犯罪概念實質化的弊端

陳 晨

(黑龍江大學法學院，哈爾濱150001)

在刑法理論中，犯罪的概念有不同的分類方法。每一種犯罪的概念都有不同的作用，相互之間并不排斥，有相對穩定的意義和內容，有的具有刑事立法上的意義，有的具有刑事司法上的意義，有的具有刑事政策學上的意義，還有的具有犯罪學上的意義。例如，英國學者邊沁區分了犯罪的立法概念與司法概念。犯罪的立法概念，是指基于某種理由或根據而應當被立法者禁止的行為，它強調犯罪的應然性，即立法者何以將某種行為規定為犯罪。犯罪的司法概念，是指被立法者在立法中所禁止的行為，它是規范意義上的犯罪概念，強調犯罪的實然性。犯罪的立法概念只有通過立法者的立法成為犯罪的司法概念，才能構成通常意義上的犯罪，也就是刑事法律所禁止的行為。與英美法系國家或大陸法系其他國家的刑法理論不同，我國的刑法理論，尤其是犯罪論體系、犯罪的本質屬性、犯罪的概念等刑法學中的核心理論皆繼受于蘇聯的刑法理論。因此，我國學者也從形式與實質兩個方面對犯罪的概念進行分類，并且認為犯罪的形式概念與實質概念各有優缺點，只有犯罪的混合概念既吸收了二者的優點，又彌補了二者的缺點，具有天然的優越性，能夠準確反映犯罪的本質特征。于是，我國刑法中的犯罪概念也采用犯罪的混合概念。由于上述三種犯罪概念都與刑事違法性理論有關，本文就從梳理違法性理論開始。

一、蘇俄及蘇聯刑法與我國刑法中的違法性

蘇俄及蘇聯刑法和我國刑法都沒有對違法性理論予以太多關注，在刑法教科書中較少提及，違法性在蘇俄及蘇聯刑法中只是犯罪的一個特征。十月革命勝利后，當時的蘇俄以馬列主義的階級學說為指導，整個社會彌漫著階級斗爭的意識形態，法律虛無主義盛行，刑法也主要強調階級性，揭示犯罪的階級本質，認為任何犯罪都是孤立的個人反對統治關系的斗爭，是階級斗爭不可調和的產物。刑法領域的階級性首先體現在犯罪的概念。在蘇俄學者看來，犯罪的形式概念掩蓋了犯罪的階級屬性和本質特征，于是首先提出了犯罪的實質概念。1919年《蘇俄刑法指導原則》第6條:“犯罪是危害某種社會主義制度的作為或不作為。”這是蘇俄及蘇聯刑法第一次規定犯罪的實質概念。但是，這個概念僅試圖揭示犯罪的本質屬性，說明行為之所以被刑法規定為犯罪的根據和理由，忽略了犯罪的法律特征。由于蘇俄及蘇聯學者提出的犯罪的實質概念僅關注犯罪的階級屬性，因此也被認為是犯罪的階級概念，其充分體現了蘇俄及蘇聯時期社會的泛階級意識形態化。在這個犯罪定義中，行為不需要違法，只要是“危害社會主義制度”的行為就可以構成犯罪。蘇俄及蘇聯學者都在研究犯罪的實質概念，犯罪的法律屬性——違法性被忽視了，而以社會危害性代之。在犯罪的實質概念中，犯罪是一種危害社會的行為，沒有社會危害性的行為就不是犯罪。社會危害性自此成為蘇聯刑法理論的核心，成為罪與非罪的唯一標準。誠如我國學者所言:“歷史的經驗表明，刑法典中的實質概念是極權刑法最醒目的標志……犯罪的實質概念反映出國家以刑法工具主義為指導，以打擊犯罪為刑法的唯一功能……犯罪的實質概念是政治刑法的順產兒。”［1］因此，我們應當摒棄犯罪的實質概念。犯罪的形式概念與犯罪的實質概念相對應，它僅從法律特征給犯罪下定義，一般是指違反刑事法律的犯罪行為。犯罪的形式概念不體現犯罪的本質屬性，一般僅在司法領域中適用，它僅以刑事違法性作為罪與非罪的標準。

