩位買受人依約支付全部價(jià)款。對此，法官的解釋是，于此案中，所謂買受人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，非指標(biāo)的物因不抗力滅失，買受人仍要付款的粗糙理解，而應(yīng)分解為這樣的過程:標(biāo)的物滅失后，買受人需承恢復(fù)原狀或提供等值替代物的義務(wù)，買受人履行此義務(wù)后，出賣人對物的權(quán)利即告恢復(fù)，然后才會發(fā)生替代物所有權(quán)由出賣人向買受人的移轉(zhuǎn)，此時(shí)買受人再履行付款義務(wù)。

依此規(guī)則，在一物二賣情況下，一個(gè)買受人承擔(dān)了保險(xiǎn)責(zé)任后，出賣人的所有權(quán)即告恢復(fù)。因之出賣人不得再請求其他買受人承擔(dān)保標(biāo)的物的滅失風(fēng)險(xiǎn)。由于存在多個(gè)買受人，出賣人得自行選擇由誰承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，出賣人則需對其它買受人承擔(dān)履行不能的責(zé)任。這樣的處理，一方面體現(xiàn)了法官將不得以損害他人方式謀取不當(dāng)?shù)美恼x性判斷和具體事實(shí)問題，融入由概念進(jìn)行了體系化的法律規(guī)范之中展開規(guī)范的解釋、比較與選擇;另一方面，也體現(xiàn)了法官在這種解釋、論證和適用法律規(guī)范的過程中，不是借助其它政治的或道德的方式，而是以法律的方式，充分運(yùn)用邏輯，展開秩序性推理的過程。在這里，形式主義的司法理念經(jīng)由法教義學(xué)的法律思維技術(shù)充分得以體現(xiàn)，二者通過一種共和或合作的方式動態(tài)地體現(xiàn)了它們之間高度謀合的緊致關(guān)系。

又如許霆案。一審許霆被廣州中院以盜竊罪判處無期徒刑，一時(shí)間社會輿論嘩然。二審廣東高院發(fā)回廣州中院重審。重審后，法院認(rèn)為，ATM機(jī)是銀行提供給供客戶的自助金融服務(wù)設(shè)備，機(jī)內(nèi)儲存的資金屬于銀行的經(jīng)營資金，故ATM機(jī)應(yīng)被認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)。其依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條:“刑法第264條規(guī)定的盜竊金融機(jī)構(gòu)，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證劵和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品，交通工具等財(cái)物的行為”。故而，許霆以非法占有為目的，采秘密手段竊取銀行經(jīng)營資金，已構(gòu)成盜竊罪，且具有“盜竊金融機(jī)構(gòu)、數(shù)額特別巨大”的加重情節(jié)。但考慮許霆犯意乃由ATM機(jī)異常引發(fā)，具有偶然性，其主觀惡性和犯罪手段也不很嚴(yán)重。故依《中華人民共和國刑法》第264條、第63條第2款、第64條和最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條、第8條的規(guī)定判決許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，并處罰金2萬元。

在該案一審中，法官思維的邏輯推理系統(tǒng)相當(dāng)紊亂。一審法官在既未合理解釋“合法”操作ATM機(jī)與盜竊犯罪之界分，也未合理解釋ATM機(jī)緣何屬于金融機(jī)構(gòu)，更未考慮ATM機(jī)故障及歸還錢款情節(jié)的情況下作出“盜竊罪，無期徒刑”判決。裁判的定罪與量刑思維不清晰、不連貫，體現(xiàn)了法官思維的非秩序性、非融貫性。重審后，裁判所顯示的法官思維明顯改善:首先，在罪與非罪的分析上立足于既存刑法規(guī)范，這在形式上增強(qiáng)了分析說理的客觀性;其次，法官將罪與非罪的價(jià)值評價(jià)問題通過事實(shí)回溯和邏輯推理進(jìn)行了正當(dāng)性的客觀化轉(zhuǎn)換;最后，這種事實(shí)認(rèn)定和邏輯推理是在多方充分參與的秩序性程序空間進(jìn)行的。所以，在法官的整個(gè)思維過程中，他自覺或不自覺地接受了司法形式主義理念的導(dǎo)引。于此思維之中，案件只是一個(gè)具體事實(shí)，法官的任務(wù)就是依據(jù)法律規(guī)范作出裁判。這種看似簡單地任務(wù)完結(jié)，實(shí)則是法官借助制度的約束將隱含于個(gè)案之中的具體、個(gè)別的正義訴求轉(zhuǎn)化為一般與個(gè)別正義的共同實(shí)現(xiàn)。在此過程中，個(gè)別問題、價(jià)值問題不是被忽略了，而是被規(guī)范、邏輯和程序所構(gòu)建的客觀思維秩序理性化了。經(jīng)由了這種從個(gè)別到一般，再從一般到個(gè)別的過程，就實(shí)現(xiàn)了從案件到規(guī)范，再從規(guī)范到案件的一個(gè)秩序性回歸。這種穩(wěn)妥的秩序回歸不僅體現(xiàn)了對規(guī)范的尊重，也體現(xiàn)了對法律及其安寧的維護(hù);不僅體現(xiàn)了對個(gè)別的、實(shí)質(zhì)的正義的尊重和實(shí)現(xiàn)，也體現(xiàn)了對一般的、形式的正義的重視與實(shí)現(xiàn)，它非如有些人想象的那樣呆滯和獨(dú)斷。司法形式主義理念的要義恰在于此，法官的所有技術(shù)也正體現(xiàn)于此——司法形式主義理念導(dǎo)引下的法教義學(xué)技術(shù)。

綜上可見，在平面視角下，司法形式主義與法教義學(xué)的法律思維在內(nèi)涵、特征及意義等方面高度謀合。而且，二者都屬于實(shí)證法哲學(xué)范疇①對于形式主義是否屬于實(shí)證法哲學(xué)的范疇，少數(shù)人有爭議，但總體上，大多數(shù)學(xué)者持肯定的態(tài)度。;二者在早期都曾與宗教及宗教法密切聯(lián)系，甚至淵源于宗教儀式、宗教法;二者都具有認(rèn)識性和規(guī)范性的雙重特征。在立體視角下，司法形式主義作為一種司法標(biāo)準(zhǔn)與司法理念，著重從宏觀層面架構(gòu)起了法律及其秩序的使命，法教義學(xué)的法律思維則作為一種司法技術(shù)與方法，著重從具體層面構(gòu)架起了法律人的思維秩序與技術(shù)。形式法治尊奉法律至上，然法律不會自行化解個(gè)案，它需借助法官和其他法律人之工作，怎樣保障法律被嚴(yán)格遵守與執(zhí)行，正是形式法治所必須關(guān)注的問題;而法教義學(xué)恰是一套約束法律判斷，以免恣意，以免非法律因素影響法律判斷，進(jìn)而保證形式公正的基本且重要的技術(shù)。〔18〕故此可見，司法形式主義與法教義學(xué)的法律思維關(guān)系密切，意出同源，二者一起引導(dǎo)著法制建設(shè)和法治實(shí)踐走向安全、有序和效率。