20世紀30年代后期，蘇聯經濟逐步恢復，社會趨于穩定，法律虛無主義的觀念得到了一定程度的扭轉。由于犯罪的實質概念過于抽象與模糊，容易導致隨意出入人罪，蘇聯一些學者開始關注犯罪概念的法律屬性，提出了犯罪的混合概念。杜爾曼諾夫率先將違法性納入犯罪概念。在杜爾曼諾夫提出的犯罪概念中，犯罪的實質特征是行為的社會危害性，是區分犯罪行為和其他違法行為的基礎，形式特征是刑事違法性。這是違法性首次出現在蘇聯的犯罪概念中。杜爾曼諾夫的觀點對蘇聯刑法產生了深遠影響，后來的蘇聯學者大多接受了犯罪的混合概念，從形式和實質兩方面定義犯罪。本文認為，犯罪的混合概念只是把犯罪的形式概念與實質概念在言語表述上合二為一，以一種貌似辯證的形式統一起來，并沒有準確厘清二者之間的邏輯關系;而且，由于社會危害性理論在蘇聯刑法理論的核心地位沒有改變，加之類推制度的存在，處于從屬性地位的刑事違法性僅僅具有形式上的意義，并非真正意義上的犯罪的法律特征，只是社會危害性在法律上的表現，是對犯罪概念的“法制化”修飾，其本身不具備決定犯罪的本質屬性，更沒有起到對社會危害性的制約作用。這樣的刑法學體系被陳興良教授稱為“社會危害性中心論的刑法學體系”。隨著東歐劇變、蘇聯解體，俄羅斯的一些學者開始反思以“社會危害性”為中心的刑法學體系，試圖擺脫社會危害性理論的桎梏，逐漸認識到刑事違法性在犯罪概念中的重要作用。在1996年《俄羅斯刑法典》的犯罪概念中，突出了“社會危害性”與“刑事違法性”相互制約的關系，犯罪首先是刑法禁止的，然后才是危害社會的行為。雖然《俄羅斯刑法典》依舊把社會危害性與刑事違法性作為犯罪的兩個基本特征，但這里的“刑事違法性”已經與蘇聯時期的“刑事違法性”有了區別，在一定程度上擺脫了社會危害性的制約，在犯罪概念中隱隱占有一席之地，對社會危害性起到了限制作用，其歷史進步意義不容埋沒。但是，由于全盤繼承蘇聯“社會危害性”中心的刑法理論，俄羅斯刑法只是對蘇聯違法性理論的部分修正，以突顯罪刑法定原則，沒有改變蘇聯對刑事違法性的基本論調和立場。

蘇聯的“社會危害性中心論”的刑法學體系對當時整個蘇維埃加盟共和國及其他社會主義國家產生了深遠影響，我國也基本全面移植了蘇聯的立法例和理論學說。我國刑法在1979年以前基本不提及犯罪的刑事違法性這一特征，建國初期社會凋敝、百業待興，同時受制于立法技術等方面，只有一些針對嚴重危害國家、危害社會的行為而發布的政策、單行的刑事法規等，沒有系統的刑法典。定罪判刑主要依據國家的各項政策和司法實踐的總結，存在類推制度，也沒有確立罪刑法定原則，強調犯罪的刑事違法性不符合當時的實際。隨著我國現代化進程的加快，改革開放、解放思想、實事求是等觀念在全社會形成共識，立法技術漸趨成熟。我國在1997年頒行了新的刑法典，修改了犯罪概念，廢除了類推制度，罪刑法定原則也首次寫入我國刑法典。我國刑法已逐漸擺脫蘇聯階級意識形態的影響，但是囿于犯罪論體系、社會危害性等刑法學的核心理論皆脫胎于蘇聯刑法學，我國刑法依然帶有濃厚的蘇聯刑法的烙印，社會危害性是犯罪的本質屬性。

二、大陸刑法與英美刑法中的違法性

德國學者從違反整體法秩序、法規范的角度理解違法性，規范違反說是德國的通說。法規范是立法者根據人類共同的生活秩序、規則而制定的行為規范，違法就是違反了法律的命令或禁止規范。“違法性意味著‘與法律的矛盾’。”［2］日本刑法來源于德國刑法。“所謂違法性，是指行為違反法，即，不被法所允許。”［3］大塚仁教授也是從整體的法規范角度理解違法性，違法就是從法的價值和立場對行為的否定評價，違法行為是同法的價值相抵觸、相違背的行為。在大陸刑法學者看來，不同的法律規范組成一個整體的法規范，雖然不同法的性質、內容等不盡相同，但是對行為是否違法的評價始終是一致的。刑法具有最后手段性，行為違反整體的法規范，也必然違反了刑事法規范，絕不會有違反刑事法規范卻與整體法規范相符合，或者違反整體法規范卻與刑事法規范相符合的情形。這被稱為“違法性的整體判斷”。意大利學者帕多瓦尼教授認為，違法性與行為人的主觀方面無關，行為人是否認識到自己行為的違法性或者行為人對違法性是否有正確認識都與違法性沒有關系。“‘違法性’或者本書作者所說的‘客觀違法性’，是一種關于犯罪與法律秩序之間的關系判斷，‘違法性’的存在意味著犯罪是受到法律否定的行為……所謂‘客觀違法性’就是指‘典型事實’的客觀方面與法律保護的‘需要’的沖突。”［4］帕多瓦尼教授也是把行為置于整體的法規范領域進行違法或合法的評價。我國臺灣地區刑法受大陸刑法影響頗深。蔡墩銘教授認為:“惟無論違法或阻卻違法事由，要不限于刑法所規定者，當包括刑法領域以外所規定者。按違法判斷系基于法律秩序之觀點而為之反價值判斷，法律規定縱系錯綜復雜，但尚不至于互相矛盾，是在其他法律中不違法者，在刑法上亦不臻于違法，因之，違法判斷宜從全法律秩序之觀點予以判斷，不限于刑法之領域。”［5］可見，臺灣地區學者也是從違反整體法規范角度理解違法性。

英美刑法中的違法性指的是一個人的行為違反了法秩序或規則。如果違反了法秩序或規則，這個行為就是違法的。在英美法學者的眼中，違法性的概念非常寬泛，并不僅限于違反實定法的規定，而是指整體的法秩序、道德或者宗教等。在英美雙層次的犯罪構成中，違法性在“合法辯護事由”這個階段作為出罪事由提出，行為合乎法秩序，不具有違法性。英美刑法把實施了“法律禁止的惡”的行為稱為“法定的違法行為”，實施了“本質上的惡”的行為稱為“本身中的違法”。刑法中的那些核心違法行為并不僅僅因為它們是被禁止的才是違法的，它們都將代表一種罪惡，無論立法機關是否這樣加以規定。從刑事法上來說，違法性代表了舉止行為和刑法規則之間在邏輯上的不協調。當這種不協調出現時，這個行為在范疇上就肯定是違法的。違法性的概念從規則開始，然后考察在給定的說明中的行為，是否違反了——或者在邏輯上不相容于——對一個規則給定的說明［6］。可見，大陸刑法與英美刑法對違法性的研究更為深入，探求違法性的本質含義，并由此形成廣泛的觀點之爭、理論之爭，乃至學派之爭。我國刑法則僅是從形式上理解違法性，違法就是違反了實定法的規定，不具有實質上的含義。