四、我國當(dāng)前司法的優(yōu)良選擇:堅(jiān)守司法形式主義和法教義學(xué)方法

法治肇始于西方文明，早期法治就具有鮮明的形式主義品性。由于西方社會尤其是歐陸很早就實(shí)現(xiàn)了法律和道德、政治等其他非法律因素的分離，故而其在現(xiàn)代法治國道路上一直走在前列，中國從傳統(tǒng)到現(xiàn)在的法治歷程卻總是與政治、道德藕斷絲連，以至于學(xué)者高聲疾呼“救救中國司法，警惕民粹主義，回歸司法本真”。②參見，周永坤教授的博文，地址:http://blog．caijing．com．cn/expert_article－151500－46927．shtml．訪問時(shí)間，2014－3－20．更為令人擔(dān)憂的是，國內(nèi)近年來有不少人對司法是否一項(xiàng)技術(shù)、法學(xué)是否一門專業(yè)知識大肆懷疑，司法實(shí)踐不再講究司法的精確性、技術(shù)性，不再追求司法裁判的科學(xué)性，而一味追求糾紛解決的法律及其技術(shù)虛無主義甚囂塵上。然而，這種觀念只是一種法律后現(xiàn)代思維的結(jié)果，它不是，也不可能成為法治思想的主流，司法的第一要義就是堅(jiān)守法律。〔19〕法律的生命在于實(shí)施，法律的形式正義是我國目前必須優(yōu)先保障的。〔20〕司法活動本質(zhì)上就是經(jīng)由法律適用這一中介環(huán)節(jié)，將法律規(guī)范的抽象設(shè)定和普遍要求轉(zhuǎn)化為社會成員的具體單個(gè)行為;司法的任務(wù)就是將一般法律應(yīng)用于具體事實(shí)，以使司法裁決具有可預(yù)測性，這一情景正是韋伯所謂之司法形式主義——它是現(xiàn)代司法文化和制度的內(nèi)在要求，其實(shí)質(zhì)乃以司法過程的程序性為第一要義，以追尋形式性司法活動的司法法治主義，它構(gòu)成了現(xiàn)代法治與司法系統(tǒng)的運(yùn)作基礎(chǔ)。〔21〕以此看來，司法形式主義的確應(yīng)該成為我國當(dāng)前司法的元標(biāo)準(zhǔn)和元理念①理念一詞并非固有的漢語詞匯，它是譯自西方哲學(xué)史的一個(gè)重要范疇。柏拉圖認(rèn)為，“理念是事物的原因”是獨(dú)立存在于事物與人心之外的一般概念和事物的原型，而事物不過是概念的不完善的“摹本”或“影子”;黑格爾認(rèn)為，理念是自在自為的真理，是概念和客觀性的絕對統(tǒng)一。參見，柏拉圖:《斐多》，100B－102C;黑格爾:《小邏輯》，商務(wù)印書館，1980，72．轉(zhuǎn)引自，卞建林，主編:《現(xiàn)代司法理念研究》，中國人民公安大學(xué)，2012年版，第3－4頁。由之可見，西方哲學(xué)意義上的“理念”乃是指一種理想的、永恒的、精神性的普遍范型。現(xiàn)在“理念”一詞的通俗含義是指，對某一理論領(lǐng)域本質(zhì)與規(guī)律的認(rèn)識與觀念。簡言之，“理念”就是指原理、原則、信念或價(jià)值和精神取向，它是一種制度在建構(gòu)和設(shè)計(jì)中內(nèi)在的指導(dǎo)思想和哲學(xué)基礎(chǔ)，是一系列價(jià)值選擇的結(jié)果，以此解釋方法探究“司法理念”一詞的含義，即是指人們對有關(guān)司法理論本質(zhì)及其規(guī)律的理性認(rèn)識與整體把握，是司法實(shí)踐中人們對司法性質(zhì)、司法精神、司法價(jià)值的感悟與解讀而形成的一種觀念模式。參見，卞建林．現(xiàn)代司法理念研究〔M〕．中國人民公安大學(xué)，2012，4．理念被解釋為是現(xiàn)象變化的永恒存在、意見變化中的認(rèn)識對象和欲望變化的真正目的，即與物質(zhì)世界不同的一種精神的作為思維對象的高級存在;司法理念是指人類的司法個(gè)性和規(guī)律性，其核心理念就是“司法公正”。參見，熊先覺．司法學(xué)〔M〕．法律出版社，2008，12．由此概念及其理解延展，司法元標(biāo)準(zhǔn)元理念的含義則可以簡括為最重要、最先的，關(guān)鍵性、基礎(chǔ)性的關(guān)于司法性質(zhì)、精神、價(jià)值及其規(guī)律的觀念模式，它是指導(dǎo)司法制度設(shè)計(jì)和運(yùn)作的理論基礎(chǔ)和主導(dǎo)性價(jià)值觀。;法教義學(xué)思維應(yīng)該成為我國當(dāng)前首選的司法方法與技術(shù)。理由是:第一，從理論層面而言，司法實(shí)質(zhì)合理性應(yīng)當(dāng)以司法的形式合理性為前提和基礎(chǔ)。在任何情形下，任何非“偽正義”之實(shí)質(zhì)正義的取得，必須首先滿足形式合理性，形式合理性外在地控制著獲取實(shí)質(zhì)合理性的一般徑路，維護(hù)著法律與法治的內(nèi)外安寧和安全。第二，從實(shí)踐層面上而言，作為前文已經(jīng)證成的觀點(diǎn)，法教義學(xué)思維方法乃是一種高度邏輯化、普適性、公共性、自治性、安全性、實(shí)踐性的規(guī)則體系，它保障著司法主體在一個(gè)充滿開放、理性精神和安全氛圍的規(guī)則空間中合理、合法又秩序性地進(jìn)行司法活動。因之，一定意義上，它也擴(kuò)充了司法的功能內(nèi)涵及其實(shí)現(xiàn)方式，潤物無聲、潛移默化地?cái)U(kuò)充了司法的社會效能，使程序成為糾紛解決的場域、方法和政治參與的替代方式，從而將司法的完整性和開放性進(jìn)行了完美融合。可見，司法形式主義理念和法教義學(xué)思維方法分別從理論與實(shí)踐層面上為司法提供了相較最為合理、合適的智識與技術(shù)支持。