三、違法性理論的形式化導致犯罪概念的實質化

鑒于我國刑法過去對違法性理論的研究一直過于淺顯，僅停留在刑事違法性層面，將違法性這個具有違規意義的概念降低到注釋刑法學，我國學者對刑事違法性理論進行了有益改造。張明楷教授在《刑法學》第二版中提出了形式的刑事違法性與實質的刑事違法性，并且指出二者是相對應的概念，分別從形式與實質兩個方面闡釋違法性的本質，將二者結合起來就是違法性的實質。與此同時，張明楷教授提出要以實質的刑事違法性取代社會危害性，因此，形式的刑事違法性與實質的刑事違法性的關系就是學者通常所說的刑事違法性與社會危害性的關系，這是我國學者對刑事違法性理論著墨最多的一本著作［7］。但是，這樣的改造并不能改變我國違法性理論的現狀。也許正是看到這種改造的弊端，張明楷教授在第三版和第四版中放棄了上述觀點，引入法益概念，提出以“違法與責任為支柱構建犯罪論體系”。我國刑法的犯罪混合概念中，社會危害性理論的核心地位與違法性理論的形式化，導致了犯罪概念的實質化，尤其在司法實踐當中，司法工作人員過于關注犯罪的本質屬性——社會危害性，而忽略了犯罪的另一個重要特征——刑事違法性。因此，在我國的司法活動當中，尤其是司法工作人員在面對一些疑難案件時極易本末倒置，經常由行為具有社會危害性反推行為也應當具有刑事違法性，而將司法過程變成一個尋找法條與罪名的機械司法活動。我們說，決不能因為行為具有嚴重的社會危害性而將其入罪，這明顯違反了罪刑法定原則，司法者充當了立法者的角色，行為入罪的唯一根據只能是因為行為違反了刑事法律。事實上，很多國家的刑法中都沒有犯罪的法定概念。即使那些規定了犯罪法定概念的國家，也只是犯罪的形式概念。犯罪的形式概念濫觴于刑事古典學派，它是由罪刑法定原則引申出來的，是罪刑法定原則的邏輯延伸。質言之，犯罪就是由刑法規定予以刑罰處罰的行為。犯罪形式概念的最大優點是明確性，它不僅給行為人提供了明確的行為規范和準則，也給司法工作人員認定犯罪提供了明確標準。［8］根據形式的犯罪概念，犯罪就是違反刑事法律的行為，沒有違反則不是犯罪。當然，根據大陸法系三階層理論體系，即便違反刑法的行為，也可能因存在違法阻卻事由或者責任阻卻事由而不構成犯罪。由于不是本文研究的重點，不加以贅述。

犯罪的實質概念試圖揭示犯罪的本質，探求立法者將行為規定為犯罪的根據和理由，是應然的犯罪概念;犯罪的形式概念說明刑法將什么樣的行為規定為犯罪，是實然的犯罪概念。如果說犯罪的應然概念是一個立法概念，那么犯罪的實然概念就是一個司法概念。作為裁判規范的刑法規范，刑法為法官在審理案件中提供法律標準，限制法官的刑罰權，法官只能根據法律的明文規定定罪處罰，不得從刑法之外尋找入罪的根據和理由。作為行為規范的刑法規范，刑法為公民的日常生活交往提供行為準則，具有引導機能，它給公民劃定了一個圈，在這個范圍內可以自由行動。刑法表面上限制自由，實質上創造了更大的自由。只要行為人的行為沒有違反刑法的禁止性規定就不是犯罪。然而現實中不可能有一個概念可以概括所有的犯罪事實。于是，犯罪的實質概念必須借助社會危害、倫理道德等抽象、模糊的概念才可以盡可能地描述所有的犯罪形態，此時就是應然的概念。但是，刑法典中的犯罪概念必須提供確定的標準，描述犯罪的實然狀態。司法實踐中不能以社會危害性、倫理道德等實質內容作為罪與非罪的標準。犯罪的實質概念摒棄了犯罪的法律特征——違法性，必然導致突破罪刑法定原則，為從實質上判斷犯罪成立提供依據。俄羅斯學者正是認識到犯罪實質概念的危害，進而提出犯罪的混合概念。