從目前中國法治的真實(shí)情境來看，更需堅(jiān)守司法形式主義理念和法教義學(xué)方法。首先，司法實(shí)踐中大量且常態(tài)的存在著與教義式、形式性司法有所悖離的“結(jié)果取向型”法律思維方式與司法模態(tài)。②貴州高院某法官進(jìn)行的一項(xiàng)調(diào)查清晰地體現(xiàn)了這一現(xiàn)象。孫茜法官向其所在的貴州省較發(fā)達(dá)的遵義市和欠發(fā)達(dá)的黔西南州兩個(gè)地區(qū)的兩級法院發(fā)出調(diào)查問卷，遵義收回70份，黔西南州收回64份，根據(jù)對這些問卷的統(tǒng)計(jì)，兩地區(qū)分別有22.85%和20.45%的法官認(rèn)為法官是根據(jù)辦案經(jīng)驗(yàn)大致推出裁判結(jié)果，然后再從法律條文中找依據(jù)，此即被省略的、倒置的法律推理。參見，孫茜．循著法律發(fā)現(xiàn)的路徑——以司法方法的視角〔A〕載張衛(wèi)平，齊樹杰．司法改革論評〔C〕第七輯，廈門大學(xué)出版社，2008，191．更有一些知名的學(xué)者型官員以著書立傳的方式明確地提出中國的甚至幾乎所有的法官的思維都是在先見基礎(chǔ)上進(jìn)行類比的倒置型法律思維，其意也欲在倡導(dǎo)之。參見，鄒川寧．司法理念是具體的〔M〕．人民法院出版社，2012，1－24．這些現(xiàn)象與論調(diào)絕非個(gè)案和孤獨(dú)的存在，其市場廣闊，歡呼主張者大有人在。然而，這種思維方法或司法模態(tài)是一個(gè)從預(yù)斷結(jié)論出發(fā)的設(shè)證推論過程，它存在太多缺陷。正如照翁貝托·埃科、舒爾茨和考夫曼指明的那樣，設(shè)證法是一種輕率冒險(xiǎn)的推論;設(shè)論推論公式化非常困難，因而極不穩(wěn)定;設(shè)證法易將事物本質(zhì)與設(shè)證本身混為一談。〔22〕“結(jié)果取向型”司法又常被稱為“政治后果型、價(jià)值判斷型”司法，它是一個(gè)“價(jià)值”透過結(jié)果取向進(jìn)行和決定規(guī)范解釋的過程，是一種實(shí)用主義的司法模態(tài);它可能會導(dǎo)致法官為一味追求實(shí)質(zhì)合理性而大肆接納非法律方法，為法律外因素介入司法打開方便之門，會使法官產(chǎn)生擺脫規(guī)則約束的欲望，從而加劇司法裁判的不確定性。③王彬．司法裁決中的“順推法”與“逆推法”〔J〕．法制與社會發(fā)展，2014，(1)．對此，極力主張結(jié)果取向型司法方法的考夫曼也未予質(zhì)疑。在其大作《法律哲學(xué)》一書中，他整章分析并倡導(dǎo)結(jié)果取向型司法方法，卻不曾對這種方法所存在的缺陷進(jìn)行過多解釋與補(bǔ)正。其書第六章主要采用了一種分析而非批判的方法努力證成等置模式優(yōu)于包攝模式，而在等置模式中設(shè)證和類推成為必然和必須的存在 (從設(shè)證到類推再到判決是他所主張的司法方法的概括模型，它本質(zhì)上就是結(jié)果取向型的)，邏輯的作用則受到輕視，即使他并未否認(rèn)邏輯在此一模式中的存在。參見，考夫曼．法律哲學(xué)〔M〕．劉幸義譯，法律出版社，2003，71－145．這些風(fēng)險(xiǎn)無疑會嚴(yán)重危及法律與法治安全。