蘇聯與我國刑法一直沿用犯罪的混合概念。行為只有同時兼具實質特征(社會危害性)與形式特征(刑事違法性)才成立犯罪，缺少其中任何一個都不構成犯罪。從某種意義上說，犯罪的混合概念確實非常完滿，它解決了形式與實質的矛盾。但是，正如上文所言，如此折中的觀點并不可取，將犯罪的實質特征與形式特征完美結合只是學者的一廂情愿與美好愿景。犯罪的混合概念只是以一種貌似辯證統一的邏輯，將二者合二為一，實際上根本沒有解決二者的沖突。在犯罪的混合概念中，達到形式與實質的辯證統一固然非常理想，但行為具有社會危害性卻沒有刑事違法性時該如何處理?這顯然是一個立法漏洞。說來簡單，行為沒有違法性顯然無罪，可在司法實踐中也許并不如此。首先，在我國多年的刑事司法體制中，公檢法已經形成固定的流水作業式的實踐模式，開庭前法官已經閱卷形成預斷，先入為主地認定行為的社會危害性，刑事審判活動極易淪為一個尋找犯罪構成入罪的過程，法庭審理也極易淪為走過場。其次，在社會危害性與刑事違法性發生沖突時，社會危害性這一本質特征在立法中的規定會使得司法人員情不自禁地想突破犯罪的形式特征，以擴大解釋、甚至類推解釋等方法將具有社會危害性而沒有刑事違法性的行為以犯罪論處，導致司法專橫、隨意出入人罪。我們很難避免法官在審理案件時滿懷樸素的正義情懷，將那些僅具有社會危害性而沒有刑事違法性的行為入罪。如果這類立法的漏洞由被告人承擔，那將是對罪刑法定原則最大的破壞。所以，與其說是混合概念，毋寧說它還是實質概念，只不過是打著混合概念的外衣，行實質概念之實。實質概念或者混合概念的缺陷就在于它們把規范外的社會危害性納入犯罪概念中，使得認定犯罪的標準模糊，為隨意出入人罪打開了方便之門。法律中的定義都是危險的，沒有被推翻的定義實屬罕見，定義越詳盡，漏洞就越多，也就越容易被推翻。過多的定義會束縛法律的發展，使法律過于僵化。從我國刑法第13條的犯罪的混合概念就可以看出來，該條款描述了一系列的犯罪行為，但是未來只要發現一種情形沒有被規定在內，就說明這個混合概念有漏洞，需要修改、增補。莫不如只從形式上對犯罪下定義，因為刑法典中的犯罪概念在于為司法工作人員提供準確的定罪標準，而非釋明何以將該行為作為犯罪予以規制。正確的作法是把犯罪的實質特征交給立法者和學者進行學理上的闡釋。如果一定要在刑法典中規定犯罪的概念，就必須摒棄犯罪的實質概念，犯罪的法定概念只能是形式概念。

四、社會危害性理論的批判性反思

陳興良教授是我國第一個對社會危害性理論提出質疑的學者，他在《刑法哲學》一書中率先指出了社會危害性中心論刑法學體系的缺陷，“研究對象的狹隘性，確定理論基礎上的片面性，研究方法單調性和理論結構的不合理性”。同時指出，“我國刑法學的社會危害性中心論不能完整地解釋刑法關于犯罪與刑事責任的問題……無法解釋刑法關于刑罰的規定”［9］。而后，又陸續發表了多篇論文，提出將社會危害性的概念逐出注釋刑法學領域，對社會危害性理論從各個方面和角度進行了系統清理和批判，在學術界引起了很大影響，為我國刑法學的合理性與科學性奠定了基礎，也為我國刑法學走向規范刑法學指明了研究路徑和前進方向。