其次，我國長期存在重視實(shí)體 (實(shí)質(zhì)正義)，忽視程序和法安寧的情形。近年來，這種情形愈加嚴(yán)重。調(diào)解目前在我國可謂紅極發(fā)紫，通過調(diào)解以達(dá)到所謂的“案結(jié)事了”已成為當(dāng)下我國司法的一種主流意識。但是，這種司法手段與司法意識卻暗藏著許多隱患。“服判息訟，案結(jié)事了”目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)與裁判的正當(dāng)性與可接受性密切相聯(lián)。然而，通過調(diào)解的“案結(jié)事了”與我國的職權(quán)主義訴訟模式有所抵牾，它會直接沖擊裁判可接受性的來源。其原因在于，在職權(quán)主義模式下，裁判的可接受性和正當(dāng)性源自裁判事實(shí)的客觀真實(shí);而通過調(diào)解的“案結(jié)事了”與當(dāng)事人主義模式相契合，其調(diào)解結(jié)果 (裁判)的正當(dāng)性與可接受性源于協(xié)商理性與正當(dāng)程序。〔23〕再者，我國的調(diào)解可謂亂象百出，關(guān)于調(diào)解的程序規(guī)定更是相當(dāng)粗疏不定。這一切的后果將是:法律百病纏身，法律權(quán)威受損。正如拉德布魯赫所指，“如將法律理解為社會生活的形式，程序法則是作為“形式的法律”的形式，如同桅桿頂尖，它會對船身的任何輕微搖擺做出強(qiáng)烈反應(yīng)……法律的安寧比任何形式的訴訟改革都更為重要，……我們太偏重將司法僅視為對爭執(zhí)的裁判，過多尋求法律外科手術(shù)式的治療，而較少關(guān)注法律的健康防護(hù)。〔24〕如斯，法治從何談起。

再次，西方的實(shí)質(zhì)正義常常具有虛偽性，它往往只是少數(shù)人利益的最大化。而且，為苛求實(shí)質(zhì)正義而非難司法形式主義的緣由——疑難案件終屬少數(shù)，以之為借口而忽視甚至犧牲普遍正義的做法實(shí)屬本末倒置。縱觀西方史，司法形式主義不是弱化了而是在強(qiáng)化，這啟示我們司法形式主義必定對法律制度與法治具有重要價(jià)值;在我國古代，司法形式主義 (盡管有缺陷)就始終占有一席之地，現(xiàn)在只有司法形式主義才能救中國。①周永坤教授所講的古代司法形式主義與現(xiàn)在我們所講的司法形式主義應(yīng)該是有些區(qū)別的，不過在司法運(yùn)作的形式性上講二者有一定的共通之處。

最后，自中共十五大以來，我國一直突出強(qiáng)調(diào)“依法治國”，黨的十八界四中全會今又重提，但這絕不是一種敷衍的宣傳和政治的口號，全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》內(nèi)容豐富而又周詳，它從宏觀和微觀兩個(gè)不同層面為我們體現(xiàn)了黨依法治國、建設(shè)與實(shí)現(xiàn)法治國家的宏偉決心。宏觀層面上:報(bào)告提出了我國法治工作基本格局，并從立法、執(zhí)法、司法、守法四大方面作出工作部署;強(qiáng)調(diào)依法治國的重要性和必要性，要求大家?guī)ь^遵守憲法和法律，帶動更加廣大的社會成員忠實(shí)崇尚法治、自覺遵守并堅(jiān)定捍衛(wèi)法律與法治;希望大家善用法治思維與法治方式考慮問題、判斷問題，努力以法治凝聚改革共識、規(guī)范發(fā)展行為、促進(jìn)矛盾化解、保障社會和諧。微觀層面上:報(bào)告提出“建立重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制”、“建立領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動、插手具體案件處理的記錄”、“最高人民法院設(shè)立巡回法庭，探索設(shè)立跨行政區(qū)劃的人民法院和人民檢察院”、“把法治建設(shè)成效納入政績考核指標(biāo)體系”，“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度。”這些思想觀念與制度探索一方面為我們展現(xiàn)了黨和國家依法善治的決心，另一方面，也說明目前我國尚處于建設(shè)社會主義法治國家的轉(zhuǎn)型階段，法治還只是一個(gè)需要長期堅(jiān)持、漸進(jìn)奮斗的目標(biāo)。所以，我們對司法理念與方法的選擇應(yīng)該謹(jǐn)慎而又合適。當(dāng)下我國的司法哲學(xué)有兩條路徑:一是以技術(shù)理性為支撐，借助形式邏輯保障依法裁判;二是“案結(jié)事了”式的實(shí)用主義。無論是哪種路徑，也無論是采取什么方法，司法的被動性、中立性、確定性和程序性等品性應(yīng)該被戮力堅(jiān)守。然而“結(jié)果取向型”、“案結(jié)事了”式的實(shí)用主義司法往往會消解司法的被動性、中立性、確定性和程序性。〔25〕因此，相較而言，司法形式主義應(yīng)該成為司法的元標(biāo)準(zhǔn)和元理念。為之，當(dāng)下我國更應(yīng)在司法實(shí)踐與司法改革中堅(jiān)守司法形式主義理念和法教義學(xué)方法②周永坤:《回歸司法本真——后18大時(shí)代司法當(dāng)如何改革》〔OL〕．在此文他雖未明言司法形式主義，但其字里行間卻隱現(xiàn)了中國應(yīng)堅(jiān)定奉行司法形式主義的心聲。地址:共識網(wǎng)，http://www．21ccom．net/articles/zgyj/fzyj/article_2012091467671．html．訪問時(shí)間，2014年3月18日。另外，周永坤教授通過對司法實(shí)踐中的一些諸如調(diào)解等所謂“案結(jié)事了”的方式或境界的批評而倡導(dǎo)了司法形式主義。參見，周永坤:《法理學(xué)——全球視野》，法律出版社，2010年，序言及第342－373頁內(nèi)容及注釋。2013年于淮陰師范學(xué)院召開的江蘇省憲法與法理學(xué)年會上，他的公開演講更是旗幟鮮明的標(biāo)示了司法形式主義。他的其他一些講座中也有表現(xiàn)。如，周永坤在華東政法的講座，《中國古代司法形式主義考察》http://www．legaldaily．com．cn/News_Center/content/2013－11/29/content_5070205．htm?node=33893．再見周永坤教授的法律博客，http://blog．caijing．com．cn/zhouyongkun．訪問時(shí)間，2014年3月20日。，其要點(diǎn)在于:

第一，正確認(rèn)識規(guī)則的確定性問題，信奉和依靠規(guī)則。

第二，堅(jiān)持成文法主義下的理性邏輯推理，重視成文法的理論與規(guī)則，養(yǎng)成依據(jù)規(guī)則、在規(guī)則中思考、充分運(yùn)用規(guī)則的習(xí)慣。

第三，糾正重實(shí)體 (實(shí)質(zhì)正義)輕程序 (形式正義)的觀念，重視程序的作用。

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