社會危害性也被稱為階級危害性，充斥著階級意識形態。法是調整社會關系的一種手段，歷史上從來沒有一個社會的法只代表一個階級的利益，統治階級在制定法的過程中必定要考慮各種社會關系的權衡、得失與利益集團的博弈等，以此維護整個社會的穩定和自己的統治，絕不會有統治集團在立法時只考慮本階級的利益而忽視整個社會的長治久安。社會危害性也并非一個規范性法學的概念，其判斷標準不明確，更缺乏科學性與可操作性，不具有規范質量。我們對社會危害性的判斷，“需要站在一定的社會、國家和政治立場才能得出”［10］。社會危害性是立法者考量的因素，普通公民只能根據已然的刑法條文比照自己的行為進行判斷。作為犯罪本質的社會危害性，它的標準見仁見智，站在不同的角度或層面會有不同的理解。與殺人、放火、搶劫、盜竊等社會危害性很容易判斷的行為不同，有些行為社會危害性的判斷需要站在特定的歷史時期，以特定的立場才能得出結論。我國1979年《刑法》規定了投機倒把罪，1987年國務院頒行的《投機倒把行政處罰暫行條例》也規定了11種投機倒把行為。投機倒把在過去計劃經濟體制下，一直作為具有嚴重社會危害性的犯罪行為予以打擊，而在今天的社會主義市場經濟體制下，投機卻成為促使市場流通性、有益社會的、積極的經濟行為。而且，即使是同一歷史時期，每個人對社會危害性的理解也不同，尤其是作為裁判者的法官，囿于家庭背景、社會閱歷、教育經歷、民族文化等不同因素的影響，對同一行為的社會危害性大小的判斷勢必存在前見差異，如何統一不同的認識，是我們目前階段無法解決的問題。

刑法作為一種最嚴厲的制裁措施，關乎人的生命和自由，它必須準確無誤。罪刑法定原則要求刑法應當明確具體，含糊的刑法不僅是對罪刑法定原則的違背，更是對刑法存在價值的否定。根據自啟蒙時期以來的刑法價值理念，刑法是犯罪人的大憲章，其終極目的并非打擊犯罪，而是保護人權。含糊的刑法不僅不能保障人權，更會淪為侵害人權、隨意出入人罪的工具。社會危害性理論沒有規范質量，不具有精確性，范圍模糊，應當從刑法學中剔除出去。通說認為社會危害性是犯罪的本質屬性，那么社會危害性就應該是罪與非罪的唯一標準。顯然，具有社會危害性的行為并不一定都是犯罪，違憲行為、侵權行為、違約行為、行政違法行為等也都有社會危害性，但這些行為一定不是犯罪。我國學者早已意識到了這個問題，提出了“嚴重的社會危害性”“應受刑罰處罰的社會危害性”“一定程度的社會危害性”等概念，以彌補和克服社會危害性理論自身的缺陷和不足。但是，社會危害性本身的不確定，即便給它添加再多的修飾詞進行限定，也不會改變它的理論現狀，社會危害性依舊是一個模糊不清的概念，不具有科學性和規范標準，不能承擔犯罪本質的功能。此外，通說一方面認為社會危害性是犯罪的本質特征，另一方面又強調行為只有社會危害性還不夠，還必須有刑事違法性，換言之，行為只有同時具有社會危害性和刑事違法性才是犯罪。然而，事物的本質應當是一元的，上述觀點使犯罪的本質成為二元的社會危害性與刑事違法性，這與通說顯然矛盾。因此，社會危害性不能作為犯罪的本質屬性。

對刑法中違法性的理解不能僅停留在形式意義上，應當探求違法性的本質含義，將刑事違法性作為罪與非罪的唯一標準，而將社會危害性祛除規范刑法學的范圍。司法工作人員在認定犯罪性質時，應當從刑事違法性的視角進行考察，以刑事違法性作為罪與非罪的標準，社會危害性在司法實踐中僅具有量刑上的意義，或者作為出罪事由(例如我國刑法第13條但書的規定)，但不得作為入罪的理由。同時，區分犯罪的立法概念和司法概念，二者有不同的作用，適用在不同的場合。在立法中，通過違法性的本質，也就是法益侵害、社會危害性等，確定犯罪的立法概念(犯罪的實質概念)，也就是行為應當入罪的原因;在司法實踐中，將刑法作為裁判規范，通過罪刑法定原則確定犯罪的司法概念(犯罪的形式概念)，為法官的正確定罪量刑提供裁判依據和準則，也為社會一般人提供行為準則和規范。由于社會危害性理論的諸多缺陷難以克服，在刑法典中規定犯罪的實質概念，容易擴大入罪的范圍，如果在刑法典中規定犯罪的定義，那么只能是形式的概念。

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